"(...) El art. 9.1.e) de la LPH dispone que "los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del art. 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores". Se establece así una preferencia a favor de la Comunidad en su condición de acreedora a cobrar de sus comuneros morosos por los gastos generales antes que determinados acreedores del propietario deudor, si bien limitando esta prioridad a "las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior".
Como dice la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2019 " es posible que la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal puede hacer valer la preferencia y rango de su crédito por cuotas debidas en los términos establecidos en el art. 9 LPH , sin necesidad de promover la tercería de mejor derecho en cada ejecución seguida contra el inmueble sujeto, por medio de un procedimiento declarativo en que así lo postule, dirigido contra el acreedor afectado por la posposición de su rango" y por una concreta suma.
En ese sentido la SAP Pontevedra, sección 6ª, del 20 de febrero de 2020 señala, con cita de otras precedentes, señala sobre la posibilidad de acumular las acciones de reclamación de cuotas y declaración de preferencia del crédito frente al acreedor hipotecario que " nada hay que reprochar a la acumulación de acciones; no se vulnera limitación legal alguna. Recuerda la STS de 21 11-98 que es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de Junio de 1985 , 4 de Junio de 1990 , 14 de Octubre de 1993 , 8 de Noviembre de 1995 , 7 de Febrero y 17 de Diciembre de 1997 , entre otras) la del criterio flexible que ha de presidir el tratamiento y aplicación de la acumulación subjetiva de acciones, que regula el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que procede la misma, a pesar de que el supuesto no se halle comprendido en la literalidad de la norma, si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157 del mismo Cuerpo legal , y existe entre las acciones acumuladas cierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución conjunta". Pero al margen de la anterior doctrina, cumple advertir, por otro lado, que en el caso enjuiciado las acciones, sobre no presentar incompatibilidad alguna (está sin explicar por la parte que la ha aducido), reconocen la procedencia de un mismo título, la deuda comunitaria; frente a unos demandados se pretende el cobro y frente a otros el reconocimiento de la preferencia crediticia". Añade que "tampoco puede compartirse la tesis de que la pretensión de reconocimiento de la preferencia del crédito comunitario haya de encauzarse necesaria y exclusivamente a través de la tercería de mejor derecho. Conviene recordar que el objeto de la tercería de mejor derecho es diferente de la pretendida en este procedimiento, por lo que no puede establecerse una plena identidad; esa diversidad hace que la tercería haya de concebirse en función de un procedimiento de apremio ya en trámite, lo que no ocurre en la pretensión que aquí se deduce", que puede plantearse aunque no haya un procedimiento de apremio y referirse a uno o varios créditos siempre que se demande a los respectivos titulares.
La tercería de mejor derecho es un medio de hacer valer la preferencia del crédito, pero no es el único medio y está condicionado a requisitos de tiempo y forma (principio de prueba) que no rigen en el proceso declarativo ( artículos 614 y 615 de la LEC). Por ello no cabe excluir la posibilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa, de suerte que el acreedor que estime que su crédito es preferente a otro pueda, sin dependencia incidental respecto de una vía de apremio, obtener declaración por sentencia firme de la preferencia de su derecho respecto de otro u otros créditos (...)".
La Sentencia núm. 12/2019, de 18 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid [2], se pronuncia sobre esta cuestión en el siguiente sentido:
"(...) La parte apelante no está de acuerdo con la desestimación de la demanda que la sentencia de instancia fundamenta, en síntesis, en que la preferencia crediticia del crédito comunitario sobre el hipotecario debe hacerse valer en un procedimiento de ejecución, porque entiende que a pesar de ser la defendida por un sector jurisprudencial, no es unánime ni pacífica y está manifiestamente en contra tanto del contenido de resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (Pontevedra, Valencia...) así como en contra del contenido de Resoluciones dictadas por la Dirección General de Registros y del Notariado y del espíritu de la reforma de la LPH que se ha operado por la Ley 8/2013 de rehabilitación.
Ello es así porque entiende que no existe disposición legal alguna que se manifieste en contra o prohíba que un Tribunal resuelva sobre la declaración/reconocimiento de la preferencia del crédito comunitario, legalmente reconocida, frente al hipotecario, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad como crédito de preferente rango registral, cuando son parte en el mismo la totalidad de los afectados por la declaración (deudor y entidad bancaria titular del crédito hipotecario que puede verse postergado en grado).
Lo que está planteando en síntesis el apelante es la posibilidad de que esta Sala admita la postergación del rango de una hipoteca por declaración de preferencia en un procedimiento declarativo de las cantidades a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , para así paliar las dificultades para el pronto cobro de los embargos derivados de la deudas comunitarias cuando estos concurren con préstamo hipotecarios anteriores en el Registro de la Propiedad.
La cuestión planteada merece una respuesta negativa por lo que más adelante se va a exponer puesto que si bien no existe disposición legal alguna que se manifieste en contra o prohíba que un Tribunal resuelva sobre la declaración/reconocimiento de la preferencia del crédito comunitario, tal afirmación no se corresponde con lo verdaderamente pedido por la parte porque pide el reconocimiento de la preferencia y la anotación en el Registro de la Propiedad, de los créditos comunitarios como créditos con preferente rango registral a las hipotecas, y esta petición no está contemplada en ninguna disposición legal .
Aunque los órganos judiciales no están vinculados por las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en este caso por su rigor, nos parece conveniente comentar la Resolución de 12 de abril de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Dicha resolución trae su causa en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que suspende la constancia registral de la preferencia de un crédito a favor de una comunidad, que al analizar una cuestión idéntica a la que aquí se trata se indica que la configuración de la preferencia como hipoteca legal tácita requeriría un precepto legal que lo estableciera así, o bien una resolución judicial en la que siendo partes todos los interesados en esa configuración estableciera expresamente esa configuración o el carácter real de la preferencia y su constancia registral de modo expreso y claro, no considerando esta Sala que las deudas derivadas de un impago de cuotas de la comunidad tengan tal carácter y por lo tanto proceda su declaración como un derecho real sobre la finca en cuestión que debe alterar el rango registral .
A este respecto la Resolución de la DGRN dice que:
Así centrados los términos del debate, hay que recordar que esta Dirección General ha elaborado una dilatada doctrina relativa a las preferencias crediticias y a su impacto registral, doctrina que por ser de aplicación al supuesto planteado debe traerse a colación para la mejor resolución del expediente.
La citada doctrina parte del hecho de que la redacción actual del artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal distingue en párrafos separados la afección del bien inmueble respecto al adquirente de un piso o local de la preferencia del crédito de la comunidad respecto a otros créditos sobre el mismo inmueble.
Ciñéndonos a esto último, por constituir el objeto de este expediente, el precepto legal dice lo siguiente: "Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo".
Como resulta de la norma el crédito que contempla tiene la condición de crédito singularmente privilegiado remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 1923 del Código Civil . La diferencia de redacción que introdujo la Ley 8/1999, de 6 de abril, con motivo de la reforma del artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal , reforma que ha mantenido la llevada a cabo por la Ley 8/2013, de 26 de junio, al ampliar el período de preferencia, ha planteado un vivo debate doctrinal acerca de la naturaleza jurídica de esa preferencia, y concretamente si tiene efectos reales o se trata de una preferencia de alcance personal aunque sea un crédito singularmente privilegiado.
4. Se ha señalado que se trata de una hipoteca legal tácita respecto a la anualidad en curso y a los tres años naturales inmediatamente anteriores, tomando como cómputo hacia atrás el de la demanda. Pero, a efectos registrales, la configuración de la preferencia como hipoteca legal tácita requeriría un precepto legal que lo estableciera así, o bien una resolución judicial en la que siendo partes todos los interesados en esa configuración estableciera expresamente esa configuración o el carácter real de la preferencia y su constancia registral de modo expreso y claro.
No ocurre así en el supuesto que nos ocupa pues de la documentación presentada no resulta ninguna configuración como hipoteca legal tácita, ni ningún precepto que ampare esa naturaleza, máxime cuando el artículo 158 de la Ley Hipotecaria establece que "sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las Leyes con tal carácter". Y en la enumeración de hipotecas legales del artículo 168 de la Ley Hipotecaria no aparece ninguna hipoteca legal por razón de créditos preferentes de la comunidad de propietarios, ni el artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal hace referencia a tal carácter sino que sólo lo caracteriza como " crédito preferente a efectos del artículo 1923 del Código Civil precediendo, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores".
También esta Sala coincide con las apreciaciones que se efectúan por la citada Resolución en cuanto a que el rango registral no puede confundirse con la preferencia de crédito y en este sentido se reproducen aquí su doctrina cuando dice:
(..) Por ello, el rango registral no puede en ningún caso confundirse con la preferencia de créditos, esto es, con el mejor derecho al cobro de uno u otro de éstos. La distinción entre el rango y la preferencia de crédito ha sido aclarada por este Centro Directivo, entre otras, en las Resoluciones de 3 de abril de 1998 y de 7 de mayo de 1999. Así, la Resolución de 3 de abril de 1998 afirma que "la mera preferencia de un crédito y la especial afección de un bien hipotecado o pignorado a la seguridad de la deuda garantizada, operan pues, en planos diferentes; aquélla, en cuanto modalización del criterio de la par condicio creditorum, se desenvuelve únicamente cuando hay concurrencia de acreedores que intentan hacer valer exclusivamente la responsabilidad patrimonial universal de su común deudor, ya en juicio universal, ya en una ejecución singular por medio de una tercería de mejor derecho; en cambio, cuando un acreedor con garantía hipotecaria o pignoraticia ejercita su acción real, en modo alguno pide el desenvolvimiento de la responsabilidad patrimonial universal del deudor sino la actuación de un derecho real que integra su propio patrimonio (y ello se pone de manifiesto cuando el bien dado en garantía pertenece a persona distinta del deudor). Jurídicamente no hay colisión, ni, por tanto, comparación entre la simple preferencia de un crédito y la garantía real de que goza otro acreedor del mismo deudor, ni siquiera cuando una y otra se proyectan sobre el mismo objeto (...)".
Bien es cierto que no obstante estas alegaciones, y para entender lo que parece contradictorio en la Resolución que se está comentando, no puede olvidarse que la DGRN parte de un supuesto de anotación ordenada por un órgano judicial en relación de una preferencia y posposición del crédito hipotecario con un crédito por impago de deudas de la comunidad, anotación derivada de la firmeza de una sentencia dictada en un procedimiento ordinario, mandato que el ámbito registral se considera de obligado cumplimiento, puesto que por su naturaleza los Registradores no pueden cuestionar las decisiones jurisdiccionales cuando se ha seguido el procedimiento establecido y se ha dado audiencia a todos los titulares inscritos que puedan verse afectados, y en este sentido y no en otro deben entenderse alegaciones como estas:
6. En el expediente que da lugar a la presente no hay duda, según lo ya dicho, de que nos encontramos en esta segunda hipótesis, pues el mandamiento de anotación de embargo ordena la constancia registral no del carácter privilegiado del crédito reclamado en el plano obligacional, sino, conforme a la previa declaración judicial recaída en procedimiento ordinario, de su alcance real y del efecto registral que comporta concretado en la postergación de la hipoteca previamente inscrita a favor de "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.". Pero esta preferencia con vocación y eficacia real se proyecta exclusivamente respecto de la citada hipoteca, sin que ni la declaración judicial ni la previa postulación de la comunidad demandante se extienda a una pretensión de constancia registral de tal preferencia sobre otros créditos y cargas intermedias, pues el alcance de tal preferencia no es absoluta sino relativa y limitada en relación con los créditos señalados en los apartados 3 .º, 4 .º y 5.º del artículo 1923 del Código Civil .
