1. DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Comienzo este artículo con el celebre pronunciamiento del Tribunal Supremo de fecha 21/02/2013 [1]. Aunque ya han pasado siete años desde su dictado, cuando uno lo relee en nuestros días tiene la impresión de que es uno de los análisis más completos de la exención o atenuación por miedo insuperable. Asegura que:
"(...) la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (...). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (...). La doctrina jurisprudencial ( ...), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (...) la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (...)".
El Magistrado D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, ponente de la citada Sentencia, afirma que:
"Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes".
Hay que tener en cuenta que en nuestra tradición jurídica hay que tener en cuenta que no basta con la alegación de una atenuante o eximente, sino que hay que probarla. Por ello, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE resalta que:
"(...) Se precisa probar que el hecho enjuiciado estuvo realmente provocado por una situación de miedo insuperable que personas la hubieran creado (...)"
Buen número de resoluciones han buscado definir los rasgos característicos de la atenuación o exención por miedo insuperable. Una de las más perspicaces es la Sentencia Núm. 64/2021, de 28 de enero, del Tribunal Supremo [2]. Sostiene que:
"El miedo ha de estar producido por estímulos externos, ya que los miedos originados por causas endógenas apuntan más bien al ámbito de la inimputabilidad.
El temor debe ser de tal intensidad que es lo que provoca en el sujeto su ilícito proceder que puede quedar afectado por la inimputabilidad como causa de la inculpabilidad. Y este temor debe reflejarse en los hechos probados en un alto grado de impacto, por cuando de ser inferior podría graduarse y llevar a una eximente incompleta.
El Tribunal debe llegar, por la inferencia de la situación creada, a apreciar que, en efecto, el grado del temor, por la descripción de la situación, fue de tal intensidad que le provocó la imposibilidad de actuar de una manera distinta a como lo hizo".
Todas estas aseveraciones son ciertas, sin duda. Y, aplicando esta doctrina al caso concreto examinado por la Sala Segunda, el Magistrado D. VICENTE MAGRO SERVET, ponente de la resolución comentada, dice que:
"No puede existir miedo insuperable en una conducta descrita en los hechos probados tal cual se hace constar con una preparación absoluta y premeditada de acabar con la vida de C... y sus compañeros. El miedo debería ser en todo caso de las víctimas, tal cual se estaba diseñando la operación, o cuando vieron allí a sus ejecutores y no por parte de éstos, o de sus organizadores a la hora de decidir el operativo, entre los que estaba el recurrente".
2, CASUÍSTICA
Toda generalización es falaz y no se puede meter en el mismo saco a todos por igual, pero considero de interés exponer como varias Sentencias recientes han analizado la atenuación o exención por miedo insuperable.
La Magistrada Dª, MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA, en la Sentencia Núm. 181/2020, de 18 de diciembre, de la Audiencia Provincial de La Rioja [3] descarta la existencia de miedo insuperable advirtiendo que:
"(...) de la resultancia probatoria aportada no resulta la acreditación de la concurrencia de la situación de miedo insuperable que como circunstancia eximente de la responsabilidad penal prevé el artículo 20.6ª del Código Penal, y en modo alguno acredita la defensa, con carga de la prueba que le correspondía y no ha cumplido, que la acusada E... actuase en la sucesión de actos delictivos en que se concluye acreditada su intervención con el único móvil de miedo.
Obra en las actuaciones informe (folios 2.296 a 2.301 de la causa) de la psicóloga forense Dª A..., que como perito interviene en el juicio, en el que expresa que el miedo se había instaurado en la víctima en la relación personal disfuncional existente entre E... y M..., pero añade que el miedo lo ha estudiado en cuanto a la relación de pareja, no en cuanto a otras situaciones que E... pudiera vivir en sus relaciones laborales, sociales, o familiares. Señala Dª A.... ante el Tribunal que "no analizó la relación de causalidad del miedo con los hechos". Y, cuando se le lee por el Ministerio Fiscal uno de los mensajes hallados en el teléfono móvil de E..., la Sra. perito responde que no sería propio de una situación de control. Y, desde luego, el contenido de las conversaciones halladas en el teléfono móvil de E..., ya explicitadas, (...), como su actitud respecto de D. C... D..., que ha determinado a la Sala a considerarla autora de un delito de amenazas, no resultan conciliables con la de una persona que se encuentre sometida a una situación de miedo insuperable. En todo caso, como la Sra. perito expresa al ser preguntada por el Ministerio Fiscal, se reunió con E... cuando ésta ya llevaba meses en prisión, por tanto, ya conocedora la acusada de los hechos que se le imputaban, y, es más, dicho informe se emite en procedimiento seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño, por denuncias de Dª E... formuladas después de acordarse la medida cautelar de prisión provisional en la presente causa.
