Sumario: I.- Introducción; II.- Proporcionalidad; III.- Arraigo; IV.- Audiencia del expulsado; V.- Necesidad de previa de petición de parte; VI.- Casuística; VII.- Conclusiones; VIII.- Jurisprudencia referenciada;
I.- Instroducción:
La expulsión de los ciudadanos extranjeros prevista en el art. 89 del Código Penal constituye una medida sustitutiva de la pena de prisión por la que se restringen los derechos a entrar, residir o transitar por territorio nacional para favorecer la realización de los fines de la política inmigratoria que corresponde al Gobierno, así como la administración o gestión penitenciaria.
El citado artículo 89 distingue tres supuestos en función de la duración concreta de la pena impuesta en sentencia:
-hasta un año de prisión: no será posible la expulsión;
-más de un año hasta cinco de prisión: la sustitución de la pena por expulsión será como regla general completa, si bien excepcionalmente el juez o tribunal podrá acordar el cumplimiento de la prisión "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", de modo que la pena se cumplirá en la parte que determine el órgano judicial, que no podrá ser superior a los dos tercios de su extensión total, cumplida la cual se producirá la expulsión del penado del territorio nacional en sustitución del resto de la pena. La sustitución también se hará efectiva "cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional", si ello adviene durante el cumplimiento de la parte de pena determinada por el juez o tribunal en su resolución. esta es también la regla general imperativa, salvo que concurran alguna de estas excepciones. 1ª. Art 89.1 CP Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional 2ª Art 89.4 CP 4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
-más de cinco años: la norma otorga una amplia discrecionalidad judicial en la determinación de la parte de pena a cumplir, pues no fija un periodo mínimo de tiempo de permanencia en prisión. Igual que en el caso anterior, la sustitución se hará igualmente efectiva cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional,
Por otro lado, ha de destacarse que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.
Asímismo, ha de resaltarse que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Finalmente, ha de indicarese que quedan excluidas de la expulsión judicial las condenas por delitos tipificados en los arts.177 bis -trata de seres humanos-, 312 -contra los derechos de los trabajadores-, 313.3 -emigración fraudulenta- y 318 bis -contra los derechos de los ciudadanos extranjeros-.
II.- Proporcionalidad:
La Sentencia número 344/2021, de 26 de abril, del Tribunal Supremo (1), destaca que:
"El art. 89.4 CP apunta como referente básico para la decisión, aunque no exclusivo, la desproporción ( STS 214/2021, de 10 de marzo); es decir, sopesar si en el caso concreto, por las raíces desarrolladas en España, la expulsión resulta singularmente aflictiva y, sumada al cumplimiento de una pena de prisión, supone una sanción conjunta desmedida, poco ponderada, excesiva. La expulsión del extranjero sin vinculación alguna con el país no alberga componente sancionador alguno; o, si acaso, nimio y despreciable. Cuando la medida comporta abandonar el lugar donde está instalado el afectado desde muchos años antes y donde mantiene su entorno laboral social y parental, encierra alto contenido aflictivo. Eso es lo que ha de evaluarse principalmente; más si la expulsión se establece no como un sustitutivo total sino como un añadido adosado al cumplimiento de toda la pena o de su mayor parte ( STS 214/2021)".
Añade el Alto Tribunal, en su Sentencia número 213/2021, de 10 de marzo (2), que:
"(...) la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto."
III.- Arraigo:
La Sentencia número 221/2017, de 29 de marzo, del Tribunal Supremo (3), realiza una exégesis del concepto de "arraigo" razonando que:
"El arraigo no es sino la intensidad del establecimiento en nuestro país de un individuo. Usado como instrumento de medida para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión, el arraigo obliga a contemplar dos vectores: 1) Principalmente, los perjuicios que para el penado puede suponer la expulsión del país. Eso involucra el esfuerzo vital (medido en años y calibrado por la expectativa de futuro) que el condenado haya consumido en asentarse en nuestro país; así como el agravio que la medida de expulsión entraña para su vida familiar o afectiva, para su actividad laboral o para otros intereses patrimoniales que pueden resultar afectados. Como ya hemos adelantado, no puede hablarse de proporcionalidad sin contemplar singularmente esta afectación de la medida. 2) En todo caso, existe una consideración colectiva del arraigo, que tampoco puede eludirse cuando la norma penal apela al arraigo como marcador de la proporcionalidad de la medida de expulsión. Esa dimensión del arraigo, hace referencia a si el extranjero condenado participa de los principios fundamentales en los que se asienta constitucionalmente nuestra convivencia social y en qué medida puede llegar a percibir nuestra comunidad como propia. Ambos factores -el personal y el colectivo- permiten mesurar el arraigo y ponderar el grado de afectación de una eventual decisión de expulsión, desvelando si puede resultar o no desproporcionada como respuesta punitiva, en atención al delito cometido y a las circunstancias por las que se impone".