Resulta importante destacar adicionalmente que la petición calificada desfavorablemente por el registrador no ha sido en rigor la de permutar el rango registral de la hipoteca con el propio de la anotación a favor de la comunidad de propietarios recurrente (afectando con ello a las cargas intermedias que pasarían a ser posteriores a la carga adelantada o antepuesta), sino más limitadamente postergar el rango de la hipoteca respecto, exclusivamente, de la citada anotación a favor de la comunidad recurrente que pasaría a ser preferente sólo respecto de la hipoteca, sin afectar (pues legalmente no podría hacerlo) al rango propio de las anotaciones preventivas practicadas a favor de la Hacienda Pública y de la Seguridad Social. Pero incluso en el caso de que lo pretendido hubiera sido una permuta pura del rango con anteposición de la anotación del embargo a favor de la recurrente con anteposición también de ésta a las anotaciones intermedias, la exigencia de consentimiento de los titulares de dichas anotaciones intermedias y, en su defecto, extensión de la demanda en el procedimiento declarativo en que se declaró la preferencia, sería precisa sí pero, como resulta del criterio de la doctrina mayoritaria, sólo en caso de que por la superior cuantía o mayor onerosidad del crédito garantizado por el gravamen antepuesto existiese perjuicio objetivo para los titulares de tales cargas intermedias (lo que no parece ser el caso de un supuesto como el presente en que la carga pospuesta es una hipoteca que garantiza cantidades superiores a la cifra del crédito declarado preferente y que se encuentra en fase de ejecución judicial).
Como ha afirmado este Centro Directivo, el denominado "rango registral" de cualquier título que pretenda su acceso al Registro, sea de carácter constitutivo o modificativo de un derecho real preexistente, viene dado por la fecha del asiento de presentación respectivo (cfr. artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria ); pero ello no impide que en determinadas hipótesis se admite una denominada "alteración paccionada del rango hipotecario " (cfr. artículo 241 del Reglamento Hipotecario ), sujeta al consentimiento del titular del derecho pospuesto (Resoluciones de 26 de marzo de 1999 y 16 de enero de 2016, y Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2000 ), posibilidad de alteración del rango a la que la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones señaladas en los "Vistos") ha añadido la derivada de la declaración judicial de preferencia con efectos reales del crédito a favor de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal a que se refiere el artículo 9.1.e) de su ley reguladora, posibilidad que se sujeta al requisito de que en el procedimiento judicial hayan sido demandados todos los interesados, es decir, todos los titulares de derechos que por ser pospuestos en su rango registral puedan resultar perjudicados, pero sin necesidad de llamar a tal procedimiento a aquellos titulares de cargas intermedias que no resulten afectados por la posposición.
Repárese en que llevado a sus últimas consecuencias la tesis defendida por la registradora en su calificación supondría que en caso de que los créditos a que se refieran las cargas intermedias entre la anotación preventiva del crédito a favor de la comunidad de propietarios y las hipotecas u otras cargas respecto de la que se pretenda una eficacia "erga omnes" de la preferencia legal derivada del artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal , fuesen créditos sobre los que no se proyecte tal preferencia al no ser de los referidos en los apartados 3 .º, 4 .º y 5.º del artículo 1923 del Código Civil (por gozar a su vez de preferencia legal sobre el crédito de la comunidad de propietarios) quedaría imposibilitada la constancia registral de la preferencia en los términos en que está reconocida legalmente, pues en ningún caso podría anteponerse la anotación preventiva a favor de la comunidad si dicha anteposición no pudiese realizarse sin anteponerse también y necesariamente a créditos ajenos a dicha preferencia legal, razón por la cual ni sus respectivos titulares pueden consentir dicha anteposición dada la postergación sin causa legal que supondría para su respectiva prelación registral, ni judicialmente podría declararse tal preferencia y correlativa postergación registral, por la misma ausencia de causa legal.
Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación formulado (...)".
Conforme a la Sentencia núm. 111/2019, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias [3]:
"(...) El art. 9 nº 1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal en su párrafo 2º dispone que los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
En su párrafo 3º añade que "El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación".
Por lo tanto, dentro de la norma, hay dos facetas: la afección y el privilegio, que se confunden por la entidad bancaria que se opuso en la demanda, al igual que la sentencia apelada. La afección real solo entra en juego cuando la propiedad del inmueble se transmite y entonces cumple la función de vincular al nuevo propietario al abono de una parte de la deuda que pueda dejar insatisfecha el titular anterior y que, por ello mismo, no es su deuda personal. En cambio, el privilegio o preferencia solo se hace valer en aquellas contiendas que la Comunidad de propietarios, una vez reconocido su crédito por sentencia firme frente al propietario-deudor (o frente al adquirente no deudor), pueda entablar con el propósito de anteponerse en el cobro a otros titulares de derechos de crédito que confluyen sobre el propio inmueble con el crédito comunitario. La preferencia es, por esencia y por definición, una cualidad de algunos derechos de crédito que únicamente resulta ejercitable por su titular frente a los titulares de otros derechos crediticios que carecen de ella y que, por tal motivo, han de ver postergadas sus legítimas expectativas de cobro (en este sentido sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera de 24 abril de 2.012 .
Pues bien, a diferencia de lo sostenido en la sentencia y por dicho apelado, tal como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 5 de octubre de 2018 , con cita de otras dictadas por la misma Sección " Por la doctrina se ha destacado que el legislador en el ámbito de la preferencia de créditos no señala cuál es el "dies a quo" para el cómputo temporal de los gastos abarcados por la preferencia, y se atiende a la fecha de la presentación de la demanda, en aspecto en el cual las dos partes de esta litis dan su conformidad. Aparte de ello se corresponde con la argumentación contenida en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de febrero y 18 de mayo de 1987 y 1 de junio de 1989 establecen: " producido el impago durante un periodo determinado, e instándose judicialmente satisfacción de las cantidades debidas, todas las que están comprendidas en el límite temporal establecido -un año y la parte vencida de la anualidad corriente-, a contar desde el momento mismo de la demanda, estarán amparadas por dicha afección"; precisando que "el momento determinante en el cómputo de las cantidades garantizadas por el artículo 9.5ºde la Ley de Propiedad Horizontal ha de ser el de la presentación de la demanda en el juicio declarativo, pues en tal instante el acreedor -comunidad de propietarios- agota todas las posibilidades legales a su alcance para obtener la satisfacción de su crédito. No obstante, si hubiere de afectar a terceros acreedores, la fecha a tener en cuenta sería la de la constancia registral de la interposición de la demanda, esto es, su anotación preventiva. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20ª, del 28 de marzo de 2018 .
Siendo ello así, decae el argumento de que la declaración de preferencia deba hacerse en el proceso de ejecución iniciada la vía de apremio contra el inmueble afectado, ni se ve la imposibilidad de realizar dicha declaración en un proceso declarativo, posibilidad que es también reconocida por diversas Audiencias (así, Málaga, Sección 4ª, en sentencia de 22 de enero de 2018, Girona, Sección 1 ª, en la de 22 de noviembre de 2017 , Valencia, Sección 7.ª, en la de 13 de noviembre de 2013 , o Pontevedra, Sección. 1.ª, de 15 de febrero de 2000 , y es que tiene razón la parte apelante en tanto en cuanto la tesis sostenida en la instancia nos llevaría al resultado de condicionar la declaración de dicha preferencia a la pura voluntad en este caso de los titulares de los derechos de hipoteca constituidos por el inmueble, pues solo se posibilitaría hacer valer dicha preferencia si los mismos hubieran hecho valer su garantía promoviendo la vía de apremio correspondiente.
Por último señalar, y saliendo al paso de la alegación de la apelada opuesta al recurso de que su traída al proceso resultaba innecesaria, so pretexto de que no es preciso declarar un efecto que la propia ley establece, baste señalar que su propia oposición a que se declarase dicha preferencia estaba justificada en este caso, al igual que lo sería con carácter general en la medida en que, las más elementales exigencias de tutela efectiva, exige que se dé audiencia al acreedor afectado por la preferencia para discutir esta, máxime cuando, al margen de cuestiones jurídicas como las aquí analizadas, pueden darse problemas de tipo factico a la hora de determinar la cuantía real del crédito preferente (,,,)".
Se explicita en la Sentencia núm. 630/2019, de 8 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga [4], que:
"(...) ya distinguimos entre la afección real de la hipoteca que gravaba la vivienda y que tras ejecutarse se le adjudicaría a la acreedora, de la preferencia crediticia del art 9.1e) LPH y concluíamos que la fecha desde la que se ha de computar el plazo de preferencia es el de la presentación de la demanda de tercería, no la de los monitorios previos, con arreglo al principio de litispendencia y por analogía conforme a la doctrina jurisprudencial sobre otros privilegios crediticios que establecen similares limitaciones. Exponíamos que cada reconocimiento de crédito por cuotas no conlleva la preferencia crediticia discutida cualquiera que sea el momento en que se promueve la tercería y que para conseguir esa preferencia tendría que plantearse el declarativo pidiendo el pago de las cuotas y esa preferencia real frente a todos los acreedores interesados. Pero si se usa la tercería, no pueden oponerse esos monitorios previos.
Así, textualmente, en el Fundamento de Derecho III de la sentencia referida - sentencia nº 169/2019 de fecha 11 de marzo de 2019 dictada en el Rollo de Apelación nº 884/2018- decíamos:
"TERCERO .- El núcleo de la argumentación impugnatoria del recurso planteado entraña, por tanto, que cada sentencia o la resolución procesal que establece la exigibilidad de un crédito por cuotas comunitarias conlleva la preferencia crediticia establecida en el art. 9.1.e) cualquiera que sea el momento en que se promueva la tercería, es decir que genera un derecho real o una obligación propter rem, según el apelante, y precisamente eso es lo que descarta la Dirección General de Registros y del Notariado en su resolución de núm. 1896/2013, de fecha 22 enero, que resulta clarificadora puesto que precisamente se pronuncia sobre la calificación registral que, accediendo a la anotación de un embargo a favor de la Comunidad de Propietarios por un crédito derivado de impago de cuotas , deniega la anotación de la preferencia a la que se refiere el mandamiento judicial, y viene a decir que el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal modificó su redacción con la Ley 8/1999, de 6 de abril precisamente para no mezclar la afección real que vincula al adquirente con la preferencia crediticia que afecta a terceros acreedores concurrentes, de manera que, actualmente, en lo que atañe a la cuestión de la preferencia del crédito de la comunidad de propietarios respecto a otros créditos ya no se alude a ninguna afección, sino que sólo se habla de preferencia , si bien como crédito singularmente privilegiado remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 1923 del Código Civil , de modo que aunque se haya apuntado a veces a la asimilación a una hipoteca legal tácita respecto a las anualidades actualmente reconocidas, la configuración a efectos registrales de la preferencia como hipoteca legal tácita requeriría un precepto legal que lo estableciera así, o bien una resolución judicial en la que siendo partes todos los interesados en esa configuración estableciera expresamente esa configuración o el carácter real de la preferencia y su constancia registral de modo expreso y claro; pero constata que ningún precepto existe que ampare esa naturaleza de hipoteca legal tácita, teniendo en cuenta que, en sentido contrario, el artículo 158 de la Ley Hipotecaria establece que "sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las Leyes con tal carácter" y que en la enumeración de hipotecas legales del artículo 168 de la Ley Hipotecaria no aparece ninguna hipoteca legal por razón de créditos preferentes de la comunidad de propietarios, ni el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal hace referencia a tal carácter sino que sólo lo caracteriza como " crédito preferente a efectos del artículo 1923 del Código Civil .