Por tanto, conforme al resultado de la prueba practicada, ya explicitada, no cabe concluir la concurrencia de la circunstancia modificativa invocada, al no haberse acreditado por quien la alega la concurrencia de la situación que permitiría su apreciación, (...)".
El Magistrado D. JORGE JUAN HOYOS MORENO escribe en la Sentencia Núm. 252/2020, de 26 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Guipúzcoa [4]:
"(...) no existe ningún tipo de sustrato o soporte de base fáctica que permita sustentar o fundamentar la mera invocación de dicha eximente o atenuante de miedo insuperable, la cual simplemente ha sido mencionada sin que cuenten con apoyo o basamento en el terreno de los hechos.
Es decir, no se ha acreditado que el Sr. L... F... asestara los navajazos motivado psicológicamente por la amenaza de un mal intenso, efectivo y real, y que este además fuera insuperable. Y todo ello al margen de que existiera un tumulto o una revuelta en la que estuvo inmerso el Sr. L... F..., que en todo caso no le provocó una anulación de la voluntad que determinara que se moviera a impulsos del temor o pánico que supuestamente sentía.
En definitiva, ni concurren en el actuar del acusado los requisitos de la eximente, dado que no ha quedado acreditada la existencia de un miedo o terror invencible o altamente influenciable sobre la voluntad del acusado, ni tampoco se ha acreditado de manera objetiva y sin duda la concurrencia de unos hechos reales y efectivos que dieran lugar a la existencia de ese temor que se alega". .
La Magistrada Dª. ALICIA MARTINEZ SERRANO, en la Sentencia Núm. 258/2020, de 17 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Oviedo [5], basa la desestimación de la atenuación o exención por miedo insuperable en el siguiente razonamiento:
"(...): 1º) No hay prueba de una situación capaz de generar un estado emotivo de tanta intensidad que anulase (ni mermase) el raciocinio y/o las facultades de autodeterminación de M... en la ocasión de autos. No hay prueba pericial médica o psicológica del estado en que se encontraba ese día la ahora apelante, y del relato de hechos probados sólo se puede inferir que M... actuó con frialdad y serenidad de ánimo para acceder al domicilio de la víctima y ganarse su confianza (se identificó como trabajadora del Ayuntamiento que venía a hacerle una encuesta y no levantó sospechas en A...); 2º) Tampoco está probado un miedo inspirado en un hecho efectivo, real, pues sólo se acredita que E.... tiene una condena por delito de violencia en el ámbito familiar, Amenazas, cometido el día 17/01/2017 (folios 345 y 346), es decir, 1 año y 9 meses antes de ocurrir los hechos aquí enjuiciados, por lo que en el hipotético caso de que M... hubiera sido la víctima de aquel delito, hecho no probado (no se aportó sentencia ni resolución alguna al respecto, tampoco denuncia), M... habría tenido tiempo suficiente para alejarse de E... lo que obviamente no ocurrió dado que el día de autos estaba con él (según dijo en el Juzgado de Instrucción " a los tres días de haber cometido los hechos la declarante lo denunció", folio 179 de la causa ¿Por qué no lo denunció antes de cometer el delito?); 3º) Tampoco se acredita que el temor alegado estuviera fundado en un mal igual o mayor al causado por ella. En definitiva, no es apreciable en la aquí apelante un miedo insuperable, invencible y en modo alguno se puede afirmar que la perpetración del hurto se presentase como única vía apta de salida para M...".
En su análisis de la exención o atenuación por miedo insuperable la Sentencia NÚM. 832/2020, de noviembre, de la Audiencia Provincial de Sevilla [6], observa que:
"(...) los requisitos que deben de concurrir para la aplicación de esta causa de exención o atenuación de la responsabilidad, "... a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción....", circunstancias que en cuanto a las consecuencias asociadas a posibles adquisiciones de sustancias por parte del mismo a los efectos antes indicado tan sólo tendrían el apoyo de sus manifestaciones y no resultan corroboradas por otros medios de prueba, no dejando de ser significativo que, argumentándose una potencial amenaza a sus familiares por parte de quien no se identifica de forma efectiva, ningún reparo tuvo el acusado de involucrar a su madre, con incierto resultado para esta, al llevar a efecto la introducción de las sustancias el mismo día que mantuvo con ella la comunicación especial.
Con independencia de las complejas situaciones y relaciones que pueden surgir como consecuencia de la convivencia en un Centro Penitenciario, y los intereses concurrentes de algunos de los internos, no puede sustentarse esta circunstancia de atenuación en la simple manifestación de quien la alega, pues ello sería dar carta de naturaleza a la posibilidad de implicarse en la comisión de hechos delictivos graves, como el enjuiciado, con la perspectiva, de ser descubierto, de poder tener un trato más benigno".
