jueves, 28 de junio de 2018

APUNTES SOBRE LA VENTA EXTRAJUDICIAL ANTE NOTARIO (EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECA)


1. NORMATIVA

La venta extrajudicial ante Notario, que se rige por lo establecido en el art. 129 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprobó la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria, en relacíón con el art. 1858 del C. Civil, y en los arts. 234 y siguientes del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprobó el Reglamento Hipotecario, se estructura en dos fases:

  • una primera, en la que la entidad financiera inicia el procedimiento y se practican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados;
  • una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, la cual, en la mayoría de los casos, finaliza con la adjudicación de la finca a la entidad financiera por una cantidad muy inferior a su valor de tasación.
Para que pueda suceder ésto, será preciso que, en la escritura de constitución de la hipoteca, se hayan consignado, de forma clara y separada del resto de cláusulas, los siguientes extremos

  • la sujeción de los otorgantes a este procedimiento
  • el valor de tasación de la finca a efectos de subasta
  • el domicilio de los hipotecantes a efectos de requerimientos y notificaciones
  • y la designación de la persona que, en su día, haya de otorgar la escritura de venta de la finca.
Explica la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de echa 24/05/2018, que, en realidad, no es un "proceso", sino que se trata del desarrollo de un pacto consentido en escritura pública de venta anticipada de la finca para el caso de impago de la obligación garantizada (esto es, enajenación de la garantía en caso de impago); y que así lo confirmó la reforma del art. 129 de la Ley Hipotecaria por la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y se vino a reafirmar, en la nueva redacción del citado precepto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, dictada para acoger en el ordenamiento jurídico español los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14/03/2013, sobre adecuación de nuestro marco hipotecario a la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abusivas, al distinguir claramente el ejercicio de la acción hipotecaria por vía del procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados y la venta extrajudicial ante notario; supone el desenvolvimiento de un pacto privado; sí se permite al Juez apreciar de oficio cláusulas abusivas en el procedimiento judicial de ejecución directa sobre bienes hipotecados, siguiendo la ejecución si las cláusulas rechazadas no son determinantes de la cantidad reclamada y se arbitra como nueva causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas, en la venta extrajudicial se introduce la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas, y se faculta expresamente al Notario para que advierta a las partes de que alguna cláusula del contrato puede ser abusiva

Pero el Notario habrá de suspender la venta extrajudicial para que sea el Juez el que decida sobre la nulidad o no de la cláusula . 

Por lo que no sólo se ha adaptado la regulación de la venta extrajudicial a la Directiva 93/13/CE y se ha dado cobertura legal plena a su tramitación, fortaleciendo su legalidad, sino que se hace bajo el control último del juez, superando toda posible tacha de contravención del principio constitucional de tutela judicial efectiva.
Asimismo, en dicho precepto reformado se establecen, imperativamente, determinados requisitos y formalidades, completados con el Reglamento Hipotecario, donde se determina la forma y personas a las que haya de realizarse las notificaciones, el procedimiento de subasta, las cantidades a consignar para tomar parte en la misma, causas de suspensión, la adjudicación y sus efectos sobre los titulares de derechos o cargas posteriores así como las personas que deban otorgar la escritura de venta y sus formas de representación

Precepto aquél que continúa indicando  que "(C)uando el Notario considerase que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, acreedor y en su caso, avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.  /  En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de las partes acredite haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo establecido en el artículo 684 de la Ley 1/2000, el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales. / La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.  / Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abusiva que constituya el fundamento de la ejecución, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del acreedor"
De lo anterior se colige, según se expone en la citada Sentencia de echa 24/05/2018, que la venta extrajudicial: 

  • sólo cabrá por impago de capital o de intereses; las demás causas de vencimiento anticipado no dan entrada a este procedimiento
  • el valor de tasación no podrá ser inferior al 75 % del obtenido conforme a la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario.
  • las consecuencias serán distintas si se trata de vivienda habitual;
  • la subasta será única y electrónica;
  • el Notario habrá de valorar si existen o no en el contrato, en el que se pactó la ejecución extrajudicial, cláusulas abusivas, y, tras comunicarlo a las partes, suspenderá el procedimiento si se acredita la intervención judicial a este respecto;
  • el Notario habrá de emitir una certificación con el precio del remate, deuda pendiente y reglas de imputación;
  • habrá de tener en cuenta, en caso de tratarse de vivienda habitual, la nueva regulación contenida en la Ley mencionada respecto a intereses de demora y prohibición del anatocismo.
Es decir, el Notario, preventivamente, controlará la inclusión de cláusulas abusivas y, constatada su existencia, habrá de suspender, de oficio, el "procedimiento", lo que resulta coherente con la Constitución (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 213/2016, de 15 de diciembre) y la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2. EVENTUAL CARÁCTER ABUSIVO

Señalaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 14/07/2016, que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea, una cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva

Así, el Tribunal de Justicia la Unión Europea afirmaba, en Sentencia de fecha 10/01/2014, que las disposiciones de la Directiva 93/13 han de interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal, que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas, mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor, lo que corresponde verificar al tribunal remitente

El Tribunal de Justicia la Unión Europea, en su Sentencia de 10/09/2014, asunto C-34/2013, Kuionová, partÍía de que la consideración, reiterada por la Sentencia de fecha 25/06/2015, asunto C-32/2014, Sugár, de que, a falta de armonización en el Derecho de la Unión de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro fijar esas reglas en virtud del principio de autonomía procesal, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). 

Decía, en relación con el principio de efectividad, la el Tribunal de Justicia la Unión Europea, en Sentencia de fecha 25/06/2015, asunto C-32/2014, Sugár, que: cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión habrá de analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento y el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales

Desde esta perspectiva, habrán de tomarse en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento

Es decir, habrá de determinarse si las disposiciones nacionales de que se trate, analizadas en su contexto y teniendo en cuenta el conjunto de vías de impugnación y recursos existentes, garantizan que existen medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y que tales cláusulas no vinculen a éstos, tal y como prevén los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

Sobre estos medios, y respecto de la objeción planteada de que un sistema de ejecución notarial impide el control judicial de oficio, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 10/09/2014, asunto C-34/2013, 25/06/2015, asunto C-32/2014, primero advierten que, aunque la Directiva 93/13 exige en los litigios entre un profesional y un consumidor una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, del Juez nacional que conoce de ellos (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictadas en los asuntos C-488/2011 y C-470/2012), el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor». 

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 25/06/2015, asunto C-32/2014, Sugár, establecía que no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor sólo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial

De hecho, la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 se basa en la premisa de que los Tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato

En el caso que motivó la cuestión prejudicial resuelta por la la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 10/09/2014, asunto C-34/2013, la Sala consideró suficiente que la normativa aplicable previera que la venta extrajudicial podía ser impugnada en el plazo de 30 días a partir de la notificación de la ejecución de la garantía y, además, que cabía ejercitar la acción de nulidad de la subasta en el plazo de tres meses desde la adjudicación
Como argumentaba la Sala Primera, en la Sentencia de fecha 14/07/2016, tras las modificaciones introducidas por Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la Ley 19/2015, de 13 de julio, el art. 129 de la Ley Hipotecaria faculta al consumidor para poder hacer valer ante los Tribunales la nulidad de las cláusulas abusivas, con suspensión automática del procedimiento de ejecución.

En los supuestos de ejecución de la finca objeto de hipoteca, ya sea judicial o extrajudicial, los actos de comunicación con el deudor tienen el carácter de trámite esencial. 

No huelga reiterar, como declaraba la Iltma. Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 26/01/2017, la posibilidad de acudir a la ejecución extrajudicial está regulada en el reiterado art. 129 como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito


3. NOTIFICACIONES Y REQUERIMIENTOS

En sus Resoluciones de fechas 28/01/2013, 09/05/2013 y 05/07/2013, la Dirección General de los Registros y del Notariado indicaba que el ordenamiento toma precauciones para que la transmisión obedezca a una justa causa que salvaguarde los derechos de los interesados exigiendo un conjunto de formalidades cuya cumplimentación se exige al Notario

De este modo, la presunción de exactitud y veracidad que emana de la inscripción de dominio a favor del titular registral de la finca hipotecada y que está bajo la salvaguardia de los Tribunales sólo puede destruirse procediendo a la inscripción a favor de un nuevo titular si el negocio de venta extrajudicial reúne todos los requisitos para provocar la transmisión del dominio derivada del ejercicio del "ius vendendi" por persona distinta del titular registral

De ahí que se exija que sea indubitado el incumplimiento del deudor y que quede acreditado que las partes cuyos intereses están en juego han tenido la oportunidad de intervenir en la forma prevista por el ordenamiento.