Se ha de concluir, por tanto, en que ningún sentido tendría la reforma legislativa de la que resulta la distinción entre afección real y preferencia entre créditos singularmente privilegiados sobre el inmueble en régimen de propiedad horizontal que contempla el art. 1923 del Código Civil , pero sin afección real, si la interpretación del precepto abocara a la solución contraria, considerando que cada demanda de la Comunidad de Propietarios, por sí misma, conllevara dicho privilegio crediticio independientemente de la fecha en la que se promoviese la tercería de mejor derecho, de manera que para la posposición de rango de la hipoteca preferente por estar inscrita con antelación se requeriría de una sentencia firme que así lo declarara, siempre que en el procedimiento hubieran sido parte todos los acreedores afectados, lo que entraña que si la Comunidad de Propietarios opta por el mero planteamiento de una tercería de mejor derecho incidental de la ejecución hipotecaria, la referencia para el cómputo del privilegio no puede ser otra que la de la propia demanda de tercería y no las de cada demanda o petición inicial de proceso monitorio que se hayan presentado anteriormente en relación a la misma finca, que pueden alejarse ostensiblemente, como es el caso, del límite de las tres anualidades anteriores, sin que ello resulte así del citado artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal en virtud de Ley 8/1999, de 6 de abril.
En esa línea, se dice en la propia resolución de la DGRN que cuando la preferencia tiene un carácter real, por tratarse de un derecho de tal trascendencia, daría lugar a una anteposición en el rango registral con la consiguiente postergación de derechos reales anteriores y a cancelación automática de los mismos como consecuencia de esa modificación de rango cuando se consume la ejecución y adjudicación. En cambio, si no se añade a la declaración de preferencia el aditamento de derecho real, que no resulta del artículo 9.1.e, el efecto natural de una declaración de preferencia del crédito en los términos del artículo 9.1.e), sin más aditamentos y sin el consentimiento de titulares registrales de créditos anteriores o de su intervención como parte en el juicio, sólo permitiría alegar dicha preferencia a su titular a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior, pero no para adelantarse en el rango, sino para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución.
En resumen, siendo determinante la presencia procesal de los acreedores concurrentes con la Comunidad de Propietarios para hacer valer el privilegio especial que contempla el art. 1923 del Código Civil , dicha Comunidad de Propietarios tiene dos opciones para hacer valer la preferencia crediticia, porque podrá promover el correspondiente juicio declarativo en reclamación de las cuotas , acumulando la pretensión de que se declare su preferencia , en cuyo caso tendrá que llamar al mismo a todos los acreedores interesados, de suerte que la sentencia que recaiga fijará el momento desde el que retrotraer la preferencia , concretándolo únicamente en la parte vencida de la anualidad en curso más las que se deban de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la propia demanda. La segunda opción es la de promover la tercería de mejor derecho, que, como hemos dicho, tiene carácter incidental en la ejecución hipotecaria del caso, y entonces la referencia temporal de la sentencia no podrá ser otra, siguiendo la misma lógica, que la de la demanda de tercería, puesto que no son oponibles al tercero ejecutante demandas o peticiones iniciales de proceso monitorio que han originado pronunciamientos en procedimientos en los que no ha sido parte" (...)".
En la Sentencia núm. 300/2019, de 8 noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Zaragoza [5], se precisa lo siguiente:
"En cuanto a (i) la posibilidad de inscripción del crédito en el Registro de la Propiedad, la doctrina (MARIA DE LOS ANGELES ZURILLA CARIÑANA, "Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal, RODRIGO BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO), refiere que el momento determinante para el inicio del cómputo de las cuotas amparadas por el crédito privilegiado será el de constancia en el Registro. "Téngase presente -refiere dicha autora- que para que un crédito aproveche de la reserva o excepción hipotecaria no basta que lleve aparejada una garantía de carácter real, sino que es preciso además que la misma se acompañe de las ventajas prelativas inherentes a la publicidad registral". Avala esta opinión la doctrina mantenida por las Resoluciones de 9 de febrero, 18 de mayo de 1987, y 1 de junio de 1989. En los fundamentos de derecho de todas estas Resoluciones, al referirse a la garantía que sobre el piso o local recogía el anterior artículo 9.5 LH para el cobro de gastos comunes pendientes, se repite de modo idéntico que: "la falta de vertencia registral y de la anotación de demanda en el momento adecuado determina que aquellas cantidades fueran perdiendo la cobertura a medida que transcurría el tiempo...". Aunque las resoluciones se refieren a supuestos anteriores a la reforma de la LPH, sus criterios son perfectamente aplicables a la situación creada por la nueva redacción del precepto. El momento determinante -refiere la susodicha autora- para el inicio del cómputo de créditos amparados por el privilegio reconocido a la comunidad de propietarios deberá ser el de la constancia registral de la reclamación. Esta resultará imprescindible para que la comunidad pueda hacer valer la preferencia que a su crédito otorga el actual apartado segundo del artículo 9 e) LPH frente a otros acreedores privilegiados. Concluye la autora que "es aconsejable para las comunidades de propietarios la práctica de la anotación preventiva correspondiente".
Conforme a esta doctrina y las Resoluciones señaladas, el motivo debe prosperar, y ser estimada la petición de la parte demandante, de librar cuantos oficios y mandamientos sean necesarios al Registro de la Propiedad para que la declaración de preferencia del crédito resulte eficaz en derecho"..
La Sentencia núm. 633/2019, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra [6], es suficientemente esclarecedora al afirmar:
"(...) entiendo que es posible que la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal puede hacer valer la preferencia y rango de su crédito por cuotas debidas en los términos establecidos en el art. 9 LPH, sin necesidad de promover la tercería de mejor derecho en cada ejecución seguida contra el inmueble sujeto, por medio de un procedimiento declarativo en que así lo postule, dirigido contra el acreedor afectado por la posposición de su rango (banco Santander como titular de la hipoteca que grava el ático) y por una concreta suma, como ha sido el caso, ya que en la demanda se precisa la determinación exacta del importe del crédito reclamado como preferente (4.054,56 euros).
La controversia radica en sí para determinar cuáles son las cantidades que ostentan crédito preferente se ha de esperar a la realización del bien, o bien, es la fecha de la interposición de la demanda la que determina temporalmente cuál es la anualidad en curso y las tres anteriores.
En el caso de autos se ha determinado en la demanda el importe exacto del crédito reclamado como preferente, por lo tanto, se cumple con el principio de especialidad, de ahí que convenga con lo resuelto en la SAP Islas Baleares de fecha 3 de febrero de 2015 en el sentido de que, aunque el legislador en el ámbito de la preferencia de créditos no ha señalado cuál es el "dies a quo" para el cómputo temporal de los gastos abarcados por la preferencia, se deba atender a la fecha de la presentación de la demanda, pues ello se corresponde con la argumentación contenida en las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de febrero y 18 de mayo de 1987 y 1 de junio de 1989 en las que se establece: "producido el impago durante un periodo determinado, e instándose judicialmente satisfacción de las cantidades debidas, todas las que están comprendidas en el límite temporal establecido -un año y la parte vencida de la anualidad corriente-, a contar desde el momento mismo de la demanda, estarán amparadas por dicha afección"; precisando que "el momento determinante en el cómputo de las cantidades garantizadas por el artículo 9.5º de la Ley de Propiedad Horizontal ha de ser el de la presentación de la demanda en el juicio declarativo, pues en tal instante el acreedor -comunidad de propietarios- agota todas las posibilidades legales a su alcance para obtener la satisfacción de su crédito". No obstante, si hubiere de afectar a terceros acreedores, la fecha a tener en cuenta sería la de la constancia registral de la interposición de la demanda, esto es, su anotación preventiva (...)".
De manera especialmente certera, la Sentencia núm. 266/2018, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona [7], señala:
"(...) Lo que se plantea es a partir de cuándo debe contarse de forma retroactiva la preferencia del artículo 9.1 letra e) LPH , si desde el momento en que se produjo la contienda sobre la preferencia, que es la fecha de la interposición de la demanda de tercería, o desde la fecha en que la Comunidad pidió el reconocimiento de su crédito. Se trata de una cuestión polémica sobre la que hay pronunciamientos contradictorios. Según dicha norma " los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto". El juzgado sostiene que dicha fecha debe ser la de interposición de la demanda de tercería, mientras que la recurrente defiende que debe ser la fecha de formulación de la demanda contra el propietario moroso, y considera que la sentencia adopta un criterio erróneo. Es claro que "resulta aplicable en Cataluña el privilegio reconocido a las Comunidades de propietarios sometidas al régimen de Propiedad horizontal en el artículo 9, 1, e), párrafo segundo, de la Ley de propiedad horizontal de 21-7- 1960 en relación con el art. 1923 del Código Civil de 1889, con el límite establecido en dicha norma ", pues así lo ha reconocido la Sentencia del TSJC de 21 de febrero de 2013. Y en relación a la cuestión que nos ocupa se han producido diferentes pronunciamientos de esta Audiencia Provincial que se decantan por acoger la interpretación que propone la recurrente y nosotros con ellos. Tambien la sección 16 de esta misma SAP en sentencia de 30 de julio de 2014 considera que no es precisa la anotación registral de la primera demanda de la Comunidad frente al moroso, y señala: "Como razonaba la RDGRN de 10 de agosto de 2006, cuando con la demanda se pretende tan solo la declaración judicial de existencia, cuantía y exigibilidad de una deuda de este tipo, los titulares de cargas sobre la finca carecen de la precisa legitimación procesal pasiva. Es en el momento en que la comunidad de propietarios, en cualquier otro procedimiento de ejecución -individual o colectivo-, pretenda hacer valer la preferencia del crédito judicialmente reconocido cuando podrán discutirla los titulares de cargas (en el mismo sentido, RRDGRN de 15 de enero de 1997 y, a sensu contrario, de 22 de enero de 2013). Desde que el régimen de propiedad horizontal de un edificio se inscribe en el Registro, existe publicidad tanto de que los pisos y locales están sometidos a la afección real para el pago de gastos comunes, como -a los fines aquí analizados- de que los créditos comunitarios gozan del privilegio legal (SAP Madrid, Sec. 12ª, de 6 de febrero de 2014 ). En palabras de la RDGRN de 10 de agosto de 2006, la afección real y la preferencia que por ley se reconoce a los créditos de constante referencia "vienen a formar parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del dominio" de cada piso o local sujeto al régimen de propiedad horizontal, de manera que cualquier hipoteca constituida o embargo trabado sobre los mismos quedan subordinados a ellos "en su eficacia" (RRDGRN de 9 de febrero de 1987, 1 de junio de 1989 y 15 de enero de 1997). En definitiva, como se desprende del tenor del artículo 9-1 e/, párrafo segundo, de la LPH , la preferencia absoluta -de grado y no de fecha- de este tipo de créditos frente a los previstos en el artículo 1923 apartados 3 º, 4 º y 5º, cc , con el límite temporal previsto, viene determinada únicamente por su naturaleza, careciendo de relevancia el momento en que unos y otros accedan al Registro de la Propiedad." La absoluta preferencia que, frente a los créditos hipotecarios, consagra el párrafo segundo del artículo 9-1e/ de la LPH opera mediante la interposición de la consiguiente demanda declarativa en que la comunidad de propietarios ejercita la acción dirigida a obtener su cobro, momento en que el acreedor "agota todas las posibilidades legales a su alcance para obtener la satisfacción de su crédito" ( SAP de Barcelona, sec. 4ª, de 26 de junio de 2012 , confirmada por la del TSJC de 21 de febrero de 2013, SSAP Madrid, Sec. 8ª, de 18 de junio de 2012 y Sec. 12ª, de 6 de febrero de 2014 y RRDGRN de 9 de febrero y 18 de mayo de 1987 y 1 de junio de 1989 ). ...
TERCERO.- El art. 9.1.e) de la LPH dispone que "los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior tienen la condición de preferentes a efectos del art . 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los enumerados en los apartados 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el Estatuto de los Trabajadores". Se establece así una preferencia a favor de la Comunidad en su condición de acreedora a cobrar de sus comuneros morosos por los gastos generales antes que determinados acreedores del propietario deudor, si bien limitando esta prioridad a "las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior" (...)".