La Sentencia Núm. 425/2020, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid [7], examina un caso en el que la situación de miedo insuperable no resulta acreditada:
"(...) no solo por cuanto la acusada en ningún momento ha manifestado que hiciera entrega del pasaporte a la persona que lo manipuló por miedo, sino que, al contrario, refirió que lo hizo para agilizar sus papeles para obtener la residencia. Es cierto que aparece una situación de violencia en que la víctima es la acusada, pero esta situación no determinó que entregara el pasaporte para ser manipulado, pues nadie le obligó a hacerlo, y más cuando la única interesada en agilizar la residencia era la acusada".
No menos notable es la Sentencia Núm. 33/2020, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca [8], que se centra en que:
"(...) no existe dato alguno en que pudiera sustentarse la referida circunstancia, ni siquiera en su modalidad de incompleta o de atenuante en base al número 1º del artículo 21 en relación con el número 6º del artículo 20, al requerirse: 1) que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o temor capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación, o disminución, de su voluntad o capacidad para autodeterminarse; 2) que dicha situación proceda de estímulos reales, ciertos, graves, acreditados, inminentes e injustificados; 3) que el mal causado no sea superior al temido; y 4) la insuperabilidad del miedo, es decir, la imposibilidad psíquica de que el acusado hubiera podido neutralizarlo o dominarlo (...).
Con fundamento en lo que se viene exponiendo y que se ha dejado desarrollado para la legítima defensa, sin la acreditación de la existencia de armas en las personas de D... y F..., una vez que el procesado G... despejó la sospecha, desvanecidas las iniciales y, permítase la expresión, poco convincentes y vulgares apariencias, de que aquellos ni eran guardias civiles, ni nada parecido, y que fue consciente de que ningún temor por peligro para la vida de su mujer y restantes acompañantes podía, razonablemente producirse, -la mención a que uno de las luego víctimas le decía a la otra que le diera un tiro a A..., es inadmisible a la vista de los datos objetivos comprobados, etc., la dicha circunstancia de exención o atenuación carece de todo sustrato fáctico, faltando, entonces, todos y cada uno de los requisitos que la componen y se han puesto de manifiesto".
La Magistrada Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA tuvo un olfato certero, en la Sentencia Nüm. 291/2020, de 18 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [9], al afirmar que:
"El necesario acomodo al caso concreto que toda operación de subsunción jurídica conlleva exige recordar las peculiaridades del supuesto sometido a nuestra consideración, y, en trance de sopesar la reacción del acusado convenimos con la sala de instancia en que F..., cuando sucedieron los hechos, no se encontraba en situación psicológica que pudiera provocarle miedo intenso ni que actuara presa del temor, extremo ayuno de acreditación, y baste recordar que el origen del incidente fue una discusión por cuestiones de tráfico sin mayor trascendencia, y que la víctima, aunque con actitud incívica aparcó indebidamente el vehículo e insultó al acusado, lo cierto es que no le acometió físicamente, y en el momento de los exabruptos verbales el Sr. F.... se hallaba en el interior de su automóvil y allí pudo permanecer a salvo si sentía temor. Este escenario sugiere que salió del coche para responder a la afrenta".
Sobre este tema, la Sentencia Nüm. 431/2020, de 16 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid [10], tiene una reflexión inapelable:
"(...) el miedo a ser ingresado en prisión no es causa suficiente para considerar que el acusado actuó de tal modo con sus facultades anuladas o mermadas por dicho motivo, pues ni es causa para ello, ni consta probado que afectara a tales facultades, ni era la vía apta de salida la comisión del delito ahora enjuiciado poniendo en peligro la vida e integridad física de los demás".
La Sentencia Núm. 101/2020, de 15 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja [11], rechaza, con este razonamiento lúcido y brillante, la atenuación o exención por miedo insuperable:
"(...) tal situación de miedo debe ponerse en relación con la acción realizada, que es frente a otra persona, puesto que si bien se indica que concurría una situación de miedo, resulta que la acción se dirige frente a otra persona, no siendo aceptable que se sostenga que una situación de miedo en relación a un perro lleve a golpear a una persona, puesto que no existe vinculación entre ambos miedo ( a un perro) y acción imputada (golpear a la dueña del perro)".
