Las controversias sobre el lugar donde deben residir los hijos menores son de difícil resolución.
El conflicto de intereses es claro, de una parte el derecho del progenitor de cambio de residencia que se ve limitado si quiere llevarse al menor, y, de otra parte, el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con los mismos y a participar en su formación y el derecho de ésta a mantener la relación con ambos progenitores.
Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades de los hijos quede menos comprometida.
No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones.
Importa recordar aquí las reflexiones que se contienen en el Auto núm. 376/2019, de 9 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona [1], cuando señala que:
"(...) Cualquier ciudadano dispone de libertad de residencia y tiene el derecho a entrar y salir libremente de España ( art. 19 CE), además de la libertad de circulación dentro de la Unión Europea ( art. 3, ap. 2, del TUE y art. 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), y, con ellos, los miembros de su familia (Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias), pero, en tanto progenitores, disponer la salida del territorio nacional de un hijo sin la autorización del otro progenitor titular o cotitular de un derecho de custodia, o de la autoridad judicial puede suponer una sustracción internacional ( art. 3 del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores).
La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat) y que corresponde a ambos padres. Llevar a cabo un cambio de residencia dentro del territorio nacional exige las mismas condiciones. En concreto, el art. 236-11. 6 CCCat exige consentimiento expreso o tácito del otro progenitor o, en otro caso, autorización judicial para variar el domicilio de los hijos si ello los aparta de su entorno habitual.
Establecido en una resolución judicial un determinado sistema de guarda y fijado, de forma directa o indirecta, el lugar de residencia de un menor de edad, su cambio de residencia producido de forma sobrevenida (porque el titular de la guarda, por cualquier motivo, lo provoque) debe quedar sometido a la autorización del otro progenitor, como facultad ínsita a la titularidad de la potestad parental, que habitualmente permanece, por sentencia, incólume a favor de los dos padres.
La Comisión Europea de Derecho de Familia (CEFL), una organización científica que agrupa a juristas que representan a 28 sistemas jurídicos europeos, en sus Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, predica que cuando la responsabilidad parental se ejerza conjuntamente y un titular de la responsabilidad parental desee cambiar la residencia del niño dentro o fuera del territorio nacional debe informar al otro titular de la responsabilidad parental con carácter previo. Si el otro titular de la responsabilidad parental se opone al cambio de residencia del niño, cualquiera de los titulares puede acudir a la autoridad competente para que ésta tome una decisión. La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. Por tanto, es evidente que, si no concurren las circunstancias favorables, el traslado no es posible y si quien quiere irse persiste en su decisión, razonablemente el sistema de guarda deberá ser modificado para que el menor permanezca en su entorno originario.
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Si el progenitor guardador (o cualquiera de ellos, si se trata de guarda compartida) desea cambiar de domicilio al menor y no obtiene el consentimiento del otro, debe instar la autorización judicial. La regla general, cuando existan medidas específicas adoptadas por sentencia judicial, es acudir al procedimiento de modificación de medidas. La petición de autorización de cambio de residencia puede arrastrar un cambio en el sistema de guarda, de centro escolar y actividades de los hijos, en la forma de relacionarse los progenitores con el menor y hasta en el régimen alimenticio y de atención de los gastos de desplazamiento, y por ello tal pretensión no es base con claridad de un procedimiento de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. No se pueden separar, en tal caso, previsiones sobre los menores que están estrechamente relacionadas. Más bien supondrá una pretensión de modificación de efectos de sentencia, a tramitar por los arts. 775 LEC y 233-9 CCCat.