En este sentido conviene traer a colación la Sentencia núm. 273/2018, de 5 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante [8], que declara:
"(...) Con carácter previo debemos significar, con cita de la SAP Madrid 20/3/2014 que..." el criterio mayoritario y casi unánime de las Audiencias Provinciales es entender que esa preferencia lo es en relación a las cuotas impagadas correspondientes a la anualidad en que se produce la adjudicación de la finca, en este sentido la SAP de Barcelona Secc 1º de 14 de mayo de 2012 , declara "lo que, el derecho de preferencia que sanciona el meritado precepto citado ut supra , al nacer de un crédito variable en el tiempo, exige la referencia precisa y exacta al momento en que podría competir con otros créditos y ello ocurrirá cuando, bien se transmita la finca, bien cuando se proceda a la ejecución de la misma, fechas estas a tener en cuenta para saber el montante de gastos que la misma, con preferencia a otros créditos, ha de responder frente a la Comunidad: "el último año y la parte vencida de la anualidad corriente", no otros"." Sigue la citada sentencia "frente a la Comunidad: "el último año y la parte vencida de la anualidad corriente", no otros. "La preferencia dicha se refiere al importe de la última anualidad y a parte de la corriente, mientras que si existen otros débitos a favor de la Comunidad correspondientes a impagos de cuotas no comprendidas en el espacio temporal dicho, esa primacía ya no se aplica y deben concurrir con otros que pudieran existir para determinar el orden en que deben percibirse, así la SAP de Guipúzcoa de 18 de octubre de 2007 , que refiere la SAP Valencia de 7 de marzo de 2005 , y SAP Alicante de 17 de julio de 2002 que para mayor claridad, dice: "Desde el momento que el régimen de Propiedad Horizontal de un edificio está inscrito en el Registro, ya existe publicidad de que los pisos y locales están sometidos a la afección real para el pago de gastos comunes comprendidos en el período temporal dicho. En sentencia de este Tribunal entre otras, núm. 57/2000 de 20 de enero en relación con las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de junio de 1989 y 15 de enero de 1997 ya se dijo que como es legal la primacía del crédito por gastos comunes en el tiempo dicho no es preciso que se proceda a la anotación de la demanda, y por ello resulta ocioso que se pida al Tribunal que declare esa preferencia, pero cuando esa anotación se refiere a otra parte del crédito, que no goza del privilegio legal, tendrá la eficacia que le corresponda en relación al momento en que llega al Registro. Aunque la parte apelante afirma que la preferencia del crédito de la Comunidad sobre el hipotecario inscrito con anterioridad iría en contra del sistema hipotecario y del principio de publicidad, no puede compartirse dicho criterio. La sentencia que condena al propietario moroso a pagar los gastos comunes, concreta la afección real establecida legalmente, cualquier hipoteca del piso o local tendrá eficacia cuando no menoscabe el crédito de la comunidad que es preferente; cuando los acreedores hipotecarios han sido llamados al proceso ya tienen conocimiento del crédito preferente al suyo de forma de la anotación de demanda en el Registro ya resulta indiferente. Por ello no puede decirse que será a partir del momento en que se dicta la sentencia reconociendo el crédito de la Comunidad cuando empieza la preferencia sobre otros inscritos antes. Sobre estos tiene primacía el declarado en sentencia, por medio de la cual, como se ha dicho, se ha concretado la afección legal establecida legalmente".".
Este criterio se recoge entre otras en las sentencias de la A. Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 17-2-2012, num. 98/2012 , rec. 909/2011 , Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 4ª, S 31-1-2012, num. 25/2012, rec. 615/2011 ; Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, S 7-3-2005, num. 90/2005, rec. 840/2004 , entre otras.
Como ya dijéramos en nuestra sentencia 444/2015 de 20 de noviembre "de lo expuesto debe entenderse que la preferencia que se recoge en el artículo 9.1 e de la ley de propiedad horizontal , debe interpretarse como hace la sentencia apelada, es decir respecto de las cuotas adeudadas de la anualidad corriente cuando se produce la ejecución, y del año inmediatamente anterior, pero no se extiende esta preferencia mas allá de esas cuotas, sin perjuicio que el resto de las deudas tenga la preferencia general que se deriva de los artículos 1921 y siguientes, por lo que si los créditos están reconocidos por sentencia o resolución judicial, tendrán la preferencia que establece el artículo 1923. 4 del c. civil , y si no estuvieran anotados en el Registro de la Propiedad, tendrán la preferencia que establece el artículo 1924.3 B del código civil . Esta interpretación por otro lado es acorde con la redacción del artículo 9.1.e de la ley en sus apartados, toda vez que la preferencia se establece a favor de los créditos que se hayan devengado durante dicho periodo de tiempo, pues en caso contrario la ejecución de un derecho anterior o preferente, como es el derecho hipotecario, purgaría el resto de los derechos de crédito produciéndose su extinción, mientras que la afección real pretende garantizar con la finca trasmitirá, las deudas que por ese periodo de tiempo pueda tener el anterior propietario.
Esta Sala acepta por tanto con la jurisprudencia que considera más acertada, que hemos de partir de la fecha de la demanda en la que se reclaman las cuotas sin que puedan acumularse las relativas a mas de una demanda, pues no a todas ellas alcanza el privilegio que la LPH determina. En su literalidad son reclamables las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior. De otro lado sirve como criterio interpretativo el que ese sea también el plazo por el que responde el adquirente de la vivienda y también el que cuando se ha querido ampliar el privilegio en el tiempo se ha introducido una modificación por Ley 8/2013 de 28 de junio ampliándolo a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores"( El art. 9,1º apartado e) de la LPH establece, en su redacción actual que "Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo").
Consecuentemente, coincidimos con el juzgador de instancia en que la reclamación de la deuda no puede ir más allá del lapso temporal descrito y que por tanto las cantidades que, como créditos derivados de una resolución judicial o como meras cuotas de comunidad adeudadas, no estén incluidas en aquél,no gozan del privilegio especial previsto legalmente.
Por otra parte, el concepto de "cuotas por gastos generales" únicamente abarca las cantidades que hayan sido aprobadas como tales por la Comunidad, no las costas generadas por su reclamación judicial o extrajudicial ni los intereses que resulten procedentes.
Sin perjuicio de lo anterior, es cierto que el citado art. 9 de la LPH extiende el privilegio de la Comunidad demandante a los "tres años anteriores" a la fecha de su reclamación (mayo de 2016), por lo que consideramos incluibles la totalidad de las cuotas correspondientes al año 2013 que se concretan en el recurso de apelación; consecuentemente, en coincidencia con la pretensión subsidiaria expuesta por la apelante, deberán sumarse al importe establecido en la instancia los 273,36 euros correspondientes al primer y segundo semestre de 2013, lo que determina la estimación parcial del recurso presentado (...)".
La Sentencia núm. 33/2019, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid [9], argumenta:
"El art 9.1e) en su actual redacción recoge "1. Son obligaciones de cada propietario:...
e) Contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización.
Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo..."
En su redacción anterior, a junio de 2013 otorgaba la preferencia, únicamente a la anualidad corriente y a la anterior. Que es la redacción que la parte apelante considera aplicable en base a la irretroactividad de las normas.
Esta Sala entiende que en el momento de devengo de la deuda, ya estaba vigente el precepto, y por tanto, no estamos ante un supuesto de retroactividad de la norma, sino que la preferencia del crédito opera ope legis, y dado que la deuda nace una vez está vigente la norma, y la presentación de la demanda de mejor derecho se presenta con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva redacción del precepto, por lo que procede la aplicación de la misma.
No comparte esta Sala el criterio alegado por la parte apelante que fija como normativa aplicable la vigente en el momento de otorgarse la escritura de hipoteca.
En este mismo sentido la sentencia desde Audiencia de la sección 12 del 19 de octubre de 2016 que recoge
"Y como señala la RDGRN de 22 de enero de 2013, el efecto natural de la preferencia del crédito que prevé el segundo párrafo del artículo 9.1 e) de la LPH es, justamente, el de que su titular puede hacerla valer "a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior (...) para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución (...)". De tal forma que como ya decía la RDGRN de 10 de agosto de 2006, la afección real y la preferencia que por ley se reconoce a los créditos de constante referencia "vienen a formar parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del dominio" de cada piso o local sujeto al régimen de propiedad horizontal, de manera que cualquier hipoteca constituida o embargo trabado sobre los mismos quedan subordinados a ellos "en su eficacia" (RRDGRN de 9 de febrero de 1987, 1 de junio de 1989 y 15 de enero de 1997). En definitiva, como se desprende del tenor del artículo 9.1e), párrafo segundo, de la LPH , la preferencia absoluta -de grado y no de fecha- de este tipo de créditos frente a los previstos en el artículo 1923 apartados 3 º, 4 º y 5º, CC , con el límite temporal previsto, viene determinada únicamente por su naturaleza, careciendo de relevancia el momento en que unos y otros accedan al Registro de la Propiedad.
Dies a quo para la aplicación del artículo 9.1.e) de la LPH .
Consideramos que el dies a quo, a partir del que se inicia el límite temporal del art. 9.1.e) es cuando se solicita por la Comunidad de Propietarios la preferencia de su crédito por cuotas impagadas, que en el presente caso, lo es mediante la tercería de mejor derecho frente al acreedor ejecutante, momento en que se discute la naturaleza y efectos del crédito (SAP La SAP de Alicante, sección 6ª, de fecha 10 de marzo de 2016 ), por lo que será de aplicación la redacción vigente de dicho precepto al momento de la interposición de dicha demanda, en el supuesto de autos el 1 de julio de 2013, fecha en que se encontraba ya vigente la Ley 8/2.013, de 26 de junio, por lo que resulta correcta la aplicación de la misma efectuada por la Juzgadora de Instancia. "
Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado, confirmándose en su integridad la sentencia apelada".
Advierte la Sentencia núm. 78/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra [10]:
"(...) Cómpre realizar unha serie de reflexións sobre esta materia, da posibilidade dunha Comunidade de Propietarios -ou doutro acredor en xeral-, de instar unha declaración de preferencia crediticia ao marxe dun proceso de execución xa iniciado por outro acredor, ou se preferimos, fora do instrumento procesual da terzaría de mellor dereito.
A postura positiva se segue de xeito contexte por esta Sala nas sentenzas de 12 de maio de 2003 e 18 de xaneiro e 3 de maio de 2018. Tamén polas sentenzas da Sección 1ª desta Audiencia Provincial, de 15 de febreiro de 2000 e 22 de setembro de 2016.
A liña desas resolucións é a de conceder lexitimación activa e pasiva á Comunidade de Propietarios e á demandada, acredora hipotecaria, respectivamente, para exercitar e soportar a acción de declaración de preferencia do crédito daquela primeira.
En apoio desa tese citábamos a Resolución da Dirección Xeral dos Rexistros e do Notariado de 15 de xaneiro de 1997, a cuxo teor "... por la demanda en cuestión, no sólo se pretende una declaración judicial sobre la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda declarada...), sino, además, la declaración de que dicho crédito goza de la afección real a que se refiere el art. 9,5 LPH , es obvio que en este aspecto la relación jurídica procesal se está entablando con los titulares de esas cargas ya registrada al tiempo de la anotación de la demanda, que se verán postergada si efectivamente recae la declaración pedida, y, en consecuencia y con la corrección apuntada, también contra estos titulares deberá dirigirse la demanda...".