De lo anterior resulta que el arraigo en la sociedad española es el criterio fundamental para resolver si procede o no la sustitución de la prisión por expulsión.
IV.- Audiencia del expulsado:
En relación a la audiencia del expulsado, que recoge expresamente el art. 89.1 del C. Penal, el Tribunal Supremo, en su Sentencia número 648/2009, de 23 de junio (4), explica que no exige la existencia de contradicción efectiva, sino que basta con la posibilidad de contradicción, posibilidad que existirá cuando se conoce la pretensión de expulsión y no resulta controvertida o en el plenario, o se da la oportunidad en él de exponer las circunstancias que se estimen relevantes en relación a la expulsión. Así, refiere que:
"(...) basta la lectura del folio 119, en el que se recoge el escrito de calificación del Ministerio Fiscal , para constatar que éste incluyó en su conclusión 5ª lo siguiente: "De conformidad con lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal procede aprobar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años desde la fecha de la expulsión"."De conformidad con lo prevenido en el artículo 89 del Código Penal procede aprobar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 10 años desde la fecha de la expulsión".
Y este pedimento no resultó afectado por la parcial modificación que de dicha calificación efectuó al formular la definitiva en el juicio oral.
En consecuencia quedó abierta la posibilidad de debate sobre el particular. La defensa en sus calificaciones provisional y definitiva negó la responsabilidad y no expresó particulares pedimentos en relación con la sustitución de la pena instada por el Ministerio Fiscal.
Se satisface de este modo la exigencia de contradicción que requiere la aplicación de la sustitución de pena mediante la medida de expulsión. La contradicción exige la posibilidad de debate cualquiera que sea el efectivamente desenvuelto que solamente depende ya de las opciones de las defensas de las partes.
En la reciente Sentencia de 25 de marzo pasado, llegamos a decir la modificación legal hace pensar sobre la naturaleza de la medida, más próxima a una pena de extrañamiento, en cuya adopción no aflora la necesidad de favorecer la contradicción por no exigirlo la ley. En este punto es ilustrativa la reciente sentencia dictada por esta Sala (nº 165/2009, de 19 de febrero). 4 . Consecuentes con tal doctrina resulta que la configuración del objeto material del proceso penal se produce de la conjunta consideración de las pretensiones definitivas de las partes, que de forma inconcusa e inalterable fijan el espacio resolutivo del tribunal.
El Fiscal interesa la medida en las conclusiones definitivas, que la defensa ni las ataca ni combate. De haber mostrando disconformidad, con apoyo en preceptos constitucionales de no indefensión, a los que se refiere la sentencia de instancia y de modo análogo a lo establecido en el art. 788-4 L.E.Cr ., la defensa pudo contradecir la pretensión y solicitar un periodo extraordinario de prueba para ello.
Y en la ahí citada Sentencia nº 165/2009 dijimos la Sala entiende que el tenor literal de la ley contempla la sustitución de la pena por la expulsión como la regla general exigiendo exclusivamente la previa audiencia del Ministerio Fiscal, lo cual es coherente con las previsiones que, para otras sustituciones de la pena impuesta, prevé el artículo 88 del Código Penal .
En el caso no solamente existió esa posibilidad de debate por la precedente solicitud al efecto del Ministerio Fiscal, sino que la sentencia, huyendo de cualquier automatismo, abundó en las razones que justifican la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión que, por ello, confirmamos."
Por su parte, la Sentencia número 645/2022, de 27 de junio, del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (5), analiza la aplicación del art. 89 del C. Penal en en el caso de los juicios celebrados en ausencia considerando que:
V.- Necesidad de previa de petición de parte:
La Sentencia número 498/2009, de 30 de abril, del Tribunal Supremo (6), manifiesta que ara acordar la expulsión es preciso la previa petición de parte. Indica que:
"(...) todas las Sentencias de esta Sala, acertadamente invocadas por el Ministerio Público, declaran la necesidad de que medie petición de la medida por alguna de las partes personadas para que pueda sustituirse la prisión por la expulsión. Así la Sentencia 1099/2006, de 13 de septiembre, citada por el Ministerio Fiscal declara que "la medida de expulsión ha de pedirse por la acusación o defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la Sentencia que ha de dictarse tras el Juicio Oral correspondiente y finalmente cabrá contra ella el oportuno recurso devolutivo de apelación o casación". En el sentido de exigir la previa petición de parte con el correspondiente debate contradictorio, también las Sentencias citadas en el recurso de 23 de noviembre, y 1 de septiembre de 2006, y 20 de febrero de 2008 (...)."