El expediente de jurisdicción voluntaria ( arts. 85 y 86 LJV) es apropiado solo cuando no exista una medida específica adoptada expresamente por resolución judicial, cuando se trate de una discrepancia concreta respecto a un acto con trascendencia jurídica en la que sea necesario, para que tenga validez, el consenso de ambos progenitores o cuando la decisión judicial dirimente no altere el equilibrio existente entre el conjunto de medidas establecidas en la sentencia firme (AAPB, sec. 12, de 31 de mayo de 2017 (ROJ:AAP B 6367/2017). La urgencia no es la característica fundamental de este procedimiento, pero puede concurrir. Es posible, en determinadas condiciones, resolver la discrepancia sobre el lugar de residencia del menor en un expediente de jurisdicción voluntaria (AAAPB, sec. 18 de 26 de abril de 2017 (ROJ: AAP B 3698/2017) y de 6 de julio de 2017 (ROJ:AAP B 6367/2017), pero si la discrepancia no es puntual y tiene impacto o influencia en las medidas adoptadas en un procedimiento de ruptura, no cabe remitirse a los arts. 88 a 89 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. Normalmente no se tratará de una controversia ocasional que se pueda resolver como tal acto de jurisdicción voluntaria, pues tendrá perspectiva de permanencia y afectará a otros pronunciamientos, como el régimen relacional o los alimentos (vid. Auto dictado en el Rollo de Apelación nº 611/2019) En estos casos el proceso adecuado es el de modificación de efectos de sentencia y el propio juzgado advertido el caso puede subsanar la errónea remisión a los actos de jurisdicción voluntaria subsanar y tramitar por el cauce adecuado.
En la perspectiva del progenitor opositor, si la oposición al cambio de residencia se plantea tan solo como mera medida de protección de un menor, relativa al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda, el procedimiento puede ser el previsto en los arts. 88 a 89 LJV, con fundamento sustantivo en el art. 158 del Código Civil y, para Cataluña, en los arts. 236-11.4 y 6 (para cambio de domicilio o cualquier otra controversia) y 236-13 (para desacuerdos ocasionales).
Es posible también construir la pretensión como medida cautelar o como medida provisional, a reserva de un estudio definitivo, audita o inaudita parte (una prohibición cautelar de salida de territorio nacional, por ejemplo), con amparo en los arts. 771, 773 y 730 LEC y 236-3 CCCat, en tanto concurra no solo la apariencia de buen derecho, sino un factor de urgencia, de peligro en la demora.
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Para autorizar o no un cambio de domicilio (desencadene o no otros cambios) hay que ponderar los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los de orden público- y, en concreto, la vinculación con la figura parental que quiere el cambio, la motivación legítima de tal progenitor o progenitora, la falta de implicación del otro, la edad del menor, la capacidad de adaptación del menor, la familiaridad del menor con el lugar del traslado, la garantía de mayor bienestar para el menor derivada del bienestar de su cuidador, la posibilidad del mantenimiento de un régimen de relación suficiente con el progenitor que se queda, la opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez, las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo), los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado, cualquier antecedente de violencia o abuso familiar, el impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia, etc.
El Tribunal Supremo bien resolviendo con base en dos principios: el interés del menor y la distribución equitativa de cargas (cfr. STS, Civil sección 1 del 26 de octubre de 2012 (ROJ: STS 6811/2012 - ECLI:ES:TS:2012:6811), STS, Civil sección 1 del 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4072/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4072), STS, Civil sección 1 del 26 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2609/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2609), STS, Civil sección 1 del 19 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4923/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4923), STS, Civil sección 1 del 20 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4072/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4072), STS, Civil sección 1 del 10 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3796/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3796 ), STS, Civil sección 1 del 12 de enero de 2017 (ROJ: STS 18/2017 - ECLI:ES:TS:2017:18), STS, Civil sección 1 del 18 de abril de 2018 (ROJ: STS 1383/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1383) y STS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3527/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3527).