E igualmente a Resolución de 26 de decembro 1999, que establece que "es obvio que la declaración de la afección real preferente, establecida en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en cuanto puede afectar a los titulares de aquellas cargas ya registradas que se verán postergados si efectivamente recae la declaración pretendida, requiere para su efectividad frente a ellos que hayan sido parte en la relación jurídico procesal a través de la extensión a los mismos de la demanda. El principio constitucional de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), y la relatividad de la cosa juzgada ( art. 1252 CC ), impiden oponer a un tercero la declaración de preferencia de una carga real, por más que establecida por la Ley, sin que el mismo haya tenido la posibilidad de excepcionarla, sea por razón del plazo a que corresponde la deuda, el origen de las partidas o conceptos que la han integrado, o cualquier otra causa. Sólo así puede lograr aquella preferencia su constancia registral pues así lo exige, además, el principio de tracto sucesivo ( art. 20 LH ) y con ella los efectos consiguientes: de un lado, que llegada su ejecución puedan cancelarse todas aquellas otras cargas frente a las que ha sido declarada preferente además de la necesaria observancia para ello de las reglas sobre comunicación a sus titulares de tal ejecución para que puedan hacer valer sus derechos: pago y subrogación en el crédito, intervención en el avalúo y subasta, etc. ( art. 126 y 131 LH ); y de otro, que de ultimarse antes la ejecución de alguna de esas cargas postergadas, la correspondiente adjudicación se produzca con subsistencia de la afección declarada preferente frente a ellas". Concluye la mentada resolución estableciendo que "lo que no puede pretenderse es la constatación registral de la preferencia cuando resulta del mandamiento en que se ordena que en el procedimiento en el que se dictó la sentencia que es objeto de ejecución tan sólo había sido demandado el titular registral, existiendo en el Registro inscritas y anotadas sobre la finca embargada otras cargas cuyos titulares no fueron demandados".
Reseñábamos igualmente, verbo da posibilidade de acumular as accións -reclamación de cotas e declaración de preferencia do crédito fronte ao acredor hipotecario- que "nada hay que reprochar a la acumulación de acciones; no se vulnera limitación legal alguna. Recuerda la STS de 21 11-98 que es reiterada doctrina de esta Sala ( Sentencias de 12 de Junio de 1985 , 4 de Junio de 1990 , 14 de Octubre de 1993 , 8 de Noviembre de 1995 , 7 de Febrero y 17 de Diciembre de 1997 , entre otras) la del criterio flexible que ha de presidir el tratamiento y aplicación de la acumulación subjetiva de acciones, que regula el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que procede la misma, a pesar de que el supuesto no se halle comprendido en la literalidad de la norma, si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157 del mismo Cuerpo legal , y existe entre las acciones acumuladas cierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución conjunta". Pero al margen de la anterior doctrina, cumple advertir, por otro lado, que en el caso enjuiciado las acciones, sobre no presentar incompatibilidad alguna (está sin explicar por la parte que la ha aducido), reconocen la procedencia de un mismo título, la deuda comunitaria; frente a unos demandados se pretende el cobro y frente a otros el reconocimiento de la preferencia certifica".
Diciase finalmente que "tampoco puede compartirse la tesis de que la pretensión de reconocimiento de la preferencia del crédito comunitario haya de encauzarse necesaria y exclusivamente a través de la tercería de mejor derecho. Conviene recordar que el objeto de la tercería de mejor derecho es diferente de la pretendida en este procedimiento, por lo que no puede establecerse una plena identidad; esa diversidad hace que la tercería haya de concebirse en función de un procedimiento de apremio ya en trámite, lo que no ocurre en la pretensión que aquí se deduce. Explica la doctrina que mediante la tercería de mejor derecho el tercerista pretende enervar la facultad que el art. 1520 de la LEC concede al ejecutante cambiar la última fase del proceso de ejecución, a saber, la distribución de la suma obtenida con la realización de los bienes; de ahí que se hable en este caso de una acción constitutiva procesal en cuanto que se pretende y se obtiene un cambio en la situación jurídica preexistente creada por una actividad procesal. Por esa especial naturaleza hace notar la doctrina procesalista que la tercería de mejor derecho no es el único medio de hacer valer la preferencia del crédito en cuestión; por ello, no se excluye la posibilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa, de suerte que el acreedor que estime que su crédito es preferente a otro pueda, antes de cualquier ejecución, y, por tanto, sin dependencia incidental respecto de una vía de apremio, pueda deducir pretensión meramente declarativa mediante la que obtenga declaración por sentencia firme de la preferencia de su derecho respecto de otro u otros créditos. Obtenida sentencia a su favor, el acreedor podrá hacer valer la excepción que se contiene en el antes citado precepto 1520 LEC".
A favor da postura, tanto de admitir esa demanda de declaración de preferencia, como de tomar como punto referencial a data da mesma, as sentenzas das AAPP de Tarragona, Sección 3ª, de 26 de novembro de 2013, Barcelona, Sección 17ª, de 11 de febreiro de 2015, Valencia, Sección 6ª, de 17 de febreiro de 2017 e Girona, Sección 2ª, de 4 de decembro de 2019.
Cuarto: A xeito de conclusión, e sendo razoables os argumentos que a resolución impugnada expón en apoio da súa tese, non podemos compartilos polas reflexións que reseñamos naquelas dúas nosas sentenzas, e sobre as que de xeito moi resumido abundamos: A) Non existe ningunha incompatibilidade entre as dúas accións, de reclamación de cotas comunitarias, e de declaración de preferencia deste crédito sobre o hipotecario. Aunha acción non exclúe á outra, nin poden ser contradictorias entre si. (artigo 71. 1. e 2. da L. A. C.). B) Existe un nexo entre as accións que se promoven contra os dous demandados, derivado dos respectivos títulos de crédito, nun contexto titular dual que vai requerir dunha declaración de preferencia entre eles. (Artigo 72). C) Razóns de economía procesual aconsellan a solución propugnada por esta Sala, sen que sexa necesario postergar a decisión, se a comunidade o interesa, á espera da formulación dun procedimento de execución, tendo, por outra banda, o acredor hipotecario, oportunamente chamado ao preito, a posibilidade xa de oporse ou conformarse. D) A diferencia do proclamado pola sentenza de instancia, non observamos ningún reparo para a declaración da preferencia, derivado dunha sedicente abstracción do crédito da actora, dado que este crédito aparece perfectamente concretado nas anualidades e contías respectivas. E) O posionamento que postulamos, de anticipar a declaración preferencial deste crédito fronte a outros, clarifica as preferencias, abre o camiño a futuras execucións e non favorece, en fin, actitudes puramente interesadas, inerciais e omisivas daqueles acredores, como os hipotecarios, que sabedores da preferencia allea, e da postergación da súa, demoran indefinidamente ou descartan a promoción da acción hipotecaria, aproveitándose entrementres e paradoxicamente dunha situación de insolvencia do debedor hipotecario, sen instar a execución, para non facer fronte ás débedas contraidas polo debedor coa Comunidade de Propietarios, clara e gravemente prexudicada esta última por aquela insolvencia e por este desleal comportamento, e que ve frustrada indefinidamente a realización das cotas comunitarias contra o comuneiro moroso, tan imprescindibles para a supervivencia da propia comunidade. F) Resulta obvio o interese das partes na controversia, ou o que é igual, que a resolución determine a preferencia do crédito da comunidade ou do acredor hipotecario, debendo advertirse que non sempre ten prioridade o primeito sobre o segundo, pois haberá que examinar, entre outros extremos, o período polo que se reclaman as cotas comunitarias, o que podería dar lugar a declaracións de preferencia puramente parciais, e circunscritas ás anualidades admitidas legalmente. G) En correspondencia coa anterior reflexión, se a declaración de preferencia foi precedida doutra anterior -entre as mesmas partes claro-, ambas deben tomarse en consideración, de tal maneira que non se declare a preferencia por enriba do tope legamente disposto, pois de facelo estaríamos vulnerar o mandato lexislativo limitador. En definitiva, a comunidade actora non poderá reproducir indefinidamente a mesma pretensión (...)".
En palabras que tomamos de la Sentencia núm. 367/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga [11]:
"(...) La desestimación de la demanda respecto de la entidad BANCO DE SABADELL, S.A. se sustenta en las siguientes consideraciones:
(...) Por otra parte, respecto a la preferencia del crédito que comprenden los gastos que suponen las cuotas de comunidad, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 9.1 e) de la LPH , cabe señalar que, efectivamente, que se trata de un crédito privilegiado sobre los créditos a del artículo 1.923 números 3 .º, 4 .º y 5.º del Código Civil , entre los que se encuentran los créditos derivados de préstamo garantizado con hipoteca. Sin embargo, solo se puede propugnar con carácter abstracto esta preferencia, porque así viene regulado en los mencionados preceptos, sin que en el presente proceso declarativo pueda fijarse la preferencia del crédito de cuotas de comunidad sobre el crédito que pudiera tener el banco ahora demandado, por cuanto esta cuestión debe determinarse en el correspondiente proceso, ejecutivo, a través de una tercería de mejor derecho, con el proceso derivado del concurso. En este sentido se pronuncian entre otras, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, en sentencia nº 382/2013, de 23 de julio de 2013 . Es decir, el crédito derivado de cuotas debido es privilegiado, y así ha de afirmarse con carácter abstracto, sin que pueda determinarse, por no contarse con los datos necesarios para ello, sobre qué créditos en concreto es privilegiado.
De todo lo expuesto, se desprende que estima parcialmente la demanda, por lo que el Sr. Ambrosio deberá abonar a la demandante la cantidad de 5.274,92 euros, y el mencionado importe es un crédito privilegiado en abstracto, sin que pueda fijarse los créditos en que es privilegiado (Fundamento de Derecho Tercero).
Discute la apelante el razonamiento de la Juzgadora a quo en el sentido de apreciar la inidoneidad del proceso declarativo, como el que nos ocupa, para establecer la preferencia del crédito a favor de la Comunidad por cuotas comunes impagadas con relación al crédito detentado por la entidad bancaria demandada, estableciendo la necesidad de que dicha preferencia debe determinarse y concretarse en el correspondiente proceso, ejecutivo, a través de una tercería de mejor derecho.
La cuestión ha de ser resuelta conforme al criterio mantenido por esta Sala, plasmado en la SAP Málaga, sección 4ª, de fecha 12 de junio de 2020, Rollo de Apelación nº 825/2019 , en los siguientes términos:
(...) Efectivamente ya dijimos en sentencia nº 45/2018 de fecha 22 de enero de 2018 dictada en el Rollo de Apelación nº 722/2016 que la aplicación preferente del artículo 9.1.e) párrafo segundo de la LPH deviene obligada en todo tipo de procesos al no hacer distinción de clase alguna y que dicha preferencia ha sido reconocida por la Sala Primera del TS en su sentencia de 23 de julio de 1990 .
Pero es más; en el caso de autos las alegaciones que hace la parte apelante en orden a que se pretende dejar vacío de contenido el plazo de preferencia establecido en el art. 9.1.e) de la LPH , puesto que se suelen encadenar sucesivos procedimientos declarativos contra los mismos comuneros morosos, en los que también se solicita la declaración de preferencia de los créditos reclamados frente al acreedor hipotecario, o que se pretende eludir el cauce legalmente establecido de tercería de mejor derecho, para que así no se abonen de manera previa 3/5 partes de las costas al ejecutante tal y como preceptúa el art. 620.2 de la LEC , resultan carentes de contenido puesto que, como bien dice la Magistrada de Instancia, en el caso de autos no consta que exista un procedimiento de ejecución ya entablado, por lo que la Comunidad de Propietarios difícilmente puede entablar la tercería de mejor derecho, como tampoco consta que la Comunidad de Propietarios haya entablado otras demandados frente a los mismos propietarios en reclamación de cuotas comunitarias. En definitiva la parte apelante lo que pretende es un pronunciamiento de esta Sala sobre algo que no consta que haya acontecido en el supuesto de autos.
