En cuanto al delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal , este precepto castiga a ":(L)a autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público."
Debe exponerse, primeramente, que, a raíz de la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la nueva regulación del tipo de malversación de caudales públicos unificó su tratamiento punitivo con otras modalidades delictivas que recaen sobre patrimonios privados:
-a administración desleal (véase el art. 252 del C. Penal);
-y la apropiación indebida (véase el art. 253 del C. Penal);.
La doctrina jurisprudencial, en orden al alcance de la administración desleal, se ha pronunciado reiteradamente y así (véase la Sentencia número 749/2022, de 13 de septiembre, del Tribunal Supremo (1)) se señala que "se caracteriza, conforme a lo establecido en el artículo 252 CP, por el exceso en el ejercicio de las funciones de administración siempre que cause un perjuicio en el patrimonio administrado. Aun cuando la descripción típica de esta conducta ha dado lugar a controversias doctrinales, dada la generalidad de los términos empleados por el legislador, constituirá delito de administración desleal toda conducta que suponga un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades de administrar, causando por ello una lesión al patrimonio administrado."
Más específicamente, el Auto número 537/2022, de 5 de mayo, del Tribunal Supremo (2), dispone que:
"Sobre el delito de administración desleal del actual art. 252 del Código Penal, como hemos señalado en nuestra STS 947/2016, de 15 de diciembre, los contornos de la nueva regulación vienen marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015 "La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal".
En definitiva, como dijo la STS 163/2016 de 2 de marzo, la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.
Compartimos pues la conclusión de la ya citada STS 163/2016 según la cual: "En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253".
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En efecto, según dijimos en la STS 719/2015, de 10 de noviembre, el art. 295 ha sido suprimido, y traspasado su contenido al nuevo art. 252, bajo el nomen iuris de una Sección que se intitula "De la administración desleal". Este nuevo precepto castiga a los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Se comprenden en el mismo toda clase de administradores, y no solamente los sociales, como en el derogado art. 295, que infrinjan el deber de lealtad con su principal, excediéndose de sus facultades, esto es, actuando antijurídicamente, y de esa manera causen a dicho administrado un perjuicio de naturaleza patrimonial.
Por lo demás, lo característico del delito de administración desleal viene representado por el ejercicio de las facultades de administración en un modo no adecuado a los fines para los que aquéllas fueron conferidas, vale decir por el ejercicio de aquellas facultades con infracción del deber asumido de velar por los intereses patrimoniales administrados, siendo su resultado típico el perjuicio efectivamente producido a éste ( STS 729/2021, de 29 de septiembre)."
En lo que atañe a la apropiación indebida, la doctrina jurisprudencial (véase la Sentencia número 906/2016, de 30 de noviembre, del Tribunal Supremo (3)) viene estableciendo que incluye los actos de disposición definitiva ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos que tengan significado o valor apropiativo. Esto es, la actual regulación de la malversación castiga tanto la disposición definitiva de los bienes como su uso indebido vulnerando los deberes de administración.
En cuanto a lo que debe considerarse caudales públicos, el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/05/2017, reproducido en la Sentencia número 498/2019, de 23 de octubre, del Tribunal Supremo (4), estableció:
"Los bienes, efectos, caudales o cualesquiera otros de cualquier índole que integren el patrimonio de las sociedades mercantiles participadas por el Estado u otras Administraciones u Organismos Públicos, deben tener la consideración de patrimonio público y, por tanto, pueden ser objeto material del delito de malversación siempre que concurra alguno de los supuestos siguientes:
1.1. Cuando la sociedad mercantil esté participada en su totalidad por las personas públicas referidas.
1.2.- Cuando esté participada mayoritariamente por las mismas.
1.3.- Siempre que la sociedad pueda ser considerada como pública en atención a las circunstancias concretas que concurran, pudiéndose valorar las siguientes o cualesquiera otras de similar naturaleza:
1.3.1.- Que el objeto de la sociedad participada sea la prestación, directa o indirecta, de servicios públicos o participen del sector público.
1.3.2.- Que la sociedad mixta se encuentre sometida directa o indirectamente a órganos de control, inspección, intervención o fiscalización del Estado o de otras Administraciones Públicas.
1.3.3.- Que la sociedad participada haya percibido subvenciones públicas en cuantía relevante, cualquiera que fuera la Administración que las haya concedido, para desarrollar su objeto social y actividad."
Interesa destacar que el bien jurídico protegido es de naturaleza pluriofensiva, que se manifiesta, por un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa, por otro lado, en el aspecto patrimonial en cuanto atenta contra los intereses económicos del ente público o contra la Hacienda Pública (véase la Sentencia número 406/2019, de 12 de septiembre, del Tribunal Supremo (5)).