Estas ideas están lúcidamente resumidas en la Sentencia Núm. 212/2020, de 14 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña [12]. Expone:
"Por lo que se refiere a la insólita pretensión de atenuación o exención por miedo insuperable tampoco puede prosperar. Es cierto que, en ocasiones, el derecho debe soportar la lesión de bienes jurídicos aun mediante la realización de determinadas acciones típicas cuando, por diversas razones, debe reputarse justificada. Una de esas razones se asienta en la necesidad de sacrificio de un bien ajeno o interés público para salvaguardar la prevalencia o la protección de otro interés de igual o mayor importancia o dignidad constitucional. Y siempre, además, que dicho sacrificio se presente en términos situacionales como la única opción razonable para ello y su autor no haya propiciado la situación de necesidad. Pero este no es el caso que nos ocupa. El recurrente no aporta ningún tipo de dato que permita identificar ese marco de coerción que situacionalmente convierta la acción de transporte de droga en la única que evitara situar a sus allegados en una situación de peligro. Ningún trazo del origen del peligro, de su actualidad, de su permanencia y, desde luego, de su indispensabilidad para evitarlo. No se ha acreditado mínimamente ninguno de los presupuestos del miedo insuperable o del estado de necesidad que permitan la justificación de la conducta o excluir la culpabilidad".
En la Sentencia Núm. 220/2020, de 29 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [13], la Magistrada Dª. MARIA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA sostiene que:
"Estando probado que sufrió una agresión que a poco acaba con su vida en 2015 y en autos testimoniados surge que tendría su origen en la negativa a prestarse a ser un correo para introducir droga en España procedente de la República Dominicana por vía aérea, de ahí que se haya incluido en la resultante probatoria, aunque tocante la amenaza de acabar con su vida solo contamos con una declaración en la vista escueta y sin facilitar detalles sobre como se citó y dónde en la República Dominicana para que le facilitaran la maleta y la cocaína que a la postre trasladó.
No es absurdo que resulte creíble no haber pedido alguna explicación sobre quien era la persona que la amenazaba y si tenía relación con las personas implicadas en la tentativa de su asesinato por negarse a cooperar en una operación similar.
Sólo contestó a una única pregunta de su abogado sobre la proposición amenazadora, relativa a por qué no había manifestado la circunstancia de obrar mediatizada al exponer"< sabían que era F..., sabemos donde vives en Madrid y donde trabajas"<, aludiendo a que su madre le aconsejó que dijera la verdad, ambas circunstancias asociadas a la gravísima experiencia vivida, conducen a considerar motivadamente lógica la inferencia de la sala.
En consecuencia, podría sostenerse desde el punto de vista de la defensa, que sigue teniendo miedo y por eso no ofrece detalles sobre el abordaje en la calle y sobre la cita. Es una hipótesis no desdeñable, no resultando increíble que una organización confíe el trasporte de una cantidad importante de cocaína a una persona que ya se había negado a efectuar un trasporte luego de una proposición a tal fin, siendo que a la primera solicitud había mostrado conformidad para después retractarse, así obra por afirmaciones declaradas en el curso de la entrevista de 31 de marzo de 2016 realizada por los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Toledo, obrantes en el rollo de la AP, quienes rindieron informe en 6 de abril de 2016, estableciendo su credibilidad concerniente a los hechos de 2015 que se calificaban como una tentativa de homicidio y la derivada situación de estrés postraumático, en contraste con las declaraciones de los implicados sobre un intento autolítico, dado la contundencia de tales hechos pasados.
En dicho momento había avanzado mucho su recuperación, tras haber permanecido 27 días en UCI ( desde 29 de noviembre de 2015), 49 días en planta, ambos periodos en el Hospital G. Mancha Centro y desde el día 12 de enero en el Hospital de Parapléjicos de Toledo hasta el 8/7/2016, siendo en dicho centro donde tuvo lugar la entrevista, en plenitud de facultades mentales.
Creemos más poderoso el argumento de verosimilitud sobre la elección de su persona y la decisión de conminarla frente a la persistencia del miedo a dar más información, abundando en el ataque sufrido en 2015, que la arbitrariedad.
En este sentido, la ausencia de datos sobre la compra del billete, tampoco necesariamente nos lleva a cuestionar su versión, sería un elemento neutro, porque lo haya adquirido ella o no, sólo sería relevante en orden a la respuesta que ha de darse al recurso de la Defensa, como veremos más adelante.