Partiendo de este principio general, la Sentencia número 165/2009, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo (7), admite la expulsión en un supuesto en el que el Ministerio Fiscal no había solicitado la expulsión (sino que fue el propio Tribunal el que suscitó la posibilidad de sustitución), si bien la Sala a quo había oído al Ministerio Fiscal, a la defensa del acusado y a éste mismo de forma personal.
En la Sentencia número 165/2009, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo (8), se puede leer lo siguiente:
"La petición concreta de la duración de la expulsión vincula al Tribunal: «la pena de expulsión, sustitutiva de la de prisión (...), se impone por un tiempo de diez años de duración cuando la Acusación sólo solicitaba nueve. Por lo que, de conformidad con el Acuerdo alcanzado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, en su sesión de fecha 20 de diciembre de 2006, afirmando la imposibilidad de que el Juzgador imponga una pena que supere en gravedad a la interesada, ha de concluirse en la incorrección de este pronunciamiento condenatorio."
VI.- Casuística:
-arraigo familiar:
La Sentencia número 137/2023, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias (9), deja sin efecto la expulsión sustitutiva manteniendo que:
"Si, como aquí acontece, el extranjero, no obstante carecer de residencia legal, acredita suficiente arraigo en España, su expulsión será desproporcionada. En el presente supuesto este arraigo se deduce de la documentación aportada por la representación del acusado, documentación que ha de hacerse notar que, aunque no se hiciera referencia a ella por la defensa en el acto del juicio oral, en su mayor parte constaba ya en las actuaciones, al haber sido aportada con ocasión del recurso de reforma que anteriormente se había interpuesto contra el auto por el que se acordaba su prisión provisional y en una posterior petición de libertad. Presenta singular relevancia, a estos efectos, que Jenaro sea padre de un hijo habido de su relación con una mujer española, nacido pocos días antes de la fecha en que se celebró el juicio oral, como acreditan el certificado de nacimiento del niño y la resolución por la que se otorga la nacionalidad española a la madre del menor. También tienen nacionalidad española y residen en territorio español su madre y sus hermanos Rebeca, Reyes, Zulima y Aureliano. Cuenta con formación académica en España, al haber superado un ciclo formativo de grado superior en iluminación, captación y tratamiento de imagen en el Instituto de Educación Superior (...) y haber realizado varios cursos y talleres de formación en el empleo, dos impartidos por el Ayuntamiento de Oviedo y otros dos por (...)..
Tal y como entiende el Ministerio Fiscal en su escrito de contestación al recurso, de estos documentos se deduce un nivel de arraigo del acusado en nuestro país que, a juicio de la Sala, justifica que se aplique la excepción a la expulsión prevista en el artículo 89.4 del Código Penal. Y, frente a la consideración que se hace en la sentencia de instancia relativa al riesgo potencial para la seguridad que representa el apelante, lo cierto es que no le constan antecedentes penales o policiales ni, por consiguiente, que hubiera delinquido antes de estos hechos, ni tampoco cabe deducir ese riesgo de las concretas circunstancias del hecho, como pudieran ser el ejercicio de una violencia de especial intensidad o el empleo de armas o medios peligrosos. Las circunstancias expuestas determinan que la sustitución resulte desproporcionada en atención al impacto e implicaciones que su materialización causaría en el apelante y su familia, singularmente en su hijo recién nacido."
-arraigo delictual:
La Sentencia número 332/2023, de 15 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona (10), descarta dejar sin efecto la expulsión sustitutiva considerando que:
"(...) la documental aportada en modo alguno permite acreditar arraigo suficiente como para dejar sin efecto la decisión tomada, ya que si bien es cierto que se acredita un empadronamiento con el hermano, no se acredita que el mismo cuente con arraigo suficiente de tal entidad que le permita su propio sustento sin necesidad de delinquir nuevamente ni tan siquiera que resida ordinariamente con el mismo. Tampoco compareció el hermano del acusado para declarar que efectivamente vive con el mismo y que se encarga de su sustento; tampoco declaró la que se indicó que era su novia para declarar respecto de cuánto tiempo llevan juntos, si conviven, si no...A mayor abundamiento, y de forma objetiva, sí se acredita cierto "arraigo" delictual del mismo, puesto que le constan antecedentes por hechos de análoga naturaleza desde el año 2020, cuya pena está suspendida desde junio de 2022, habiendo cometido el delito de la presente causa en el periodo de garantía."
-tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en una cantidad importante:
La Sentencia número 96/2023, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Pontevedra (11), rechaza la inmediata expulsión del territorio nacional, explicando que:
"(...), debe evitarse "la sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal. Tal situación de impunidad no sólo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena -perspectiva de la prevención general negativa-, sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una inadmisible sensación de desamparo y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas delictivas consideradas socialmente como graves -perspectiva de la prevención general positiva" ( ...)". Esta Sala, en numerosas ocasiones, se ha pronunciado al respecto, indicando que la pena de sustitución, como ya se dicho, no puede entrañar una suerte de impunidad y que debe conjugarse con las restantes finalidades de la pena, en particular la de prevención. Así, por vía de ejemplo se dice en la sentencia de esta Sala número 164/2018, de 6 de abril , "(e)l acceder a la sustitución inmediata de la pena, por el mero hecho de ser extranjero (...) generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad... no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves."
En igual sentido la Circular de la Fiscalía General 7/2015 de 17 de noviembre de 2015 señala en relación con los delitos contra la salud pública que excedan el mero menudeo de pequeñas cantidades de sustancia ilícita, que " en este punto procede seguir el criterio consagrado por la Sala 2ª del TS que, de forma sistemática, y exceptuados los casos de venta al por menor o de relevancia menor, ha señalado la improcedencia de la expulsión sustitutiva de la pena en su integridad atendida la inequívoca gravedad de la conducta y el estímulo que representaría la sustitución para la proliferación de tales actividades ( SSTS nº 172/2006, de 17 de febrero y 853/2010, de 15 de octubre , entre otras).
Cuando la pena o penas de prisión impuestas en sentencia exceden de cinco años de duración, supuesto del art. 89.2 CP , la excepción relativa o de política criminal demanda otra lectura, pues el supuesto ya atiende a delitos de singular gravedad en los que la pena habrá de cumplirse, en todo o en parte, quedando la discrecionalidad judicial limitada a la determinación de la porción mínima de cumplimiento que se estima necesaria para expresar el reproche que merece el delito o delitos cometidos, antes de proceder a la expulsión del extranjero.
La excepción de política criminal lleva a exigir el cumplimiento total de la pena y se aplicará, por lo tanto, a supuestos especialmente cualificados. Tales son: la delincuencia organizada (especialmente cuando cuenta con conexiones transnacionales), actos que afecten seriamente a la seguridad exterior o interior del Estado o al funcionamiento de los servicios públicos esenciales para la comunidad, así como los ataques más graves a bienes jurídicos personales susceptibles de generar un grave sentimiento de inseguridad en la sociedad (entre los cuales hemos de incluir todo delito que lleve aparejada la nueva pena de prisión permanente revisable).
Debemos recordar que la pena también se sustituye por expulsión cuando el penado acceda al tercer grado de clasificación o a la libertad condicional (inciso final del art. 89.2 CP ). Esta posibilidad sólo desaparece cuando la expulsión del territorio nacional sea manifiestamente desproporcionada en atención a las circunstancias personales del reo, como se indicará en el siguiente apartado."
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en el presente caso el acusado, nacional de Colombia, en situación irregular en este país ,al que entró el 6 de mayo de 2022, figurando desde entonces con diversos hospedajes en distintas regiones ,por tanto sin domicilio fijo, sin arraigo familiar acreditado en este país ,( pues las manifestaciones sucesivas del acusado sobre el particular han sido confusas y contradictorias y ,además ,es el propio acusado el que solicita que se acuerde su inmediata expulsión, lo que no parece compadecerse con un fuerte arraigo familiar en España) ,y sin que se haya acreditado que desde su entrada en nuestro país hasta el momento de su detención haya desempeñado trabajo lícito alguno , siendo detenido el 27 de septiembre de 2022( por tanto solo cuatro meses después de su entrada) portando en su mochila una importante cantidad de cocaína (...) con un alto porcentaje de pureza superior al 71 %, y estimando procedente este Tribunal, a tenor de las circunstancias que se han expuesto, y dado que el acusado va a ser condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, concretamente cocaína, de las consideradas como causantes de grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia , habiendo el mismo reconocido los hechos objeto de acusación y manifestándose su defensa conforme con la imposición de una pena de 6 años y un día de prisión, el cumplimiento efectivo de parte de la pena en España , que se considera necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito , sin que el tiempo sufrido de prisión preventiva (desde el 28 de septiembre de 2022) resulte desde luego suficiente para los fines de prevención especial y general y de resocialización propios de la pena, ni para cumplir el fin disuasorio que cumple la misma ,dado que no puede olvidarse la gravedad de los hechos ( por la naturaleza del delito , por la cantidad y pureza de la sustancia intervenida al acusado y porque no se conoce que el acusado desde su entrada en este país haya desempeñado otra actividad que la delictiva objeto de condena) y que la pena impuesta son 6 años y un día de prisión y la prisión preventiva alcanza los 7 meses de prisión , acordándose , en definitiva , la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional del acusado una vez cumpla 4 años de prisión, y estableciéndose una prohibición de regreso a España por tiempo de 5 años."