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña aplica similares criterios ( STSJ, Civil sección 1 del 16 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ CAT 10732/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:10732), STSJ, Civil sección 1 del 21 de diciembre de 2015 (ROJ: STSJ CAT 12437/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:12437) y STSJ, Civil sección 1 del 14 de julio de 2016 (ROJ: STSJ CAT 6061/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:6061) y también esta Audiencia Provincial (SSAP Barcelona de 12 de febrero de 2014 (ROJ: SAP B 3464/2014); 19 de noviembre de 2014 (ROJ: SAP B 12744/2014); 8 de enero de 2015 (ROJ: SAP B 382/2015); 25 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 12445/2015- ECLI:ES:APB:2015:12445); 20 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP B 12673/2016) y 17 de enero de 2018 (ROJ: SAP B 155/2018).
Con guarda monoparental la denegación del traslado comportará normalmente un cambio en la medida, pues no se puede coartar la libertad de residencia de quien se va (salvo que renuncie al traslado), pero hay que asegurar el cuidado del menor que se queda. Por otra parte, si el progenitor no guardador que se opone al traslado, no solicita la guarda para sí o ésta es inviable desde la perspectiva del interés del menor, cabe respetar el cambio de residencia del hijo, como mal menor".
Expresa al respecto la Sentencia núm. 289/2014, de 26 de mayo, del Tribunal Supremo [2]:
"(...) Alega el recurrente que se vulnera el interés del menor y el reparto de cargas entre los padres, al imponer al recurrente que se encargue en exclusiva de la recogida y retorno del menor al domicilio de la madre, lo que le supondría, según alega, recorrer aproximadamente 1.200 km mensuales, suponiendo ello una carga económica importante. Que el equipo psicosocial proponía la misma solución adoptada por el Juzgado. Que el reparto de cargas económicas, repercute en beneficio del menor.
Solicita que para el reparto de cargas derivada de los desplazamientos para ejercitar el régimen de visitas de los hijos menores, deben ponderarse los factores e informes psicosociales existentes, la situación económica de los progenitores y cuantos factores puedan repercutir en el sostenimiento de esa carga.
En las sentencias invocadas por la parte recurrente para acreditar la doctrina dispar entre las diferentes Audiencias Provinciales se declara:
a) (Trayecto Albacete-Getafe). La procedencia de la medida se ve clara cuando se contempla desde la óptica del derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores. Siendo ello así, ambos han de contribuir, con su esfuerzo personal y con su economía, al cumplimiento satisfacción de ese derecho de su hijo (Albacete Sección Primera).
b) (Trayecto Albacete-Pozuelo de Alarcón). En la sentencia de la Audiencia se valora no solo la distancia sino el colapso de tráfico en los fines de semana, lo que incrementa el tiempo de desplazamiento, lo que justifica que el esfuerzo necesario para cumplir el régimen de visitas se reparta entre ambos progenitores (Albacete Sección Primera).
c) (Trayecto Hellín-Albacete). Se trata de desplazamiento desde Hellín al Punto de encuentro familiar de Albacete, y la Audiencia acuerda repartir por mitad los gastos de desplazamiento del menor (Albacete Sección Primera).
d) (Trayecto Reus-Barcelona). En la sentencia la Audiencia se valora la menor retribución laboral de la madre y que en los fines de semana que no tiene a los menores, aprovecha para efectuar guardias en una clínica, por lo que se determina que será el padre el que recogerá y retornará a los menores, dado que no consta que ello interfiera en sus servicios laborales, ni en su capacidad económica, comparada con la de quien fue su esposa (Barcelona Sección Duodécima).
e) (Trayecto Mataró/Barcelona y Murcia). Se atribuye la obligación de recogida y retorno al padre, dado que al fijarse un régimen de visitas en puentes y vacaciones escolares, resulta menos gravoso que si fuese durante fines de semana alternos. Los ingresos de los padres son similares, con cierta ventaja para la madre. (Barcelona Sección Duodécima).
f) (Trayecto San Martín de la Vega/Madrid y Yecla/Murcia). En la sentencia de la Audiencia se atribuye la totalidad de los gastos a la progenitora no custodia al ser su situación económica más estable y consolidada (Murcia Sección Cuarta).
g) (Trayecto distancia 75 km entre domicilio paterno y materno; no se especifican las localidades). La Audiencia declara que la atribución de los gastos en exclusiva al padre es equitativo a la vista de la exigua pensión que debe abonar por alimentos al hijo (Murcia Sección Cuarta).
h) (Trayecto Cáceres-Madrid). La Audiencia declara que el criterio general es el de que el progenitor no custodio afronte los gastos de desplazamiento. Si bien también declara, en el caso concreto, que valora la disponibilidad del padre para los desplazamientos y la dificultad de la madre por sus circunstancias laborales (Cáceres Sección Primera) (sentencia citada por la parte recurrida).
Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional.
Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .
Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.
Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.
Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.
En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.
TERCERO .-A la vista de lo declarado, en la resolución recurrida no se especifica qué criterio legal es el seguido para atribuir en exclusiva al padre la obligación de recogida y retorno, declarándose en la misma que "siendo lo lógico que el progenitor que reside en localidad distinta que el menor lo recoja en el domicilio de residencia de este y se encargue y responsabilice de devolverlo al mismo concluido el período de estancia o visita".
En la resolución recurrida, no se pondera expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, por lo que ha de ser casada, y asumiendo esta Sala la instancia, debemos dictar fallo en el mismo sentido que la sentencia de primera instancia, a la vista de los escasos ingresos de los padres y del notable kilometraje que se ha de desarrollar pese a la escasa distancia entre los municipios, derivado ello del amplio régimen de visitas.
Por tanto, debe el padre recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia (...)".
Y en la Sentencia núm. 536/2014, de 20 de octubre, del Tribunal Supremo [3], se añade:
La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".
2. Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.
3.- En consecuencia, se casa la sentencia y, asumiendo la instancia, se acepta la sentencia del juzgado en la que se valora la prueba que determina la autorización que niega la Audiencia previa valoración de las circunstancias concurrentes y se fijan alimentos a favor del hijo a cargo del padre. Las circunstancias que ha tenido en cuenta son estas: a) doña Candelaria tiene su familia directa en Brasil, no solo a su padre y hermanos, sino también a otro hijo de 17 años; b) don Romulo mantiene malas relaciones su familia por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo, y c) se protegen las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento Brasil-España- Brasil.
4.- Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el (...)".
Precisamente en la Sentencia núm. 485/2015, de 10 de septiembre, del Tribunal Supremo [4], se establecen las siguientes consideraciones:
"(...) El recurrente entiende que al trasladarse la madre unilateralmente, con la menor, de Sagunto (Valencia) a Benacazón (Sevilla) ha incrementado notoriamente los gastos que el padre debe desembolsar para poder ver a su hija, lo que va en perjuicio de la menor, al dificultar el contacto con el padre, pese a lo cual en la sentencia recurrida se determina que el padre debe recoger y retornar la menor con cargo a su propio patrimonio.
Esta Sala declaró en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710 de 2012 :
Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.
1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .
2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil .
Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.
Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.
Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.
En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.
Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.
En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 ; sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 ; sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 .
El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".
En las sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial se opta por cargar al padre con la recogida y retorno de la menor, sin ponderar el interés de la menor y el reparto equitativo de cargas, por lo que casamos la sentencia recurrida y en virtud de ello asumimos la instancia.
Consta acreditado que el padre trabaja como masajista deportivo, mientras que la madre es licenciada en psicología y convive con otra pareja. Por tanto, uno tiene medios económicos suficientes y ella tiene formación universitaria como para optar a trabajo dependiente o autónomo, el cual ha desarrollado en alguna ocasión, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia citada, el padre deberá recoger a la hija en el centro escolar y será la madre quién irá a por ella al domicilio paterno (o lugar que se establezca en ejecución de sentencia) cuando concluya el régimen de visitas o estancia, todo ello sin perjuicio del deseable acuerdo de las partes en tanto no viole el interés de la menor.