En cuanto a los presupuestos del delito, cabe citar por todas las Sentencias del Tribunal Supremo números 633/2020, de 24 de noviembre (6), 627/2019, de 18 de noviembre (7), y 362/2018, de 18 de julio (8) que ponen de relieve que el delito de malversación de caudales públicos está integrado por los siguientes elementos configuradores:
-la cualidad de autoridad o funcionario público del agente, conceptos suministrados por el artículo 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública;
-una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata, ni que el funcionario tenga en su poder los fondos públicos;
-los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, descripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público;
-sustrayendo o consintiendo que otro sustraía dichos caudales, suponiendo dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implican apropiación con separación y con ánimo de aprovechamiento defraudatorio (animus rem sibi habendi) en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto que por específica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no sólo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.
Hay que matizar que el término "sustraer" ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de "apropiación sin propósito de ulterior reintegro", debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino.
-animo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción. Se trata, en suma, de conductas de las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las presuntas actuaciones públicas, los separa de las mismas y extrayéndolas al control público, con ánimo de lucro, las incorpora a su patrimonio haciéndolos propios o consiente que otro lo haga. No se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.
Por su parte la Sentencia número 277/2015, de 3 de junio, del Tribunal Supremo (9), nos dice que el delito de malversación se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos, pues se trata de un delito de resultado.
A propósito del elemento subjetivo, hay que recordar que el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de actuar. Según se desprende de la jurisprudencia relativa al delito de malversación de caudales públicos, expresada, entre otras, en la Sentencia número 132/2010, de 18 de febrero, del Tribunal Supremo (10), el dolo genérico exigible comprenderá el conocimiento de que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado o a las Administraciones Pública y que, en consecuencia, constituyen caudales públicos. De igual modo exigirá el conocimiento del que con la conducta que se ejecuta tales caudales se sustraen de una finalidad pública.
Cuando el precepto legal habla de que los fondos públicos han de estar "a su cargo por razón de sus funciones", no se interpreta en el sentido literal porque en ese caso sólo la persona que expidiera el mandamiento de pago con facultades para ello podría ser considerado como autor de la malversación. La jurisprudencia la interpreta en el sentido de que tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precia una inmediatas posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata, no exigiéndose que el funcionario tenga en su poder los fondos públicos (véase la Sentencia número 213/2022, de 28 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Jaén (11)).
En cuanto al el concepto penal de funcionario público, las Sentencias del Tribunal Supremo números 186/2012, de 14 de marzo (12), y 166/2014, de 28 de febrero (13), inciden en que el concepto de funcionario público contenido en el artículo 24.2 del Código Penal, conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, en el que lo verdaderamente relevante es proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la Administración en las diferentes facetas y modo de operar. (véase la Sentencia número 68/2003, de 27 de enero, del Tribunal Supremo (14)).
Y es que se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho Administrativo, ya que mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuídos regulada por el Derecho Administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las cuotas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública", a la que debe accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto (véase la Sentencia número 213/2022, de 28 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Jaén (11)).
Finalmente, respecto del elemento objetivo, la Sentencia número 685/2021, de 15 de septiembre, del Tribunal Supremo (15), destaca que lo son los efectos o caudales públicos; viniendo determinado ese carácter publico por su origen, su titular y su destino debido. Y es que la jurisprudencia ha venido definiendo los caudales públicos como todos aquellos que hayan llegado a poder del funcionario en razón de las funciones que concreta y normalmente desempeña, debiendo afirmarse por ello la pertenencia del dinero o los efectos de la Administración a partir de su recepción por el funcionario legitimado sin que quepa exigir una efectiva incorporación al Erario Público (véase la Sentencia número 21/2021, de 13 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Segovia (16)), de tal suerte que no es necesario que estén realmente incorporados al patrimonio público, bastando con que su destino sea o hubiera sido que pasen a engrosar ese patrimonio, siendo por tanto suficiente la constancia de un derecho expectante a su recepción por parte del patrimonio público, entendiendo que el nacimiento de la expectativa se produce en el momento de la recepción de los caudales por la autoridad o funcionario. El fundamento de esta interpretación se encuentra en que no sería lógico dejar a arbitrio del sujeto responsable la calificación de los bienes como caudal público por el simple mecanismo de evitar el ingreso efectivo o la contabilización real de los mismos.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 749/2022, de 13 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 601/2020; Ponente: D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA;
(2) Auto número 537/2022, de 5 de mayo, del Tribunal Supremo; Recuros número 7642/2021; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ;
(3) Sentencia número 906/2016, de 30 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 494/2016; Ponente: D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA;
(4) Sentencia número 498/2019, de 23 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: número 1513/2018; Ponente: D. PABLO LLARENA CONDE;
(5) Sentencia número 406/2019, de 12 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 3107/2017; Ponente: D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO;
(12) Sentencia número 186/2012, de 14 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso número 1087/2011; Ponente: D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;
(13) Sentencia número 166/2014, de 28 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso número 748/2013; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
(14) Sentencia número 68/2003, de 27 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso número 2625/2001; Ponente: D. JOAQUIN DELGADO GARCIA;
(15) Sentencia número 685/2021, de 15 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 3265/2019; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, conceptos suministrados por el artículo 24 del Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública.
(16) Sentencia número 21/2021, de 13 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Segovia; Recurso número 2/2021; Ponente: Dª. MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