-tráfico de cantidades intermedias de cocaína
La Sentencia número 1189/2005, de 24 de octubre, del Tribunal Supremo (12), advierte, en relación a los supuestos de tráfico de cantidaddes intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos), que:
"La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína (de 200 a 500 gramos) excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidads no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)."
-ciuadadano de la Unión Europea:
La Sentencia número 104/2023, de 27 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca (13), rechaza aplicar la expulsión sustituiva a un ciudadano de la UE condenado por un delito contra la salud pública. Expresa lo siguiente:
"En el presente caso, aunque teniendo en cuenta la pena impuesta por el delito contra la salud pública sería de aplicación de la regla general preceptiva dirigida a la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión, el penado (...) no es un extranjero cualquiera, sino que es un ciudadano de la Unión Europea, (...) que se encontraba en España, no constando que resida de manera irregular por cuanto facilitó su NIE en el acto de juicio.
Resulta de aplicación, por tanto, lo dispuesto en el apartado 4, segundo párrafo, del art. 89, que establece, como regla general, que no se procederá a su expulsión, y, por tanto, deberán cumplir en España la pena impuesta, salvo que ese ciudadano comunitario represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.
Es decir, la expulsión fuera del territorio de un Estado miembro de un nacional de otro Estado miembro supone una severa restricción al derecho a la libertad de circulación y residencia en el espacio Schengen. Por eso, para expulsar de España al extranjero ciudadano de la UE , como medida sustitutiva de una pena de prisión, no es suficiente con que la pena sea superior a un año y que además no resulte desproporcionada en atención a sus circunstancias personales, en particular su arraigo en España, sino que es preciso además, y aquí radica la excepcionalidad, que ese ciudadano europeo represente, como hemos dicho, una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, y sus antecedentes y circunstancias personales, pues sólo en ese caso procederá aplicar el sustitutivo penal.
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo STSJ 30-5-2017 y la sentencia de Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de fecha 24 de junio de 2015, a partir de los delitos por los que ha sido condenado el penado, no puede deducirse que representen una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública, máxime teniendo en cuenta la inexistencia de condenas anteriores y posteriores a la comisión de ese delito. Carecía de antecedentes penales.
En consecuencia, no procede sustituir la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional."
-tratamiento quirúrgico urgente y necesario:
La Sentencia número 68/2023, de 2 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Barcelona (14), rechaza la expuslión sustitutiva resaltando que:
"(...) si bien es cierto que el acusado carece de todo arraigo en Territorio Nacional, la documentación médica aportada por su defensa, en el acto de Juicio, acredita que el mismo presenta un melanoma coroideo, pendiente de enucleación en el Hospital de Bellvitge, precisando, el Informe, la necesidad y urgencia del tratamiento quirúrgico, que no podría abordarse en el caso de sustitución y expulsión inmediata del mismo; por lo cual, procederá sustituir la pena de prisión impuesta por su expulsión de Territorio Español y la prohibición de entrada en el mismo por tiempo de 5 años, una vez cumpla las 2/3 partes de la condena, sea clasificado en tercer grado o acceda a la libertad condicional."
-permisto de residencia de larga duración:
El Auto número 27/2023, de 31 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza (15), confirma la expulsión sustitutiva decretada en la primera instancia. Razona que:
"En el presente caso, aun cuando consta que el penado tiene reconocido permiso de residencia de larga duración desde el año 2010, esto último no acredita suficiente arraigo en este territorio. Tal y como se pone de manifiesto en el auto impugnado, el penado carece de arraigo familiar pues no se ha constatado que el mismo resida en España en pareja o tenga algún pariente cercano viviendo en este país.