El Reglamento Hipotecario prevé en su art. 236 l.2 :que en la escritura se harán constar los trámites y diligencias esenciales practicados en cumplimiento de lo establecido en los artículos anteriores y, en particular, que se practicaron las notificaciones prevenidas en los artículos 236 c y 236 d; que el importe de la venta o adjudicación fue igual o inferior al importe total garantizado por la hipoteca y, en caso de haberlo superado, que se consignó el sobrante en la forma prevista en el apartado segundo del artículo 236 k.

En relación al requerimiento al deudor, los tres últimos números del artículo 236 c del Reglamento Hipotecario establecen lo siguiente

"2. El requerimiento tendrá lugar en el domicilio que, a efectos de aquél, resulte del Registro y se practicará por el Notario, bien personalmente, si se encontrase en él el deudor que haya de ser requerido, o bien al pariente más próximo, familiar o dependiente mayores de catorce años que se hallasen en el mismo, y si no se encontrase nadie en él, al portero o a uno de los vecinos más próximos

3. Si el Notario no fuera competente por razón del lugar practicará el requerimiento por medio de otro Notario que sea territorialmente competente

4. Si no se pudiera practicar el requerimiento en alguna de las formas indicadas, el Notario dará por terminada su actuación y por conclusa el acta, quedando expedita la vía judicial que corresponda".

Esto es, con arreglo a los tres últimos números del citado artículo 236-C, el requerimiento de pago al deudor está sujeto a estrictos requisitos tanto de lugar como de persona

De lugar porque exige que se practique precisamente en el domicilio señalado a tales efectos en la inscripción correspondiente (véase el artículo 234.1 del Reglamento Hipotecario en relación con el artículo 682.2 de la Ley 1/2000), sin que sea admisible el realizado en otro lugar o domicilio aunque resulte de una inscripción registral

De persona, porque el requerimiento ha de hacerse personalmente y, únicamente para el caso de que no se encuentre el deudor en el domicilio señalado, se permite que el requerimiento se practique en la persona de los terceros que el precepto señala

Fuera de los supuestos previstos en el citado art. 236-C, el requerimiento no podría llevarse a cabo y el Notario habría de dar por finalizada su actuación y conclusa el acta.

Sin embargo, como recordaba la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 17/01/2013, si bien en un supuesto de ejecución extrajudicial en el que el requerimiento se había realizado en un domicilio distinto al señalado y a persona diferente del deudor, la cuestión se centra en decidir si la previsión reglamentaria ha de aplicarse siempre y en cualquier caso de modo literal o si cabe realizar una interpretación flexible de la misma, lo que implica determinar en qué condiciones y bajo qué límites

Para ello es preciso enmarcar adecuadamente la regulación del Reglamento Hipotecario y del Reglamento Notarial en nuestro ordenamiento jurídico.


Como explicaba la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 15/11/2017, si bien la doctrina constitucional no es extrapolable directamente al ámbito del ejercicio extrajudicial del derecho de hipoteca, sí que son aplicables las consideraciones relativas a la finalidad de las notificaciones y a su carácter instrumental

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la trascendencia que los actos de comunicación tienen dentro de los procedimientos judiciales como medio de garantizar que los destinatarios puedan ejercitar su derecho constitucional de defensa (véase, por todas, su Sentencia de fecha 07/05/2012).

Únicamente mediante la correcta comunicación se salvaguarda el derecho del destinatario a adoptar la postura procesal que estime conveniente

De ahí que los órganos responsables de la comunicación hayan de observar una debida diligencia para asegurar el conocimiento personal del acto de comunicación (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17/03/2010).

La salvaguardia de la posición del destinatario de la comunicación no puede implicar la paralización de toda actuación, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias concurrentes, especialmente en aquellos supuestos en que la falta de comunicación sea imputable al propio destinatario (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 04/10/2010). 

Del mismo modo, el defecto de comunicación resulta constitucionalmente irrelevante sino impide la debida tutela del interesado al tener conocimiento extraprocesal del contenido de la comunicación y, por tanto, expedito el ejercicio de los derechos legalmente reconocidos (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13/11/2000).