El tribunal sin atisbo de parcialidad al no ser acreedora la actuación del órgano judicial de ser calificada como arbitraria, ha creído a la acusada por los antecedentes documentados dado que se trataba según el hecho probado 3.1 "< amenazas que hacían concreta referencia a sufrir lesiones más graves de las que sufrió en el año 2015, provocando en la acusada un intenso temor que influyó de forma importante en su capacidad de decisión y se sintió compelida a actuar como lo hizo" advirtiendo en el FJ 2.4 "< -lo que consideramos trascedente- es que de los datos que se desprenden de la documentación aportada referida al procedimiento de Alcázar de San Juan (Ciudad Real)- no se desprenden datos que contradigan fáctica y objetivamente la versación que la acusada da de los hechos y de la causa de su miedo alegado. No hay ningún dato que contradiga o haga inverosímil la declaración de doña F.... afirmando actuar- en los hechos ahora enjuiciados- motivada por el miedo que las concretas amenazas que relata sufrió en República Dominicana"<.
In fine tenemos que el informe forense ratificado en la vista que analizó el informe anterior por los hechos sufridos en 2015 y estableció que si tales hechos fueran ciertos, la amenaza de sufrir un nuevo daño podría haber influido en su comportamiento (abril de 2019). Dicho informe establece que pese a su trastorno límite de personalidad, no comporta limitación de entendimiento y voluntad sobre los hechos actuales, tangencialmente viene a poner de manifiesto que no ha cambiado su estilo de vida, en cuanto está inmersa en un mundo peligroso, ( pese a la anterior terrible experiencia sufrida), lo que puede corroborar sus afirmaciones sobre el hostigamiento para cometer un hecho delictivo, al continuar ligada al mundo nocturno y por tanto, resultar absolutamente coherente que personas vinculadas a ese mundo y a la actividad del tráfico la atraparan para cometer el ilícito penal.
En consecuencia, es plausible que la organización no dudara de ella.
CUARTO.- En defensa de la condenada se interese la aplicación de la eximente incompleta, porque se viene a considerar que el común de las personas hubieran actuado de esa manera, siendo inexigible otra conducta distinta, (...).
Confunde la parte los planos pues efectivamente la persona media hubiera entrado en la perturbación por el temor a sufrir represalias, pero ello no significa que la perturbación psicológica conduzca inevitablemente a la aplicación de la eximente completa en atención al acervo probatorio.
El grado de alteración debe ser tal para la aplicación que nuble por completos su inteligencia y voluntad, sin oportunidad para realizar otra conducta distinta al hecho delictivo y en el caso, al no describir la acusada elementos periféricos sobre la actuación coercitiva de las personas que violentaron su entendimiento y voluntad, hemos de considerar que estuvo en disposición de intentar soslayar el transporte, de ahí que cualquier persona común habría sufrido el mismo temor objetivo si bien subjetivamente consideramos eludible la proposición en su país de origen, puesto que la acusada no ha probado una indefinida paralización total de su voluntad, al ignorarse cuanto tiempo medió entre la conminación y el viaje, y en el mismo sentido por carecer de datos fehacientes sobre la persona que realizó el desembolso para la compra del billete".
La Magistrada Dª. MARIA VANESA RIVA ANIES no se equivoca cuando en la Sentencia Núm. 376/2020, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona [14] razona que:
"La acusada acudió a la cita en el Hotel Tivoli de forma voluntaria. Es más hay fotografías en los autos del momento en el que se encuentra con la persona que le da la droga , y se ve normal.
Parece ser que recoge la sustancia en el Hotel Tivoli sobre las 21:00 horas del día 15 de mayo, folios 146 y vuelve a su Hotel el hotel Condal el mismo día a las 22:45 horas. Llega sola al hotel folio 144.
Desde que llega al Hotel hasta que al día siguiente acude al aeropuerto con la maleta pasan muchas horas en las que la acusada estuvo sola, por lo que podía haber dejado la maleta en el hotel, podía haber llamado a la Policía, podía haberse ido. Nada de eso hizo.
Al día siguiente acude a un aeropuerto y factura la maleta, sin manifestar nada a las personas que se la recogen, tras ello pasa el control de seguridad del aeropuerto en el que además de vigilantes de seguridad hay Guardia Civil controlando el acceso, tampoco dice nada. Accede al aeropuerto, en el que además de guardia Civil hay Policía Nacional hay servicio de extranjería, tampoco dice nada a nadie. Es en el momento en que la detienen cuando ya dice lo que está ocurriendo.
Resulta un tanto difícil entender que todo lo anterior lo hizo bajo un miedo insuperable que le impidió acudir a la Policía cuyo acceso lo tuvo fácil, además iba sola, ni estaba vigilada por ninguna persona. Todo ello nos hace desestimar este motivo expuesto".
La Sentencia Núm. 69/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara [15], revisa la valoración de la prueba realizada por la Juez de instancia que la había llevado a descartar la aplicación del miedo como circunstancia de exención o atenuante de la responsabilidad. Dice textualmente:
"(...) es cierto que los menores A..., A... y A..., al preguntarles por el comportamiento de M... señalan que creen que él tenía miedo a C..., llegando a afirmar A... que " cree que M... no intervenía porque tenía miedo de ella, a enfrentarse a ella ", " que él hacía lo que ella quería", siendo las apreciaciones realizadas por la testigo Ofelia en el mismo sentido.