De igual modo, no consta que el apelante tenga arraigo laboral o social, en el sentido de haberse integrado con normalidad en la sociedad española durante el tiempo que haya podido estar aquí. Analizada la vida laboral por la juez de lo penal, se ha comprobado como desde el año 2007, el penado solo ha trabajo 2.280 días, comprobándose como desde el año 2017 los días de alta laboral se han visto reducido drásticamente, no apreciándose actividad laboral alguna desde el año 2020.
Por lo tanto, la falta de acreditación de algún tipo de arraigo familiar, social o laboral del penado, justificado también por el hecho de encontrarse en situación de paradero desconocido, junto con la actividad delictiva que viene protagonizando al desprenderse de su hoja histórico penal que le constan condenas por delitos de resistencia y/o desobediencia (sentencia del J. Penal nº 6 de Zaragoza de fecha 7-10-2021) y de lesiones y maltrato familiar en el ámbito de la violencia doméstica y de género (sentencia del J. Penal nº 9 de Zaragoza de fecha 8-3-2021), constituyen circunstancias determinantes para apreciar que la decisión de la juzgadora de primer grado de sustituir la pena de prisión por la expulsión resulta proporcional ya que su conducta ha revelado una especial peligrosidad y amenaza para la seguridad pública de nuestro país, no existiendo motivos para creer que el penado en el futuro se vaya a integrar con normalidad en nuestra sociedad, lo que impide la aplicación de la excepción que contempla el artículo 89.4 del Código Penal al no concurrir circunstancias que así lo justifiquen."
-residencia de, al menos, diez años:
La Sentencia número 338/2022, de 6 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Sevilla (16), analiza la situación de los extranjeros con, al menos, diez años de residencia. Explica que:
"Existe lo que algunos consideran una presunción de arraigo para extranjeros con al menos diez años de residencia y otros, más propiamente, una limitación del ámbito penal de la expulsión por razón del delito cometido para este tipo de extranjeros. Así, los que lleven residiendo más al menos diez años de residencia en España sólo pueden expulsarse cuando además, la medida se acuerde por razón de la comisión de graves delitos y se aprecie riesgo de recidiva (delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años) o, en todo caso, en supuestos de delitos relacionados con el terrorismo; circunstancias que no son, obviamente, las del caso.
Procede, pues, considerar la expulsión del reo. Sin embargo, la decisión tomada nos parece precipitada y desacertada por dos motivos:
a).- El reo no ha tenido oportunidad de acreditar arraigo lingüístico, personal, familiar, social y/o laboral en España y nada de ello se razona en la sentencia impugnada ni ha habido debate en el juicio sobre este punto.
b).- Tiene concedida autorización de residencia de larga duración desde el 23 de agosto de 2012 (fol. 21), es decir, ocho años y dos meses si contamos la fecha de la sentencia, los diez años en la actualidad. Como conforme al artículo 148.1 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de Extranjería, sólo pueden obtener residencia de larga duración "los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", es obvio que el acusado ha estado en España más de esos diez años, trece años y dos meses si consideramos una fecha o quince años si consideramos la fecha del juicio, por lo que no puede ser expulsado exarticulo 89 del Código Penal."
-supuestos en que la expulsión no pueda llevarse a cabo:
El art. 88.9, párrafo segundo, establece que: "En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.
En el Auto número 638/2021, de 8 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa (17), se recoge lo siguiente:
"Consta, efectivamente, en el caso de autos que en la Sentencia, dictada de conformidad en fecha de 18 de septiembre de 2020, se acuerda que la pena de prisión sea sustituida por la expulsión del condenado del territorio nacional.
El 26 de noviembre de 2020, apenas dos meses después de la Sentencia dictada, consta una diligencia de constancia en que se pone de manifiesto que la Policia de Extranjería ha transmitido al Juzgado que no se puede llevar a cabo la expulsión por la situación actual del COVID.
Como consecuencia de ello se dicta el auto ahora recurrido.
Ahora bien, en lo que se refiere a la sustitución que dicho auto deja sin efecto, se debe tener en cuenta que la cuestión no es nueva y se ha planteado en múltiples Audiencias a la luz de la situación pandémica en la que, hasta hace muy poco, nos encontrábamos.