Concluía, a la vista de lo anterior, la citada Sentencia de fecha 15/11/2017 que el encaje que la regulación de los Reglamentos Hipotecarios y Notarial hace respecto de los requerimientos y notificaciones ha de hacerse de acuerdo a las exigencias de los preceptos constitucionales que garantizan el derecho a la tutela judicial efectiva en los términos que la misma es interpretada por el Tribunal Constitucional.

En línea con lo anterior, resulta conveniente traer a colación la doctrina sentada, entre otras muchas otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 70/1984, 172/1985 , 55/1987, 107/1987 y 57/1988, 211/1989, 331/1994 y 34/1994, con arreglo a la cual, no podrá alegar indefensión quien se coloque a sí mismo en tal situación o quien no hubierr quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible.

Como concluía la mentada  Resolución  de fecha 17/01/2013, que siendo el objeto del requerimiento la notificación de la existencia de las actuaciones notariales y la intimación a realizar el pago, únicamente si queda acreditado bajo la fe del Notario que el destinatario tiene cabal conocimiento de su contenido y de su fecha es admisible considerar practicada la diligencia y llevado a cabo el trámite en términos que no violenten sus derechos constitucionales

Así ocurrirá, si conocido el paradero del destinatario, el Notario lleva a cabo la diligencia con consentimiento de aquél y previa su identificación (véase el artículo 202 del Reglamento Notarial) o si el propio destinatario, conocedor de la circunstancia, se persona ante el Notario al efecto de recibir el requerimiento

En ninguno de estos supuestos se perjudica la posición jurídica del destinatario ni su derecho a reaccionar en la forma que el ordenamiento le permite.

En suma, no sería congruente provocar la terminación del procedimiento por la imposibilidad de realizar la notificación en el domicilio señalado, cuando no se plantea ningún problema en torno a la protección de los derechos del deudor, cuando es debidamente identificado, notificado y requerido de pago en forma personal a través de la correspondiente actuación notarial, (véase la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 20/05/2015).


No huelga insistir en que, como afirmaba la la Dirección General de los Registros y el Notariado, entre otras, en sus Resoluciones de fechas 17/01/2013 y 05/07/2013, únicamente en los supuestos que excluyan la indefensión material del destinatario cabe hacer una extensión de unos trámites (el requerimiento en persona de tercero) previstos exclusivamente para el caso de que el requerimiento se lleve a cabo precisamente en el domicilio señalado e inscrito

Como tiene declarado el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sus Sentencias de fechas 28/10/2002, 17/03/2010 y 07/03/2012, no se puede presumir, sin lesionar el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, que las notificaciones realizadas a través de terceras personas hayan llegado al conocimiento de la parte interesada fuera de los supuestos estrictamente previstos

Y, aun así y dentro del ámbito jurisdiccional, el Tribunal Constitucional exige que, cuando el destinatario cuestione fundadamente la recepción del acto de comunicación procesal o la fecha en que le fue entregada la cédula por el tercero, el órgano jurisdiccional, a la vista de las circunstancias del caso, de las alegaciones formuladas y de la prueba que pudiera eventualmente practicarse, está obligado a emitir un pronunciamiento expreso sobre la posibilidad o no de que el tercero haya cumplido con su deber de hacer llegar en tiempo el acto de comunicación procesal a su destinatario, posibilidad que obviamente no existe en el estrecho margen de la venta extrajudicial ante Notario.

4. DIFERENCIAS ENTRE PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL DE EJECUCIÓN DIRECTA SOBRE BIENES HIPOTECADOS Y LA VENTA EXTRAJUDICIAL

Como se indicaba más arriba, la llamada ejecución extrajudicial ante Notario no es propiamente un proceso, sino una venta extrajudicial, similar a la derivada de la prenda prevista en el artículo 1872 del Código Civil, si bien basada en un pacto expreso al efecto en la escritura de constitución de la garantía.

Este carácter no jurisdiccional resulta claramente del párrafo segundo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la Ley 1/2000

Criterio que ha confirmado la reforma del citado artículo llevada a cabo por Ley 1/2013, de 14 de mayo, al distinguir claramente la ejecución directa sobre los bienes hipotecados de la venta extrajudicial ante Notario de la finca hipotecada, que se rige por otras normas contempladas en el citado artículo 129 de la Ley Hipotecaria y por las normas previstas al respecto en el Reglamento Hipotecario.