Y precisamente sobre la posibilidad de acumulación de la acción de reclamación de cuotas comunitarias y solicitud de declaración de preferencia del crédito se ha pronunciado esta Audiencia Provincial. Así en el auto nº 613/2017 de fecha 18 de diciembre de 2017 (dictado por la Sección 5ª Rollo de Apelación 258/2017) se decía:
"En el presente caso, la comunidad actora de un edificio en régimen de propiedad horizontal presenta su demanda contra dos de sus integrantes, a los que imputa estar adeudando cuotas de la comunidad y al mismo tiempo dirige su acción contra la entidad crediticia que tiene inscrita una hipoteca sobre el inmueble del que son titulares los citados deudores a fin de que frente a dicha entidad se le reconozca la afección real establecida en el art. 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal como gravamen preferente; pues sobre ella no pueden prevalecer ni los derechos reales ni ningún otro derecho de crédito. Inscrito el régimen de propiedad horizontal, consta ya suficientemente la carga de tal afección real preferente que forma parte del contorno ordinario del ámbito de poder en que consiste el dominio de cada piso frente a cualquier hipoteca o embargo sobre el piso o local y, por tanto, ha de entenderse que únicamente tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección real que por ley es preferente. No se trata de una mera preferencia creditual concurrente y que habría de hacerse valer por la vía de la tercería o en caso de ejecución, sino de una verdadera afección real del piso o local en garantía del pago de las cuotas por gastos comunes que opera con alcance erga omnes, esto es, cualquiera que sea el titular del inmueble y la carga sobre él constituidas. Se trata de una garantía real que asegura un crédito singularmente privilegiado, que derogaría parcialmente la prelación establecida en el art. 1.923 C.C ., debiendo incluirse en primer lugar a la Comunidad de Propietarios cuando concurra para el cobro de los gastos generales relativos a la última anualidad y a la parte vencida de la corriente.
(...)
Por último debemos señalar que esta Sala entiende que las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado vienen a corroborar cuanto hasta aquí se ha expuesto. En concreto, ya desde las Resoluciones de 9 Febrero y 18 Mayo 1987 se señala claramente que "inscrito el régimen de propiedad horizontal consta ya suficientemente, aunque con cierta indeterminación, la carga de tal afección real preferente, que forma parte del contorno ordinario del ámbito de poder en que consiste el dominio de cada piso. Cualquier hipoteca o embargo sobre el piso o local ha de entenderse por tanto, que únicamente tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección real que por Ley es preferente... Ahora bien, aun cuando tal afección no pueda hacerse valer inmediatamente porque las cantidades reclamadas no resultan de título con fuerza ejecutiva ( art. 1429 LEC en relación con el 20 LPH ), y sea preciso una fase declarativa previa que conduzca a una sentencia condenatoria al pago, no cabe duda que el momento determinante en el cómputo de las cantidades garantizadas por el art. 9, 5.º LPH ha de ser el de presentación de la demanda en juicio declarativo... Ello plantea una importante dificultad: desde la demanda hasta el juicio de la ejecución y la anotación de embargo a que se refieren los arts. 921 1435 LEC , esa afección genérica daría lugar en su aplicación singular a un gravamen oculto, eficaz frente a todos, en contra del principio de publicidad, fundamento y esencia de nuestro sistema hipotecario. Por ello, la correcta armonía entre el legítimo derecho que por Ley corresponde a la comunidad de propietarios en su diligente actuación y las exigencias de seguridad del tráfico y certeza de las titularidades jurídico-reales inmobiliarias, impone la necesidad de la constancia registral inmediata de aquella demanda, en lo relativo a las cantidades objeto de cobertura real, lo que para los supuestos en que no quepa el embargo preventivo ( arts. 1400 y 1401 LEC ) podrá alcanzarse a través de una anotación de las prevenidas en el art. 42, párrafo 1, de la Ley Hipotecaria , por cuanto en dicha demanda se insta también el reconocimiento judicial de una singular aplicación de la afección real del art. 9, 5.º de la Ley de Propiedad Horizontal para un período concreto. Así la comunidad de propietarios mantendría la cobertura real de las cantidades impagadas diligentemente reclamadas". Igualmente, la Resolución de 15 Ene. 1997 que también se remite a la de 9 Feb. 1987 añade que "cuando la demanda cuya anotación se solicita, se concreta a exigir el pago de la última anualidad y la parte vencida de la corriente, y se dirige, además, contra él titular registral actual, ningún obstáculo puede alegarse a la consignación, en el asiento respectivo, de la afección real que gozan esas cantidades reclamadas, ni aun cuando sobre los bienes existen inscritas y anotadas, con anterioridad, otras hipotecas o embargos." o bien la Resolución de 10 de agosto de 2006, citada por el apelante, conforme a la cual "No es posible hacer constar en el Registro la preferencia de una anotación de embargo por el impago de cuotas en régimen de división horizontal si no ha sido parte en el procedimiento los titulares de cargas anteriores.."
En definitiva nada obsta a que en el procedimiento declarativo se solicite y se declare la preferencia del crédito que establece el art. 9.1e) de la LPH cuando pesa sobre la finca una carga hipotecaria (Fundamento de Derecho Segundo).
En el presente proceso declarativo se reclaman cantidades en concepto de gastos generales producidos durante las anualidades de 2010 a agosto de 2012, solicitándose la declaración de la preferencia del crédito a favor de la Comunidad de Propietarios demandante, sobre la entidad demandada BANCO DE SABADELL, S.A., por la cantidad de 3.164,72, correspondiente a las cuotas de los años 2010 y 2011.
La aplicación al caso de las consideraciones jurídicas anteriormente expuestas justifican la estimación, siquiera parcial, de la pretensión actora que ha sido desestimada en la sentencia apelada.
La preferencia de crédito viene legalmente establecida con relación a los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior (...)".
Previene la Sentencia núm. 423/2020, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Alicante [12]:
"(...) En el recurso que formula la parte actora combate la desestimación de su pretensión respecto a la preferencia de rango de los créditos de la comunidad demandante frente al Sareb y al Ayuntamiento de Denia, desestimada en la sentencia, invocando la infracción del artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 1923 Código Civil, en los que se apoya la resolución de instancia para desestimar la pretensión, el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, la doctrina fijada por las resoluciones de la DGRN y jurisprudencia que la interpreta. También cuestiona el efecto otorgado en la sentencia a los allanamientos de las codemandadas respecto a la petición de preferencia del crédito y por ende a la de rango registral, solicitando en el recurso que declare dicha preferencia de rango registral del crédito preferente de la Comunidad de Propietarios actora frente a los que ostentan las codemandadas.
Examinadas las alegaciones de la actora hemos de darle la razón, dado que el crédito que sustenta la comunidad de propietarios tiene la consideración de crédito privilegiado (1923 del Código Civil y 9.1. e) de la Ley de Propiedad Horizontal), crédito que conlleva una modificación del rango registral, si así lo declara una resolución judicial y siempre que se llame al proceso a los interesados, como en este caso que demandado el Ayuntamiento de Denia se allanó a la demanda y el Sareb nada opuso frente a la pretensión declarativa.
En el sentido expuesto por el apelante sobre la trascendencia real de la preferencia de crédito, que el juzgador deniega por no establecerlo expresamente el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal, precepto que solo otorga efectos personales, lo resuelve en sentido contrario la Resolución de 10 de julio de 2017 de la Dirección General de los Registros y del Notariado al señalar "Respecto de la preferencia frente a otros créditos, este Centro Directivo ha admitido que, pese a las dudas doctrinales que se han suscitado sobre su naturaleza, procede la constancia en el asiento de anotación preventiva de demanda del carácter real de dicha preferencia, siempre que resulte de un procedimiento judicial en el que hubieran sido parte todos los interesados. La resolución judicial dimanante del procedimiento fijará el momento desde el que retrotraer la preferencia, concretándolo únicamente en la parte vencida de la anualidad en curso más las que se deban de los tres últimos años inmediatamente anteriores.
Y ello porque el reconocimiento de tal carácter preferente del crédito de la comunidad de propietarios podría dar lugar a una anteposición en el rango registral, con la consiguiente postergación de los derechos reales anteriores, y a la cancelación automática de los mismos, como consecuencia de esa modificación de rango, cuando se consume la ejecución y adjudicación. Y en ese supuesto sí sería posible extender la anotación de la demanda que solicitase tal pretensión".
En el mismo sentido la resolución de 12 de abril de 2018, de la misma Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 11, por la que suspende la constancia registral de la preferencia de un crédito a favor de una comunidad, Boletín Oficial del Estado de 25 de Abril de 2018, reitera dicho argumento al señalar "Como ha afirmado este Centro Directivo, el denominado "rango registral" de cualquier título que pretenda su acceso al Registro, sea de carácter constitutivo o modificativo de un derecho real preexistente, viene dado por la fecha del asiento de presentación respectivo (cfr. artículos 24 y 25 de la Ley Hipotecaria ); pero ello no impide que en determinadas hipótesis se admite una denominada "alteración paccionada del rango hipotecario" (cfr. artículo 241 del Reglamento Hipotecario ), sujeta al consentimiento del titular del derecho pospuesto (Resoluciones de 26 de marzo de 1999 y 16 de enero de 2016, y Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2000 ), posibilidad de alteración del rango a la que la doctrina de este Centro Directivo (vid. Resoluciones señaladas en los "Vistos") ha añadido la derivada de la declaración judicial de preferencia con efectos reales del crédito a favor de las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal a que se refiere el artículo 9.1.e) de su ley reguladora, posibilidad que se sujeta al requisito de que en el procedimiento judicial hayan sido demandados todos los interesados, es decir, todos los titulares de derechos que por ser pospuestos en su rango registral puedan resultar perjudicados, pero sin necesidad de llamar a tal procedimiento a aquellos titulares de cargas intermedias que no resulten afectados por la posposición".
En ese sentido se pronuncia la sentencia de la A.P de Málaga de 8 de noviembre de 2019, que en un supuesto de tercería de mejor derecho argumenta: " Se ha de concluir, por tanto, en que ningún sentido tendría la reforma legislativa de la que resulta la distinción entre afección real y preferencia entre créditos singularmente privilegiados sobre el inmueble en régimen de propiedad horizontal que contempla el art. 1923 del Código Civil , pero sin afección real, si la interpretación del precepto abocara a la solución contraria, considerando que cada demanda de la Comunidad de Propietarios, por sí misma, conllevara dicho privilegio crediticio independientemente de la fecha en la que se promoviese la tercería de mejor derecho, de manera que para la posposición de rango de la hipoteca preferente por estar inscrita con antelación se requeriría de una sentencia firme que así lo declarara, siempre que en el procedimiento hubieran sido parte todos los acreedores afectados, lo que entraña que si la Comunidad de Propietarios opta por el mero planteamiento de una tercería de mejor derecho incidental de la ejecución hipotecaria, la referencia para el cómputo del privilegio no puede ser otra que la de la propia demanda de tercería y no las de cada demanda o petición inicial de proceso monitorio que se hayan presentado anteriormente en relación a la misma finca, que pueden alejarse ostensiblemente, como es el caso, del límite de las tres anualidades anteriores, sin que ello resulte así del citado artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal en virtud de Ley 8/1999, de 6 de abril.
En esa línea, se dice en la propia resolución de la DGRN que cuando la preferencia tiene un carácter real, por tratarse de un derecho de tal trascendencia, daría lugar a una anteposición en el rango registral con la consiguiente postergación de derechos reales anteriores y a cancelación automática de los mismos como consecuencia de esa modificación de rango cuando se consume la ejecución y adjudicación. En cambio, si no se añade a la declaración de preferencia el aditamento de derecho real, que no resulta del artículo 9.1.e, el efecto natural de una declaración de preferencia del crédito en los términos del artículo 9.1.e), sin más aditamentos y sin el consentimiento de titulares registrales de créditos anteriores o de su intervención como parte en el juicio, sólo permitiría alegar dicha preferencia a su titular a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior, pero no para adelantarse en el rango, sino para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución.