Es de destacar, a este respecto, que el Acuerdo de unificación de criterios de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 6 de marzo de 2020, acordaron: " No se equiparan al presupuesto del art. 89.8 párrafo segundo CP ( no podrán llevarse a efecto") los supuestos de dificultad temporal o pasajera o circunstancial que aun comportando un retraso en la ejecución no sean circunstancias que invaliden la expulsión "( adoptado por mayoría superior al 70 % de los asistentes)"
Dicho acuerdo ha sido puesto de manifiesto en otras resoluciones tales como la resolución de un recurso de apelación del Juzgado de lo Penal nº. 21 de Barcelona, concretamente en su Ejecutoria nº. 963/2018 .
Concluyendo, a mero título ejemplificativo, el auto nº 702/2020 de 30 de noviembre de 2020 que " en cuanto desaparezca (el motivo por el que no se puede llevar a cabo la expulsión) ésta deberá llevarse a cabo inmediatamente la expulsión acordada sin que sea preciso que así lo inste la defensa del penado ; pues el cumplimiento de las penas conforme a lo acordado en sentencia y no puede quedar al albur de la voluntad del penado ( art. 18.2 LOPJ y 794 LECRim ), siendo una cuestión crucial de legalidad penal por la que han de velar Juzgados y Tribunales que queda fuera de la reformatio in peius vinculada al concreto recurso interpuesto."
Este es el mismo criterio que esta Sala defiende. Entendemos que el hecho de que, transitoriamente, la expulsión no pueda llevarse a cabo por la situación pandémica en la que, en la fecha en que se acordó dejar sin efecto la medida, nos encontrábamos no puede equipararse al supuesto del art. 89.8 a efectos de considerar imposible su ejecución.
De hecho consta que, en junio de 2021, se ha reanudado el tráfico aéreo con Marruecos, país de origen del condenado (https://www.europapress.es/nacional/noticia-marruecos-reanuda-martes-vuelos-espana-europa-certificado-vacunacion-pcr- negativa-20210615160240.html).
Hemos de rechazar, asimismo, expresamente el argumento que la Magistrada-Juez de Instancia utiliza al resolver el RECURSO DE REFORMA contra el auto de 21 de enero.
Entiende la Magistrada-Juez de Instancia que se debe tener en cuenta el plazo de 30 días que dispone el precepto legal (entendemos se refiere a la Disposición Adicional 17ª de la Ley Orgánica 19/2003 cuando establece que " la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial")
Ahora bien, tal como destaca, a este respecto, la Audiencia provincial de Barcelona, sección 9º, en auto nº 686/2019 de 20 de diciembre, cuyas conclusiones compartimos:
" la sala estima que lo primero que tenemos que decidir es si el artículo 89.8 CP cuando permite proceder a la ejecución de la pena originariamente impuesta, o de la que quedara pendiente ,o en su caso de la suspensión de la misma,( que en este caso se ha denegado en el mismo Auto apelado y no ha sido combatido ello en el suplico del recurso de apelación), como decimos tenemos que decidir acerca de sí la expresión contenida en el art 88.9 CP " está no pudiera llevarse a efecto" se cumple cuando ,como en este caso, lo que ha sucedido es que por dos veces el juzgado ha tenido que ampliar prorrogándolo en unos días el período inicial de 30 días para llevar a cabo la sustitución por expulsión dado a la policía ,siendo que por razones ajenas al juzgado y al penado los vuelos que estaban programados para llevar a cabo y materializar la expulsión con custodia policial, se cancelaron.
El juzgado evidentemente equipara estas dificultades al presupuesto de aplicación del art. 89.8 CP es decir equipara estas circunstancias a que la expulsión " no pudiera llevarse a efecto".
El tribunal no comparte esta equiparación. No cabe equiparar a una imposibilidad definitiva una dificultad organizativa temporal, pasajera o circunstancial.
Entendemos que la expresión "no pudiera llevarse a efecto" referirá supuestos y circunstancias que superen la mera dificultad organizativa en su ejecución.
Entendemos que no es equiparable el hecho de que haya que esperar a un tercer vuelo - por cierto ya estaba programado unos días después- porque se hayan cancelado los previsto inicialmente (las anteriores por razones que nos explican en la comunicación policial), no es equiparable, decimos, con otro tipo de circunstancias a las que estimamos sí refiere la norma , que son o pueden ser aquellas que con más intensidad que la mera dificultad organizativa ,que la mera gestión de una expulsión posible, sean circunstancias que inviabilicen de manera nuclear , que imposibiliten en ese grado la expulsión.
(...)