De la misma manera podrán optar por que el viaje se haga en la línea de tren AVE existente entre Valencia y Sevilla, usando servicio de acompañante de menores, de forma que el padre abonará el billete de la menor de Sevilla a Valencia y la madre el de Valencia a Sevilla, con lo que le evitan a la menor el desplazamiento de 1400,8.-km en automóvil o autobús, de ida y vuelta.
QUINTO .- Se ratifica como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables (...)".
Conforme a la Sentencia núm. 5/2017, de 12 de enero, del Tribunal Supremo [6], de obligada referencia en esta materia:
"(...) 1.- Vamos a ofrecer respuesta conjunta a ambos motivos, como autoriza la doctrina de la Sala, por la estrecha relación que guardan entre sí, ya que en los dos se plantea la misma cuestión, a saber, el respeto y protección del interés superior del menor cuando se trata de autorizar el traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo y, naturalmente, continúa con la guarda y custodia del menor; por lo que éste le seguiría en el traslado.
2.- No puede plantearse que exista doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala sobre ella.
La sentencia de 10 de septiembre de 2015, Rc. 797/2014 , hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios, que son las siguientes:
«(i) STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013 , que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.
»(ii) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.
»(iii) STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 . Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
»(iv) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . En procedimiento de modificación de medidas se plantea el traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que ha contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo, que es autorizado por la SAP. " En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano.»
Se aprecia que en todas ellas late como principio a que debe ajustarse la decisión el interés del menor, articulo 39 CE y artículo 92 CC ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014).
3.- Aunque la sentencia recurrida ponga más el acento en las condiciones personales y económicas de las partes, progenitores de la menor, que en el interés de ésta, es cierto que del contenido de la sentencia y de sus razonamientos puede colegirse que ese interés se tiene presente. De todos modos se echa en falta más datos de los que constan y se valoran, sobre todo un informe psicosocial sobre el impacto en la menor del cambio de localidad de residencia y, por ende, del entorno social y escolar que disfrutaba.
4.- A pesar de ello no se aprecia que el Tribunal de apelación haya decidido en contra de la doctrina de la Sala, y ello por los siguientes motivos:
(i) Las propias partes consideraron que fuese la madre quien tuviese atribuida la guarda y custodia de la menor.
(ii) Partiendo de que el traslado de Sevilla a Albacete no se reputa caprichoso y arbitrario, se tiene en cuenta el apoyo familiar que en esta ciudad tiene la progenitora custodia para compatibilizar su trabajo y cuidado de la menor, mientras que el padre reconoce no disponer en Sevilla de tal entorno, siendo en Córdoba donde sí dispone de él. Por tanto la autorización no perjudica el interés de la menor en este extremo, que puede considerarse como el más relevante.
(iii) Es cierto que para la menor va a suponer un cambio en su entorno social y escolar y que lo deseable hubiese sido que la madre pudiese residir en Sevilla. Pero al no ser posible, tal trastorno no debe condicionar per se la oposición a la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.
Por todo ello ambos motivos del recurso de casación se desestiman.
CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el tercer motivo.
1.- La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , ratifica como doctrina jurisprudencial:
«[...] que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»
2.- Tal doctrinal la respeta la sentencia recurrida, al repartir la carga entre ambos progenitores respecto a los traslados que deben soportar en relación con el régimen de comunicación y visitas del padre con la hija, que se ha visto sustancialmente alterado por el traslado de la menor con su madre a otra ciudad.
3.- Sin embargo la sala discrepa de la sentencia recurrida sobre la posible compensación económica derivada de tal circunstancia. Es cierto que la pensión alimenticia a favor de la hija ha de venir determinada por la proporcionalidad entre las necesidades de ésta y la capacidad económica del progenitor obligado, como también lo es que tal capacidad, y en interés de la menor, se ve mermada por los gastos de desplazamiento que tiene que hacer éste a Albacete, e incluso de alojamiento, para así facilitar que la hija no pierda la relación con su padre, que redunda en beneficio de ella.