Pero, como señala la juzgadora, ello son apreciaciones o juicios de valor realizados por los menores sobre el comportamiento de una tercera persona, no el relato de unos hechos, sin que el propio afectado corrobore dicha sensación, pues en su declaración, en ningún momento manifiesta que tuviera miedo de su esposa, que le hubiera amenazado con causarle algún mal y que no tuviera otra alternativa en relación con el comportamiento desarrollado con los menores, y que ello fuera el único motivo de que no actuara ante el comportamiento de ella. Al contrario, como recoge la sentencia recurrida, " defiende su forma de proceder y niega los maltratos y trato vejatorio hacia los entonces menores por parte de su mujer".
Esta actitud también queda corroborada por las declaraciones de los menores al relatar su comportamiento, lo que ya no es una valoración, pues señalan que él no hacía nada, que, en su caso, solo hablaba en alguna ocasión. Así A... recuerda que decía "cari déjalo" o "para ya"; y Alberto "tranquila, cari, tranquila". Sin embargo, no consta que ella le amenazará cuando decía algo, que le hubiera llevado a no actuar.
Es cierto que A... y A..., en sus declaraciones señalan que en una ocasión C... lanzó un cuchillo a M..., pero en ningún caso se describe el contexto ni que ello fuera por defender a los menores, por lo que no puede considerarse como causante del miedo que se alega. Como tampoco se puede considerar como causante de ello que, como señala el menor A...., cuando en alguna ocasión en la que M... quiso intervenir, escuchó a C... decirle " M..., cállate la boca que les estoy educando yo" o " M... cállate la boca porque tienes plaza de discapacitado que si no ya te habría echado", pues en ningún caso constituye un mal real y efectivo, más cuando por el propio sujeto pasivo no se considera como tal, ni hay prueba de que hubiera intentos de separación.
Así pues, lo que resulta acreditado es que el coacusado estaba presente y conocía los malos tratos realizados por su esposa a los menores, pero o bien se mantenía pasivo, o bien se limitaba a decir que parara, sin que haya resultado acreditado que tal actitud estuviera guiada por un terror o un miedo, ya fuera insuperable o superable o leve a su esposa que le impidiera tomar otra alternativa de comportamiento que no fuera "no hacer nada" o hablar, lo que excluye la aplicación de la circunstancia del miedo, ya sea como eximente, completa o incompleta, o como atenuante".
La Sentencia Núm. 60/2020, de 19 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña [16] confirma la resolución del Tribunal de Instancia, argumentando que:
"(...) el recurrente interesa la apreciación de la eximente completa ( art. 20.6ª CP) o incompleta ( art. 21.1ª CP en relación con el art. 20.6ª CP) o de la atenuante muy cualificada ( art. 21.7ª COP, en relación con los arts. 21.1ª y 20.6ª CP) de miedo insuperable, teniendo en cuenta, por un lado, que el mismo día de su detención recibió el acusado un mensaje en su móvil de las personas por cuenta de las cuales actuó en el que se le dijo que " si no entregaba la droga, matarían a su hijo en Colombia"; por otro lado, que demostró de forma espontánea ante los policías que le detuvieron " un estado de temor psíquico" por la integridad de su familia; y, finalmente, que ninguna de las pruebas en su contra permitió demostrar que actuara de buen grado en la comisión del delito.
/.../
"... la prueba practicada no ha evidenciado que el acusado actuara condicionado por un influjo de esa naturaleza. No hay datos fácticos valorables, más allá del interrogatorio del acusado, que tampoco ha sido detallado en este aspecto limitándose a decir que se hallaba presionado por las deudas previas adquiridas y resulta contradicho por las conversaciones mantenidas con la persona que supuestamente le dirigía amenazas donde no se aprecia ninguna -folios 100 y ss. de la pieza separada-, sino más bien el reproche por una actuación previa del acusado que llegó a provocar miedo en 'El Mono'.
El único mensaje amenazante lo recibió el acusado el día de su detención y en él se le expresó que si no entregaba la droga matarían a su hijo en Colombia. En el contexto en que fue emitido no se considera que afecte a la intervención global del acusado en estos hechos, sino que se expresó con ocasión del cerco al que estaba siendo sometido por parte de la policía, y que conocía (según se desprende de los mensajes de teléfono móvil intercambiados ese día con el usuario 'Doctor' -folios 108 y 109-), y ante la posibilidad que de que abandonara la carga que estaba transportando."