En resumen, siendo determinante la presencia procesal de los acreedores concurrentes con la Comunidad de Propietarios para hacer valer el privilegio especial que contempla el art. 1923 del Código Civil , dicha Comunidad de Propietarios tiene dos opciones para hacer valer la preferencia crediticia, porque podrá promover el correspondiente juicio declarativo en reclamación de las cuotas , acumulando la pretensión de que se declare su preferencia , en cuyo caso tendrá que llamar al mismo a todos los acreedores interesados, de suerte que la sentencia que recaiga fijará el momento desde el que retrotraer la preferencia, concretándolo únicamente en la parte vencida de la anualidad en curso más las que se deban de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la propia demanda. La segunda opción es la de promover la tercería de mejor derecho, que, como hemos dicho, tiene carácter incidental en la ejecución hipotecaria del caso, y entonces la referencia temporal de la sentencia no podrá ser otra, siguiendo la misma lógica, que la de la demanda de tercería, puesto que no son oponibles al tercero ejecutante demandas o peticiones iniciales de proceso monitorio que han originado pronunciamientos en procedimientos en los que no ha sido parte".
En el mismo sentido se pronuncia las sentencias, citadas en el recurso, de 15 de febrero de 2000 de la A.P de Pontevedra y la dictada por la Sección Novena de Alicante de 5 de junio de 2018.
Aplicada al supuesto de autos la jurisprudencia citada, así como las resoluciones dictadas por la DGRN, aunque no tenga carácter vinculante, consideramos que sí concurren los requisitos indicados para estimar la pretensión de la comunidad demandante, hoy apelante, y por ende otorgar la preferencia de rango registral ( artículo 40 apartado de de la ley hipotecaria), ya que han sido llamados al procedimiento el Ayuntamiento de Denia y el Sareb, que no se opusieron a dicha pretensión, constando en autos el allanamiento del Ayuntamiento de Denia que únicamente pidió que no se le impusieran las costas de la instancia y el Sareb que se allanó parcialmente mostrando su conformidad con la preferencia de créditos de la comunidad por las cuotas de la parte vencida y los tres años anteriores, siempre que la comunidad acreditase el importe de la deuda reclamada en este procedimiento, solicitando también que no se le impongan las costas de la instancia por ser la llamada al proceso innecesaria.
Por lo expuesto en los párrafos anteriores, debemos acoger la petición formulada en la demandada frente al Sareb y el Ayuntamiento de Denia relativa a la declaración de preferencia de rango registral del crédito preferente que ostenta la comunidad de propietarios respecto a las fincas gravadas con hipoteca a favor del Sareb y al embargo administrativo a favor del Ayuntamiento, sin que sea necesario para acudir a una tercería de mejor derecho para ejercitar la preferencia otorgada en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal (...)".
En este punto tampoco está de más recordar la Sentencia núm. 120/2021, de 9 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra [13], que razona:
"(...) Como hemos visto, el art. 1923Cc. se refiere a la preferencia de ciertos créditos sobre determinados bienes inmuebles o derechos reales. Los créditos de los números 3, 4 y 5 del art. 1923 CC. son los hipotecarios y refaccionarios anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, los anotados preventivamente en dicho Registro por mandamiento judicial y los refaccionarios no anotados ni inscritos. Por tanto el crédito de las Comunidades únicamente deja de ser preferente sobre el bien inmueble que pertenece a la comunidad, frente a los del Estado y los aseguradores, que aparecen en los núm. 1 y 2 de dicho precepto. El párrafo antes citado contiene un preferencia de crédito de la Comunidad de propietarios, regula la relación entre la Comunidad y otros acreedores de su deudor en determinadas circunstancias. El núcleo de la cuestión en este pleito no es sino establecer cómo se hace efectiva la preferencia, y ahí es dónde discrepan las partes litigantes, esto es, lo que plantea dudas es la manera de reivindicar esta preferencia legal, la forma de defender jurídicamente frente a otros ese mejor derecho del que indudablemente goza la comunidad de propietarios.
10. La preferencia del art. 9.1.e) que nos ocupa es, por esencia y por definición, una cualidad de algunos derechos de crédito que únicamente resulta ejercitable por su titular frente a los titulares de otros derechos crediticios que carecen de ella y que, por tal motivo, han de ver postergadas sus legítimas expectativas de cobro.
11. Ahora bien, sólo puede hacerse valer una vez que el crédito ha sido reconocido por Sentencia firme. Dicha resolución fija el dies a quo o momento desde el que retrotraer la preferencia que se consagra en la ley, " derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores", pero bien entendido que el párrafo segundo del artículo 9.1.e) se refiere al privilegio de crédito sin hacer referencia a que recaiga como afección real sobre el piso o local que figura del párrafo tercero, por lo que no constituye un verdadero derecho real, sino que meramente se expresa su preferencia como crédito singularmente privilegiado de cobro frente a otros créditos mientras el piso esté en propiedad del deudor.
12. Por otra parte, consideramos que la preferencia de créditos, de configuración exclusivamente legal, se desenvuelve solo en el ámbito de la ejecución de los mismos, que no fuera de él. Lo que no es posible es la declaración de preferencia al margen del proceso de ejecución porque es la propia LEC la que establece el cauce para ello, pues el art. 615 establece que " La tercería de mejor derecho procederá desde que se haya embargado el bien a que se refiere la preferencia, si este fuere especial o desde que se despachare ejecución, si fuere general ". Criterio que ratifica el art. 620.1, del tenor literal siguiente: " La sentencia que se dicte en la tercería de mejor derecho resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deben ser satisfechos en la ejecución en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder especialmente las de enriquecimiento ".
Por lo tanto, la Comunidad de Propietarios puede presentar la demanda en reconocimiento de su mejor derecho con la única herramienta o por el cauce especial que proporciona la LEC, que no es sino la tercería de mejor derecho para quien afirme que le corresponde el derecho a ver satisfecho su crédito con preferencia al de otro acreedor, tanto si un acreedor que haya inscrito su derecho con anterioridad al de la propia Comunidad de Propietarios e insta la ejecución antes de haberse entregado al ejecutante la suma obtenida mediante la ejecución ( art. 615.2), como si es la propia Comunidad de Propietarios que insta la vía de apremio y, por lo tanto, antes de producirse las previsiones del art. 615 LEC citado.
13. También el Tribunal Supremo estableció que la preferencia de créditos debe ventilarse a través de una tercería de mejor derecho como lo determinó en el proceso ad hoc en su SS de 23 de julio de 1990 cuando indica que, "es aquí, en este proceso, en donde se ventila la naturaleza y carácter del crédito de los comuneros, su comparación con el de la Seguridad Social, y se decide con su participación en calidad de demandado mediante sentencia de carácter declarativo sobre las preferencias. Y como en cualquier proceso declarativo, corresponde al tercerista- demandante acreditar la existencia, vencimiento y preferencia del crédito."
14. La SAP Pontevedra, Secc. 1ª de 19 de enero de 2014, en el ámbito concursal parte del mismo presupuesto, cuando expresa que "Toda vez que la preferencia contemplada en el art. 9.1.e) LPH en relación con el art. 1.923 del Código Civil no está incluida en ninguno de los supuestos previstos en los arts. 90 (créditos con privilegio especial) y 91 de la Ley Concursal (créditos con privilegio general), luego debemos concluir que no resulta de aplicación en los supuestos de concurso, es decir, cuando el inmueble pertenezca a una persona física o jurídica en situación de concurso, en cuyo caso la Comunidad concurrirá con el resto de acreedores, pero sin privilegio alguno.
Ello no implica que el art. 9.1.e) LPH quede vacío de contenido, sino que, como bien razona el Juzgador "a quo", su aplicación se restringe a los casos de ejecuciones singulares, como por otra parte se desprende del hecho de que la Disposición final trigésima tercera de la propia Ley Concursal , rotulada Proyecto de Ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos , señalase que " en el plazo de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares ", distinguiendo así entre ejecución universal y ejecución singular, que quedaría sujeta a las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio ( LEG 1885, 21 ) . Y es en esta ejecución singular en que la preferencia del art. 9.1.e) LPH está llamada a desplegar todos sus efectos.
En otras palabras, el juego de los arts. 1921 párrafo 2 del Código Civil y 89.2 , 91 y 92 de la Ley Concursal , impide que el privilegio previsto en el art. 9.1.e) LPH se extienda al ámbito concursal.
Esta es la doctrina jurisprudencial sentada en las SSTS de 21 de febrero de 1975 y 25 de enero de 1958 , dictadas en juicios de tercería de mejor derecho y que vienen a distinguir entre la ejecución colectiva de créditos que ostentan distintos acreedores contra un mismo deudor y la existencia de dos ejecuciones simultáneas o singulares contra un mismo deudor y unos mismos bienes.
Y en el mismo sentido, la Resolución de la DGRRNN de 15 de diciembre de 1994 (...) la doctrina expuesta es la que sostienen la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales (así, las SSAP Zaragoza 31 de enero y 13 de septiembre de 2012 , y SAP Valencia de 23 de julio de 2013 )."
Esto es, que el art. 9.1 e) establece una preferencia para los créditos de las comunidades de propietarios a efectos del artículo 1923 del Código Civil, sobre prelación de cobro de créditos sobre determinados bienes , pero que se trata de un artículo cuyo ámbito no es otro que el de las ejecuciones singulares.
15. Del mismo modo la la RDGRN de 15 de diciembre de 1.994, que ya cita la apelante y la SAP anterior de esta Audiencia, considera que "la preferencia crediticia solo juega en los casos de concurrencia de créditos (esto es, en las hipótesis de ejecución colectiva o en las ejecuciones individuales cuando se ha interpuesto una tercería de mejor derecho) y su única eficacia se agota en la determinación del orden de pago de los créditos concurrentes, de modo que iniciada para un acreedor una ejecución individual contra su deudor y embargado alguno de sus bienes, cualquier otro acreedor del ejecutado que se considere de mejor condición que el actor y pretenda cobrarse antes que el con cargo al bien trabado, deberá acudir a esa ejecución ya iniciada, interponiendo la oportuna tercería de mejor derecho ... y cuando así no lo hiciese, su eventual preferencia crediticia quedaría estéril, pues rematado el bien embargado, el precio obtenido se destinaria en primer lugar al pago del actor... y el bien rematado pasara al rematante libre de toda carga o gravamen posterior ... , sin que dicho resultado pueda verse afectado por la circunstancia de que ese eventual acreedor preferente al actor que no interpuso tercería de mejor derecho haya instado un segundo procedimiento contra el deudor y haya obtenido en él un segundo embargo (anotado) sobre el mismo bien."
Más recientemente la RDGN de 25 de abril de 2018, insiste en la cuestión de la naturaleza de la preferencia, a propósito del análisis del rango registral en estos casos, que por su interés y claridad transcribimos:
"(...) Como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo (22 de enero de 2013, 23 de junio de 2014, 23 de noviembre de 2016 y 10 de julio de 2017), si en la resolución judicial no se añade a la declaración de preferencia el aditamento de derecho real, que no resulta directamente como declaración legal del artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal , dicha preferencia se desenvuelve en el plano puramente obligacional y no puede dar lugar a modificaciones del rango registral, ni a eventuales cancelaciones automáticas de los derechos reales que se pretenden postergar. El efecto natural de una declaración de preferencia del crédito en los términos del artículo 9.1.e) sin más aditamentos y sin el consentimiento de titulares registrales de créditos anteriores que resulten afectados o perjudicados, o de su intervención como parte en el correspondiente juicio, sólo permitiría alegar dicha preferencia a su titular a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular de un asiento anterior, pero no para adelantarse en el rango, sino para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución; o bien para ejercitar la declaración de preferencia en cualquier otra vía, pero sin modificación del rango de derechos inscritos con anterioridad.