La sentencia recurrida es consciente de ello, pero mantiene el quantum de la pensión alimenticia por entender que no sufre merma la capacidad económica del alimentante, merced a que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar a consecuencia del traslado de la actora que lo tenía atribuido. Sin embargo tal circunstancia no puede ser determinante, pues el uso lo tenía atribuido la hija y la madre custodia, por lo que, al desaparecer dicho uso, la vivienda ya no va a tener atribuido el uso, salvo provisionalmente, y corresponde su liquidación. De ahí que el motivo lo apoye en tal extremo el Ministerio Fiscal.
4.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de estar al quantum de la pensión ascendente a 300 € mensuales fijado en la sentencia de primera instancia".
Por su parte, la Sentencia núm. 230/2018, de 18 de abril, del Tribunal Supremo [7], afirma que:
"(...) La parte recurrente alega que el cambio de domicilio no afectó al interés de la menor, dado que Oñati está a 38 km de Vitoria, estando escolarizada en Oñati en los dos últimos años (computados con la fecha del recurso), no pudiendo sancionarse a todo el núcleo familiar, afectándose al principio de proporcionalidad.
Esta sala en sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre , condiciona la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos.
Se aprecia en todas las sentencias de esta sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( articulo 39 CE y artículo 92 CC ) ( STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ) y sentencia 5/2017, de 12 de enero .
Se considera en la sentencia recurrida que el cambio unilateral de residencia, sin acuerdo o sin autorización judicial es en principio ilegítima, habiendo actuado la hoy recurrente por la «vía de hecho», lo cual razona la Audiencia Provincial que no exonera del análisis de la situación para posibilitar una actuación en beneficio de la menor.
En la sentencia recurrida se valora que la distancia entre Oñati y Vitoria no justifica la necesidad absoluta del cambio de residencia promovido por la madre.
Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor.
Es forzoso reconocer que casi tres años después de efectuado el cambio de residencia es difícil abordar la cuestión, dado que la menor se ha enraizado en un nuevo entorno, en un nuevo colegio, con nuevas amigas/os y vecinos.
En esa nueva ciudad, Oñati, de la que es natural el marido de su madre (D. Jaime ), el mismo trabaja en una fábrica, en dicha localidad reside la familia extensa de D. Jaime . También en Oñati están escolarizados en el mismo colegio los dos hermanos (de vínculo sencillo) de Agustina . Igualmente en el mismo colegio trabaja la cuñada de la hoy recurrente.
De lo expresado se deduce que se ha producido la consolidación de una nueva residencia en Oñati que, en su día, pudo haberse evitado con la adopción de las correspondientes medidas provisionales o cautelares, pero que a estas alturas provoca que no sea aconsejable someter a la menor a un nuevo cambio de ciudad, colegio, amigos y entorno, máxime cuando la escasa distancia entre localidades no impide el contacto del padre con la menor ( arts. 92 , 94 y 103 del C. Civil ).
Las medidas provisionales acordadas en su día, con acuerdo de las partes, mantenían la custodia de la menor con la madre en Oñati, si bien en las visitas intrasemanales (3) era la madre la que llevaba la niña a Vitoria y la recogía. En las intersemanales la madre llevaba la niña a Vitoria y el padre la retornaba el lunes al colegio.
Será en ejecución de sentencia cuando el juzgado, previa audiencia de las partes, deberá establecer el nuevo régimen de visitas, en el que gastos de desplazamiento no penalicen al padre y de manera que ello no redunde en perjuicio de la menor ( sentencia 5/2017 de 12 de enero ).
En conclusión, estimando el recurso de casación, procede casar la sentencia recurrida en el sentido de no autorizar el cambio de domicilio de Oñati a Vitoria (...)".
Deviene al hilo recordar la Sentencia núm. 578/2018, de 17 de octubre, del Tribunal Supremo [8], que señaló:
"(...) las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ante una situación que no es anormal ni mucho menos infrecuente como es la que aquí se plantea de ruptura de las relaciones personales de los progenitores y posterior traslado de uno de ellos a España abandonando el domicilio familiar y llevándose consigo al hijo.