En definitiva, el único elemento probatorio claro de amenazas contra el acusado tuvo lugar cuando ya no podía incluir en su participación en los hechos, por lo que, no existiendo prueba o acreditación de las causas del supuesto miedo insuperable, no procede su apreciación (...)".
Para no caer en la monotonía, creo adecuado cerrar este artículo con la mención de dos pronunciamientos, uno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y otro del Tribunal Supremo.
La Sentencia Núm. 4/2020, 14 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [17], ratifica el pronunciamiento del Tribunal de instancia exponiendo lo siguiente:
"La defensa alega la concurrencia de la eximente de miedo insuperable, basándose en que la acusada transportó la droga por miedo a las amenazas relativas a matar a su hijo. Sin embargo, no ha existido prueba alguna de la concurrencia de los presupuestos legales de la circunstancia eximente de miedo insuperable. Es más, ni siquiera estas circunstancias han sido afirmadas por la acusada con anterioridad durante la tramitación del procedimiento, en el que se acogió a su derecho a no declarar. En definitiva, no puede apreciarse la eximente alegada, ni completa ni incompleta"
(...) resulta evidente de toda evidencia la imposibilidad de apreciar la eximente pretendida en esta alzada ante la falta de acreditación de las premisas de hecho en que aquella se sustenta. Nada, más allá de las afirmaciones de parte -por primera vez evacuadas en el acto del juicio-, permite entender probado que la introducción en España de 444,38 gramos de heroína pura con destino al tráfico derivase de un temor de la acusada que anulase en todo o en parte -y en este caso notablemente- su capacidad de decidir con libertad electiva sobre la conducta penalmente reprochada. El indicio que el recurso aporta es de tal laxitud, en términos lógicos, que, huérfano de todo dato objetivo corroborante, adolece de aptitud probatoria: el riesgo asumido por el transporte de la droga en el interior del organismo, obvio es decirlo, puede responder a muy variopintas motivaciones, también desde luego a un miedo que coarte la libertad de decisión, pero tal circunstancia ha de venir acreditada por prueba, directa o indiciaria, que merezca la consideración de tal".
En la Sentencia Núm. 431/2020, de 9 de septiembre, del Tribunal Supremo [18], la Magistrada Dª. Dª. CARMEN LAMELA DIAZ explica, de manera sencilla y al alcance de cualquier lector medianamente culto, los motivos que la llevan a desestimar la atenuación o exención por miedo insuperable. Dice:
"En el supuesto de autos los hechos declarados probados nos llevan nuevamente a rechazar la exención o atenuación pretendidas por el recurrente.
De ellos se infiere que R... tenía conocimiento de que J... L... iba a acudir al lugar de los hechos, porque había quedado en encontrarse allí con él a las 22:30 horas. Acudió a la cita portando un objeto punzante que escondió en el bolsillo preparado para hacer uso de él. Como señala el Tribunal Superior de Justicia, aun cuando se admitiese que la víctima al llegar al lugar de los hechos intentó atropellarle, lo que no se declara probado en la sentencia de instancia, o aun cuando el acusado se hubiese representado que fue esa la intención de J... L..., el efecto en cualquier persona, y en concreto en el acusado, no podía pasar de un susto o preocupación inicial. De hecho J... L... lejos de insistir en esa anómala conducción que se describe en el hecho probado, detuvo su vehículo bajándose del mismo, lo que denota que no era aquella su intención. De haber sido así hubiera reiterado su acción frente al acusado. Y una vez que J... L... se bajó del vehículo, aun cuando increpara a R..., la actitud de éste no refleja ninguna clase de temor como lo atestigua que se acercase a J... L... con las manos en los bolsillos y le atacase sorpresivamente con el objeto punzante que llevaba escondido, del que se había pertrechado con anterioridad. Tal conclusión viene reforzada por su actitud posterior cuando, al caer J... L...al suelo herido consecuencia del apuñalamiento, se burló del mismo y le golpeó en el ojo.
Por lo demás, el hecho probado rechaza que el acusado actuara bajo los efectos de la droga o/y del alcohol.
Es evidente pues que la actuación de R... no fue consecuencia del miedo. De haber sentido temor, pudo no acudir a la cita y denunciar a J,,, L.... Tuvo la oportunidad de abandonar el lugar al ver la actitud con la que J... L... llegó. Pero no solo no lo hizo, sino que se dirigió a su víctima con clara intención de clavarle el objeto punzante que llevaba escondido y, sin que mediara ningún tipo de ataque previo, procedió directamente a clavárselo en el flanco izquierdo del abdomen. Todo ello, junto a su actuación posterior ya descrita, revela la inexistencia de amenaza real, seria e inminente por parte de la víctima. Por el contrario indica una frialdad de ánimo en su actuación incompatible con una situación de miedo".