Así por ejemplo, nuestro ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que, además de las causas de oposición taxativamente señaladas en la Ley 1/2000,, se puedan alegar –incluso apreciar de oficio por el Juez– determinadas causas de nulidad del título (véase el. artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, con relación a las cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible). 

Posibilidad que, en cambio, no tiene el Notario ante quien se lleva a cabo la venta extrajudicial de la finca hipotecada como confirmó la reforma legal (artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria, en la redacción dada por la citada Ley 1/2013).

La Dirección General de los Registros y el Notariado ha expuesto, en determinados casos, las consecuencias de que no se equiparen las dos clases de ejercicio de la acción hipotecaria, esto es, la ejecución directa y la venta extrajudicial ante Notario

Así, en cuanto a la forma de practicar el requerimiento de pago, se ha declaraba, en la Resolución de fecha 09/05/2013. la imposibilidad de aplicar la normativa general y la necesaria aplicación de la normativa reguladora de la venta extrajudicial ante Notario 

Igualmente, se ha sostenido la imposibilidad de expedición de certificación de cargas en la venta extrajudicial ante Notario, a instancia de quien aún no figura como titular registral de la hipoteca, por impedirlo el principio de tracto sucesivo (véanse, entre otras, la. Resoluciones de fechas 19/03/2013 y 08/07/2013), a diferencia de lo que ocurre con la ejecución directa sobre bienes hipotecados en el ámbito judicial que es un verdadero proceso y donde rigen las normas propios de la sustitución procesal, que es un concepto distinto de la cesión del crédito hipotecario (véase la. Resolución de fecha 05/07/2013).

Como recordaba la Resolución de fecha 08/07/2013, la venta extrajudicial ante Notario en cuanto ejecución de un pacto voluntario inter partes, tiene naturaleza bien distinta a la del procedimiento de ejecución judicial, y no le son aplicables las normas de sucesión procesal de la Ley 1/2000.

En su Resolución de fecha 19/03/2013, la Dirección General de los Registros y el Notariado, al poner de manifiesto las especialidades de la venta extrajudicial ante Notario, indicaba que teniendo en cuenta la importancia de la nota marginal de expedición de certificación de cargas, el carácter constitutivo que la inscripción tiene en relación a la hipoteca y sus modificaciones (véanse los artículos 145 y 149 de la Ley Hipotecaria) y el carácter esencialmente registral del procedimiento de ejecución hipotecaria, la defensa del deudor y las especiales características de la realización extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de constitución – generalmente el acreedor hipotecario– y, a falta de éste, por el deudor titular de la finca, ha de concluirse la imposibilidad de expedirse certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral de la hipoteca.

Exponía la Resolución de fecha 08/07/2013, en el ámbito de la ejecución judicial, será también preciso cumplir el tracto sucesivo en relación a la hipoteca cuando se pretenda inscribir cualquier vicisitud jurídica de trascendencia real en relación a la misma o a la ejecución de la finca derivada de ella (así, por ejemplo, cesión de crédito, pago con subrogación, adjudicación de la finca como consecuencia del procedimiento de ejecución directa, etcétera). 

Esto es, el Decreto de adjudicación no podrá inscribirse sin la previa inscripción a favor del causahabiente del titular registral de la hipoteca que se subroga en la posición de demandante. 

Sin embargo, no es defecto que impida la inscripción el que no se haya cumplido el tracto sucesivo todavía en el momento de solicitarse la expedición de la certificación de cargas, siempre que se le haya acreditado al Juez la sustitución procesal (cfr. Resolución de 8 de julio de 2013).

Señalaba la Resolución de fecha 18/09/2013 que el artículo 236 b del Reglamento Hipotecario establece, para el caso de que ya se haya practicado la nota marginal de expedición de certificación de cargas, que la ejecución "no se entenderá con los que posteriormente inscriban o anoten cualquier derecho sobre la misma finca". 

Y es que la nota marginal de expedición de certificación de cargas no impide asientos posteriores (esto es, otras cargas, o incluso transmisiones de la finca hipotecada). 