Ocurre en este caso que la madre ha trasladado su residencia y la del hijo a España sin sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, pero lo que se está resolviendo no es un cambio de custodia del menor sino la custodia misma del hijo en beneficio e interés de este calibrando y ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida teniendo en cuenta lo siguiente:
a) el recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.
El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia de la madre, motivando las razones para ello, incluidas las del traslado.
b) el interés del menor que se invoca para acordar un cambio de custodia distinto del que valoró y tuvo en cuenta la sentencia se argumenta más que en el hecho del traslado del niño y de la madre a España, en el beneficio que supone reintegrarle a los estudios en aquel país, frente a la escuela pública a la que asiste en España, sin atender a los demás elementos personales, familiares, materiales, sociales y escolares que concurren en este caso y que la sentencia valora de una forma positiva para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención cariño, alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores, como también sostiene en su informe el Ministerio Fiscal.
c) El padre no tiene un trabajo totalmente fijo y estable en Cambridge, lo que podría determinar que tuviera que retornar, sino lo ha hecho ya, a España; posibilidad esta que tiene en cuenta la sentencia para no acoger la pretensión de guarda y custodia compartida al tratarse de una medida de futuro que se analizará «una vez que se produzca el regreso del padre del menor a España de modo definitivo».
d) No estamos, en definitiva, ante unos hechos consumados por la decisión unilateral de la madre de abandonar el que fue el domicilio familiar y trasladarse a España, donde el matrimonio tuvo inicialmente su domicilio, con el niño. Estamos ante una valoración del interés del menor en razón a las circunstancias que concurren en este momento determinadas no solo por la necesidad de que la situación se mantenga, sino propiciadas por esa dosis de provisionalidad que resulta de la posible residencia en España de ambos progenitores en un corto espacio de tiempo (...)".
A la luz de las anteriores reflexiones ha de resaltarse que, en este tipo de conflictos, está en juego el derecho de toda persona a fijar su domicilio en el lugar donde quiera desarrollar su vida, lo que comprende un mayor contacto con su nueva pareja y su familia, y poder ostentar una situación que le posibilite una actividad laboral que, necesaria para el desarrollo personal de cualquier persona, le es precisa a la recurrente para mantenerse ella y sus hijos.
Este derecho cuando existen hijos menores bajo la guarda de esa persona y en tanto que ello les afecta, se encuentra afectado en cuanto afecta a menores vinculados a ella por el régimen de guarda.
Ello supone que, existiendo discrepancia entre los titulares de la patria potestad y correspondiendo resolverla a un Tribunal conforme al artículo 156 del Código Civil , se ha de valorar para concederle a ella la facultad de fijarlo en otra ciudad,,si ello supone un perjuicio para los menores.
La denegación del traslado o cambio de residencia puede comportar un cambio en la medida relativa a la guarda, cuando quien solicita el traslado o cambio es el progenitor/a que tiene la guarda, pues no se le puede obligar al progenitor a renunciar al traslado personal sin infracción del derecho a la libre circulación, pero tampoco se pude perjudicar al hijo en su régimen relacional con el otro progenitor y en la conservación de sus vínculos con el lugar de residencia originario, si ello atiende a su interés.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Auto núm. 376/2019, de 9 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona; Recurso núm. 657/2019; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ,
[7] Sentencia núm. 230/2018, de 18 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 2477/2017; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS;
[8] Sentencia núm. 578/2018, de 17 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 566/2018; Ponente: D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA;
Enhorabuena. Estupendo articulo. Muy buen trabajo
ResponderEliminarMuchas graciass, Carmen, eres muy generosa. Muy buen día
EliminarUn trabajo magnifico. Aunque el tema conocido, el último auto no lo tenía en mi repertorio. Muchas gracias
ResponderEliminarMuchas gracias, Ricardo, eres muy generoso. Muy buen día
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