A este tipo de supuestos no es equiparable el hecho de que, siendo posible la expulsión ,porque la policía no comunica que haya una causa distinta que la mera organización del vuelo de salida de España, éste se demore por razonesorganizativas estrictamente, por razones de gestión de vuelos pero a las que no se puede dar la relevancia o la trascendencia de las que hemos expuesto antes como ejemplo, pues no comportan una imposibilidad de transporte, sino una dificultad transitoria para llevar a cabo el mismo.
Desde este punto de vista, por tanto, entendemos que no procedería la aplicación del art. 89 .8 párrafo segundo."
Ese plazo de 30 días, por tanto, no podemos considerar que sea de aplicación en el caso presente pues, es indudable, sí existe causa justificada para que el mismo no se haya cumplido (tal como se pone de manifiesto en la diligencia de constancia de 26 de noviembre de 2020 el viaje no se podía llevar efecto a causa del cierre de fronteras motivado por la pandemia del COVID-19) sin que quepa entrar a analizar, porque tampoco lo hace la instancia, la aplicación de otros lapsos temporales cuya aplicación pudiera razonablemente valorarse y que, sin ir más lejos, también analiza la Audiencia provincial de Barcelona, sección 9º, en su auto nº 686/2019 de 20 de diciembre antes mencionado.
Procede, en definitiva, dejar sin efecto el auto recurrido, datado el 21 de enero de 2021, acordando que la Sentencia se cumpla en sus propios términos, esto es, que tal como se conformó en su día que se lleve a cabo la expulsión sustitutiva del art. 89 del CP al no concurrir, como hemos argumentado, el supuesto previsto en el art. 89.8 del CP."
VII.- Conclusiones:
-no se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión;
-son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público;
-tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada;
-la regla general es la expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional;
-en el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años;
-deberá resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.
VIII.- Jurisprudencia referenciada:
(1) Sentencia número 344/2021, de 26 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso: 4238/2020; Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1d04dd7e68231e53/20210517;
(2) Sentencia número 213/2021, de 10 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 10491/2020; Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9068805b1c9bea84/20210324;
(3) Sentencia número 221/2017, de 29 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1998/2016; Ponente: PABLO LLARENA CONDE; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/57fcbb942d00883c/20170404;
(4) Sentencia número 648/2009, de 23 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 1111/2008; Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/b042dead4d0a768e/20090723;
(5) Sentencia número 645/2022, de 27 de junio, del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Recurso: 1637/2021; Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9985f4ec89ea2210a0a8778d75e36f0d/20220718;
(6) Sentencia número 498/2009, de 30 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso: 10995/2008; Ponente: ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/2fe7ff3810dd5b54/20090604;
(7) Sentencia número 165/2009, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso: 1003/2008; Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4bf9a8a10ad4fe54/20090402;
(8) Sentencia número 165/2009, de 19 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso: 1003/2008; Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4bf9a8a10ad4fe54/20090402;
(9) Sentencia número 137/2023, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias; Recurso: 127/2023; Ponente: FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/d3afbda4bd9fe8f2a0a8778d75e36f0d/20230607;
(10) Sentencia número 332/2023, de 15 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona; Recurso: 102/2023; Ponente: LAURA GOMEZ LAVADO; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/60dda7cabf3d6c15a0a8778d75e36f0d/20230814;
(11) Sentencia número 96/2023, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Pontevedra; Recurso: 23/2023; Ponente: VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/e960a433bb9ab4d8a0a8778d75e36f0d/20230914;
(12) Sentencia número 1189/2005, de 24 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 289/2005; Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/b19565a2c1d69330/20051124;
(13) Sentencia número 104/2023, de 27 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 52/2022; Ponente: JAIME TARTALO HERNANDEZ; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/6d269981408459aea0a8778d75e36f0d/20230620;
(14) Sentencia número 68/2023, de 2 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Barcelona; Recurso: 33/2022; Ponente: MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/b042e1b33539de24a0a8778d75e36f0d/20230403;
(15) Auto número 27/2023, de 31 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza; Recurso: 47/2023; Ponente: ALFREDO JOSE LAJUSTICIA PEREZ; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9b9a753fe7b1b468a0a8778d75e36f0d/20230403;
(16) Sentencia número 338/2022, de 6 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Sevilla; Recurso: 1686/2022; Ponente: RAFAEL DIAZ ROCA; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/44f74c521edaaa8da0a8778d75e36f0d/20230323;
(17) Auto número 638/2021, de 8 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa; Recurso: 1380/2021, Ponente: JULIAN GARCIA MARCOS; https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/9ba91ddf90c4601f/20220302;
JOSÉ MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