La nota marginal no produce un efecto de cierre registral en ningún caso, sino que tiene un efecto de advertencia para terceros, que permite tener por cumplido el tracto sucesivo (véase el artículo 20 de la Ley Hipotecaria), de modo que la adjudicación hipotecaria no podrá ser enervada por la inscripción o anotación posterior de otros derechos y la inscripción de la adjudicación judicial o de la venta extrajudicial ante Notario, determinará la cancelación de los derechos inscritos o anotados con posterioridad sin que se pueda alegar infracción del principio registral de tracto sucesivo.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

martes, 26 de junio de 2018

A VUELTAS CON LA INADMISIÓN DEL DESPACHO DE EJECUCIÓN CUANDO EL TÍTULO ES UNA SEGUNDA O ULTERIOR COPIA NO OBTENIDA POR EL CAUCE DEL REGLAMENTO NOTARIAL


La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece, en su art. 517.2.4º, que tendrán aparejada ejecución las escrituras públicas con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien haya de perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

Ésta es una norma de carácter procesal, en consecuencia, de orden público y apreciable de oficio, que requiere, por lo tanto, que la primera copia de las escrituras públicas, para gozar de la condición de título ejecutivo, se haya expedido con tal carácter de eficacia ejecutiva

El artículo 233 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprobó con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, señala, a los efectos del citado art. 517.2 4º, que se considera titulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite con tal carácter.

En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligaciones exigibles en juicio, habrá de hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se haya expedido copia con eficacia ejecutiva

En consonancia con lo anterior, el art. 6 de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, modificó, entre otros preceptos, el apartado 1 del articulo 17 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, que pasó a disponer que "(E)l Notario redactará escrituras matrices, intervendrá pólizas, extenderá y autorizará actas, expedirá copias, testimonios, legitimaciones y legalizaciones y formará protocolos y Libros-Registros de operaciones. (.../...) Es escritura matriz la original que el Notario ha de redactar sobre el contrato o acto sometido a su autorización, firmada por los otorgantes, por los testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por el mismo Notario. Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos delartículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter".

Con esta reforma, se introdujo una norma de indudable carácter procesal con la que, en consecuencia, ha de integrarse el reiterado art. 517.2.4.

Este precepto fue prácticamente reproducido en el art. 143 del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modificó el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, que dio al art. 233 de dicho Reglamento una redacción acorde con la previa modificación legal

La norma reglamentaria pasó a disponer, como ya decía la Ley, que "(A) los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter", exigiendo que quien pretenda la expedición de la copia de la escritura pública precise la finalidad que persigue con la misma, por lo que el Reglamento matizó que "en la copia de toda escritura que contenga obligaciones exigibles en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso, y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva".

Conviene traer a colación el art. 18 de la Ley del Notariado que prevé que "No podrán expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz sino en virtud de mandato judicial, y con citación de los interesados o del Promotor fiscal cuando se ignoren éstos o estén ausentes del pueblo en que esté la Notaría"

No puede olvidarse que la ejecución de título no judicial es un procedimiento privilegiado en que la exigencia de formalidad es extrema.y que existe un cauce para la obtención de la copia de carácter ejecutivo, al que habrá de acudirse, a fin de evitar la obtención indeterminada de copias de carácter ejecutivo, que únicamente beneficia a la parte ejecutante en cuanto facilita y faculta, sin intervención de la otra contratante, el acceso a tales títulos, que, en esencia, han de ser limitados y estar controlados (véase el Auto dictado por la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia de fecha 13/04/2018).

En este sentido, el art. 234 del Decreto de 2 de junio de 1944 indica que "(C)uando los otorgantes de una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una obligación o sus sucesores estén conformes con la expedición de segundas o posteriores copias, comparecerán ante el Notario que legalmente tenga en su poder el protocolo, el cual extenderá en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o quienes los representen y por el propio Notario, en la que se haga constar dicha conformidad".

La conformidad podrá mostrarse igualmente en otro documento auténtico o en la forma prevenida en el artículo 230 del Decreto de 2 de junio de 1944 -por medio de carta u otra comunicación dirigida al Notario-, haciéndose de ello referencia en la notaEn todo caso, la nota se habrá de insertarse en la copia que se expida.