Por tanto, si el mandato se limita a que el asiento de anotación haga referencia al carácter privilegiado del crédito reclamado, se trata de una cuestión absolutamente ajena a la materia inscribible en el Registro de la Propiedad pues, como ya se ha adelantado, las preferencias crediticias han de hacerse valer, en su caso, mediante la oportuna tercería en los términos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (vid. artículos 613 , 614 y 620 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). El carácter privilegiado del crédito en los términos del artículo 9.1.e) de la Ley sobre propiedad horizontal no viene determinado por el hecho de la práctica de la anotación del embargo en el Registro de la Propiedad (que le confiere un rango registral), sino porque así lo dispone la citada ley; la constancia en el asiento de una preferencia determinada es una cuestión extraña al contenido del Registro que tiene por objeto la publicidad del dominio y demás derechos reales así como de las cargas que pesen sobre los mismos (vid. artículos 72 y 73 de la Ley Hipotecaria ); es la sujeción del bien a las resultas del procedimiento, el embargo, lo que tiene carácter real y su anotación en el Registro le proporciona la necesaria oponibilidad frente a terceros."
16. Así las cosas consideramos inviable la pretension deducida por la parte actora en su demanda frente a la entidad recurrente para que se declare en el presente procedimiento ordinario que el credito que por importe de 8.434,68€ ostenta frente a los propietarios de la vivienda de la AVENIDA000 NUM000 de esta ciudad, derivado del impago por aquellos de las cuotas por gastos generales correspondientes a su vivienda y por los periodos temporales señalados en su demanda, es preferente al crédito hipotecario constituido sobre dicha vivienda a favor de Banco de Santander toda vez que, como ya se ha expuesto, la preferencia de creditos, de creacion exclusivamente legal, se desenvuelve unica y exclusivamente en el ambito de la ejecucion de los mismos, ámbito que no es el del presente procedimiento ordinario.
Y como añade la SAP Zaragoza de 31 de enero de 2012 a mayor abundamiento, que la preferencia a favor del credito derivado de la obligacion de contribuir al sostenimiento de los gastos generales de una Comunidad de Propietarios, que establece el articulo 9.1 e) de la LPH , lo es respecto de las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año anterior inmediatamente anterior, delimitacion o acotamiento del credito preferente que solo es determinable al momento en que se confronta con el del otro acreedor que ha promovido su ejecucion, no siendo dable por tanto declarar dicha preferencia en ningún momento anterior, y menos en el ambito de un procedimiento declarativo como el presente sobre reclamación de cantidad promovido por un acreedor frente a su deudor (..)".
Una postura es la de que el dies a quo es el de la demanda por la Comunidad interesando la condena al pago de las cuotas devengadas y no satisfechas, porque (en expresión de la DGRN, así R 9- 2 y 18-5-1987 y 1-6-1989) en ese momento es cuando la Comunidad agota sus posibilidades de satisfacción de la deuda y es conforme con la voluntad del legislador que inspiró la reforma de proteger a la Comunidad frente a los comuneros morosos (así SAP Madrid, Sección 14ª, de 23-5-2013, Pontevedra, Sección 6ª, de 23-12-2019, Valencia, Sección 6ª, de 5-10-2018, Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 3-2-2015, Málaga, Sección 5ª, de 18-10-2019), criterio no exento de variantes, como que debiera computarse desde la emisión de la certificación del acuerdo a que se refiere el nº 2 del art. 21 LPH o que es necesaria la anotación de la demanda en el Registro de la Propiedad (así SAP Barcelona, Sección 13ª, de 18-6-2004).
El otro criterio es que la computación (hacia atrás) debe de hacerse desde la interposición de la demanda de tercería de mejor derecho; esta opción distingue entre la preferencia y la afección que declara la letra E del art. 9.5 de la LPH, el carácter personal de la primera y el marco propio de su juego, que no es otro que el supuesto de que el crédito de la Comunidad entre en concurrencia con otros acreedores del mismo deudor (distinción entre preferencia y afección puestos de manifiesto por la DGRN así como las dificultades doctrinales que desde un punto de vista hipotecario o de rango registral se aprecia para dotarla de naturaleza real, así R 12-4-2018). Siguen este criterio las sentencias de la Sección 6ª de Alicante de 10-3-2016, Sección 9ª de Elche de 5-6-2018, Sección 25ª de Madrid de 2-10-2019, Sección 4ª de Málaga de 11-3-2019 y 8-11-2019 y la Sección 7ª de esta Audiencia, sentencia de 2-10-2019.
Una tercera vía aportada por la práctica es la que pretende dar eficacia de reipersecutoriedad a la declaración de condena dineraria instada por la Comunidad frente al deudor llamando al proceso a quienes disfruten de garantías reales sobre la vivienda o local inscritas en el Registro en fecha antecedente a la promoción de la demanda, acumulando a la declaración de condena dineraria la de preferencia de su crédito respecto del titular de la garantía real llamado a comparecer al proceso, vía por unos aceptada y por otros rechazada.
Este Tribunal, en la tesitura de sumarse a uno u otro criterio, de los dos primeros (la tercera vía es ajena al caso de autos) opta por el segundo, como lo hiciera ya la Sección 7ª de esta Audiencia, por las consideraciones vertidas por la Sección 4ª de la AP de Málaga en su sentencia de 11-3-2019, que hacemos propia y que dice: "El núcleo de la argumentación impugnatoria del recurso planteado entraña, por tanto, que cada sentencia o la resolución procesal que establece la exigibilidad de un crédito por cuotas comunitarias conlleva la preferencia crediticia establecida en el art. 9.1.e) cualquiera que sea el momento en que se promueva la tercería, es decir que genera un derecho real o una obligación propter rem, según el apelante, y precisamente eso es lo que descarta la Dirección General de Registros y del Notariado en su resolución de núm. 1896/2013, de fecha 22 enero, que resulta clarificadora puesto que precisamente se pronuncia sobre la calificación registral que, accediendo a la anotación de un embargo a favor de la Comunidad de Propietarios por un crédito derivado de impago de cuotas, deniega la anotación de la preferencia a la que se refiere el mandamiento judicial, y viene a decir que el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal modificó su redacción con la Ley 28/1999, de 6 de abril precisamente para no mezclar la afección real que vincula al adquirente con la preferencia crediticia que afecta a terceros acreedores concurrentes, de manera que, actualmente, en lo que atañe a la cuestión de la preferencia del crédito de la comunidad de propietarios respecto a otros créditos ya no se alude a ninguna afección, sino que sólo se habla de preferencia, si bien como crédito singularmente privilegiado remitiéndose a lo dispuesto en el artículo 1.923 del Código Civil , de modo que aunque se haya apuntado a veces a la asimilación a una hipoteca legal tácita respecto a las anualidades actualmente reconocidas, la configuración a efectos registrales de la preferencia como hipoteca legal tácita requeriría un precepto legal que lo estableciera así, o bien una resolución judicial en la que siendo partes todos los interesados en esa configuración estableciera expresamente esa configuración o el carácter real de la preferencia y su constancia registral de modo expreso y claro; pero constata que ningún precepto existe que ampare esa naturaleza de hipoteca legal tácita, teniendo en cuenta que, en sentido contrario, el artículo 158 de la Ley Hipotecaria establece que "sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las Leyes con tal carácter" y que en la enumeración de hipotecas legales del artículo 168 de la Ley Hipotecaria no aparece ninguna hipoteca legal por razón de créditos preferentes de la comunidad de propietarios, ni el artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal hace referencia a tal carácter sino que sólo lo caracteriza como " crédito preferente a efectos del artículo 1.923 del Código Civil . Se ha de concluir, por tanto, en que ningún sentido tendría la reforma legislativa de la que resulta la distinción entre afección real y preferencia entre créditos singularmente privilegiados sobre el inmueble en régimen de propiedad horizontal que contempla el art. 1923 del Código Civil , pero sin afección real, si la interpretación del precepto abocara a la solución contraria, considerando que cada demanda de la Comunidad de Propietarios, por sí misma, conllevara dicho privilegio crediticio independientemente de la fecha en la que se promoviese la tercería de mejor derecho, de manera que para la posposición de rango de la hipoteca preferente por estar inscrita con antelación se requeriría de una sentencia firme que así lo declarara, siempre que en el procedimiento hubieran sido parte todos los acreedores afectados, lo que entraña que si la Comunidad de Propietarios opta por el mero planteamiento de una tercería de mejor derecho incidental de la ejecución hipotecaria, la referencia para el cómputo del privilegio no puede ser otra que la de la propia demanda de tercería y no las de cada demanda o petición inicial de proceso monitorio que se hayan presentado anteriormente en relación a la misma finca, que pueden alejarse ostensiblemente, como es el caso, del límite de las tres anualidades anteriores, sin que ello resulte así del citado artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal en virtud de Ley 8/1999, de 6 de abril. En esa línea, se dice en la propia resolución de la DGRN que cuando la preferencia tiene un carácter real, por tratarse de un derecho de tal trascendencia, daría lugar a una anteposición en el rango registral con la consiguiente postergación de derechos reales anteriores y a cancelación automática de los mismos como consecuencia de esa modificación de rango cuando se consume la ejecución y adjudicación. En cambio, sino se añade a la declaración de preferencia el aditamento de derecho real, que no resulta del artículo 9.1.e, el efecto natural de una declaración de preferencia del crédito en los términos del artículo 9.1.e), sin más aditamentos y sin el consentimiento de titulares registrales de créditos anteriores o de su intervención como parte en el juicio, sólo permitiría alegar dicha preferencia a su titular a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior, pero no para adelantarse en el rango, sino para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución. En resumen, siendo determinante la presencia procesal de los acreedores concurrentes con la Comunidad de Propietarios para hacer valer el privilegio especial que contempla el art. 1.923 del Código Civil , dicha Comunidad de Propietarios tiene dos opciones para hacer valer la preferencia crediticia, porque podrá promover el correspondiente juicio declarativo en reclamación de las cuotas, acumulando la pretensión de que se declare su preferencia, en cuyo caso tendrá que llamar al mismo a todos los acreedores interesados, de suerte que la sentencia que recaiga fijará el momento desde el que retrotraer la preferencia, concretándolo únicamente en la parte vencida de la anualidad en curso más las que se deban de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la propia demanda. La segunda opción es la de promover la tercería de mejor derecho, que, como hemos dicho, tiene carácter incidental en la ejecución hipotecaria del caso, y entonces la referencia temporal de la sentencia no podrá ser otra, siguiendo la misma lógica, que la de la demanda de tercería, puesto que no son oponibles al tercero ejecutante demandas o peticiones iniciales de proceso monitorio que han originado pronunciamientos en procedimientos en los que no ha sido parte. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso en lo que se refiere a este motivo impugnatorio.". (...)".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Auto núm. 46/2021, de 7 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso núm. 120/2021; Ponente: D. JOSE GOMEZ REY;
[2] Sentencia núm. 12/2019, de 18 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid; Recurso núm. 445/2018; Ponente: Dª. MIRIAM IGLESIAS GARCIA VILLAR
[3] Sentencia núm. 111/2019, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias; Recurso núm. 68/2019; Ponente: D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN;
[4] Sentencia núm. 630/2019, de 8 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga; Recurso núm. 10/2019; Ponente: Dª. MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
[5] Sentencia núm. 300/2019, de 8 noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Zaragoza; Recurso núm. 322/2019; Ponente: D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE
[6] Sentencia núm. 633/2019, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso núm. 702/2020; Ponente: Dª. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO;
[7] Sentencia núm. 266/2018, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona;
[8] Sentencia núm. 273/2018, de 5 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante; Recurso núm. 191/2018; Ponente: D. MARCOS DE ALBA Y VEGA;
[9] Sentencia núm. 33/2019, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid; Recurso núm. 745/2018; Ponente: Dª. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ;
[10] Sentencia núm. 78/2020, de 20 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso núm. 670/2019; Ponente: D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO;
[11] Sentencia núm. 367/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga; Recurso núm. 212/2019; Ponente: D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO;
[12] Sentencia núm. 423/2020, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Alicante; Recurso núm. 190/2020; Ponente: Dª, MARIA TERESA SERRA ABARCA