3. CONCLUSIÓN
Esta apretada síntesis sólo da una idea remota de la enormidad y complejidad de las posibles situaciones relacionadas con la exención o atenuación por miedo insuperable. Llas limitaciones y errores que pueda tener este texto son sólo míos
Como diagnóstico final se puede decir que la exención por miedo insuperable requiere acreditar que la acción delictiva se ha realizado bajo una relevante influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada. Mal que debe tener una cierta intensidad, ser efectivo y real y, fundamentalmente, estar acreditado, además de probarse que la acción delictiva se cometió precisamente para evitar o eludir el mal que genera el miedo.
Es preciso, para evitar subjetivismos exacerbados, que la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo sea referida a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio.
Asimismo, se ha de resaltar que la atenuación por miedo insuperable exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo.
Por ello, si el miedo resulta insuperable, se aplicará la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permitan establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la atenuante (esto es, la eximente incompleta).
4. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia Núm. 116/2013, de 21 de febrero, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10659/2012; Núm. de Resolución: 116/2013; Ponente: D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;
[2] Sentencia Núm. 64/2021, de 28 de enero, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10613/2020; Núm. de Resolución: 64/2021; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET;
[3] Sentencia Núm. 161/2020, de 18 de diciembre, de la Audiencia Provincial de La Rioja; Núm. de Recurso: 8/2019; Núm. de Resolución: 161/2020; Ponente: Dª, MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA;
[4] Sentencia Núm. 252/2020, de 26 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Guipúzcoa; Núm. de Recurso: 3003/2020; Núm. de Resolución: 252/2020; Ponente. D. JORGE JUAN HOYOS MORENO;
[5] Sentencia Núm. 258/2020, de 17 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Oviedo; Núm. de Recurso: 70/2020; Núm. de Resolución: 258/2020; Ponente: Dª. ALICIA MARTINEZ SERRANO;
[6] Sentencia NÚM. 832/2020, de noviembre, de la Audiencia Provincial de Sevilla; Núm. de Recurso: 166/2020; Núm. de Resolución: 832/2020; Ponente: D. PEDRO IZQUIERDO MARTIN;
[7] Sentencia Núm. 425/2020, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid; Núm. de Recurso: 897/2020; Núm. de Resolución: 425/2020; Ponente: D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT;
[8] Sentencia Núm. 33/2020, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Núm. de Recurso: 5/2018; Núm. de Resolución: 33/2020; Ponente: D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ;
[9] Sentencia Nüm. 291/2020, de 18 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Núm. de Recurso: 257/2020; Núm. de Resolución: 291/2020; Ponente: Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA;
[10] Sentencia Nüm. 431/2020, de 16 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid; Núm. de Recurso: 929/2020; Núm. de Resolución: 431/2020; Ponente: Dª. ADELA VIÑUELAS ORTEGA;
[11] Sentencia Núm. 101/2020, de 15 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Núm. de Recurso: 6/2020; Nüm. de Resolución: 101/2020; Ponente: D. RICARDO MORENO GARCIA;
[12] Sentencia Núm. 212/2020, de 14 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Núm. de Recurso: 173/2019; Núm. de Resolución: 212/2020; Ponente: D. JAVIER HERNANDEZ GARCIA;
[13] Sentencia Núm. 220/2020, de 29 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Núm. de Recurso: 197/2020; Núm. de Resolución: 229/2020; Ponente: Dª. MARIA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA;
[14] Sentencia Núm. 376/2020, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Barcelona; Núm. de Recurso: 34/2020; Núm. de Resolución: 376/2020; Ponente: Dª. MARIA VANESA RIVA ANIES;
[15] Sentencia Núm. 69/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara; Núm. de Recurso: 398/2019; Núm. de Resolución: 69/2020; Ponente: Dª. MARIA ELENA MAYOR RODRIGO;
[16] Sentencia Núm. 60/2020, de 19 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Núm. de Recurso: 224/2019; Núm. de Resolución: 60/2020; Ponente. D. CARLOS RAMOS RUBIO;
[17] Sentencia Núm. 4/2020, 14 de enero, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Núm. de Recurso: 370/2019; Núm. de Resolución: 4/2020; Ponente: D. JESUS MARIA SANTOS VIJANDE;
[18] Sentencia Núm. 431/2020, de 9 de septiembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10759/2019; Núm. de Resolución: 431/2020; Ponente: Dª. CARMEN LAMELA DIAZ;
5. DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Bernard D´Andrea.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