A este respecto afirmaba la Iltma. Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de fecha 09/06/2015, que "(E)sta misma Sala ha resuelto en forma precedente la imposibilidad de obtención de segunda u ulterior copia ejecutiva amparándose en la autorización contenida, al efecto, en la propia escritura, por lo que tal argumento debe decaer, hallándonos ante un procedimiento privilegiado en que la exigencia de formalidad ha de ser extrema. Por lo demás, existe un cauce para la obtención de la copia de carácter ejecutivo, al que habrá de acudirse, siendo apreciable, de oficio, y a los efectos de este procedimiento, la nulidad de la cláusula en que se establece la posibilidad, sin consentimiento "ad hoc" de la otra parte, de obtención indeterminada de copias de carácter ejecutivo, que sólo beneficia a la ejecutante en cuanto facilita y faculta, sin intervención de la otra contratante, el acceso a tales títulos, que, en esencia, han de ser limitados y estar controlados".

De lo anterior resultaque tampoco podrá considerarse que sea válida una autorización contenida en las escrituras a cuyo amparo se pidan ulteriores copias de la matriz.

En definitiva, si el título presentado a los efectos del art. 517.2.4º.de la Ley 1/2000 se presenta se corresponde con una segunda o ulterior copia y ésta no se ha obtenido por el cauce previsto en el art. 234 del Decreto de 2 de junio de 1944, no podrá despacharse ejecución por no ser ejecutivo dicho título.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

lunes, 25 de junio de 2018

A VUELTAS CON LA NECESIDAD DE PRESTAR CAUCIÓN PARA PODER OPONERSE A LAS DEMANDAS PARA LA EFECTIVIDAD DE DERECHOS REALES INSCRITOS


La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece, en su art. 439.2.2º, que, en los casos del número 7.º del apartado 1 del artículo 250 del mismo texto legal (esto es, las demandas que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación), no se admitirá la demanda si, salvo renuncia del demandante, que hará constar en la demanda, no se señalase en ésta la caución que, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64, ha de prestar el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio.

La caución para oponerse a la demanda formulada por el titular registral, a que se refieren los artículos 439.2.2 º, 440.2 y 444.2 de la Ley 1/2000, constituye un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse, de tal suerte que, en caso de que no constituya la misma, el Juez habrá de dictar Sentencia "acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor" (véase el art. 440.2 de la Ley 1/2000); lo que determina el carácter imperativo de la misma incluso cuando el demandado litiga con derecho de justicia gratuita.

Sobre el carácter imperativo de la obligación procesal de constituir la caución que determine el Juzgador se han pronunciado numerosas resoluciones de la llamada jurisprudencia menor

Así, la Iltma. Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 25/03/2015, afirmaba que, en los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado únicamente podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el órgano judicial en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de la Ley 1/2000, argumentando que la expresión "en su caso", contenida en el referido artículo 444.2, no faculta al órgano judicial para eximir al demandado de su obligación de prestar la caución correspondiente ni siquiera en el supuesto de disfrutar del beneficio de justicia gratuita.

En este sentido, la Sentencia dictada, en fecha 27/09/2007, por la Iltma. Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona subrayaba que, en el acto de la vista, el demandado únicamente podrá oponerse a la demanda si presta la caución

Como recordaba la Iltma. Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 04/03/2008, esta caución, que constituye un requisito de procedibilidad para oponerse a la demanda, aún en el supuesto de que los demandados gocen del derecho a justicia gratuita, fue declarada procedente por el Tribunal Constitucional, que, en su Sentencia de fecha 25/02/2002, expuso que: "en el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137) y regulado en la actualidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts.250.7, 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC ) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción"".

En definitiva, esta caución, que habrá de solicitarse por el actor (véanse los arts. 137, regla 2, del Reglamento Hipotecario y 439.2.2 de la Ley 1/2000), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el órgano judicial (véanse los arts. 137, regla 6, del Reglamento Hipotecario y 440.2 de la Ley 1/2000), tiene como finalidad -expresamente declarada por la Ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales (véanse los arts. 41.4 de la Ley Hipotecaria, 137, regla 2del Reglamento Hipotecario  y 439.2.2 de la Ley 1/2000).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

jueves, 21 de junio de 2018

A VUELTAS CON LA OMISIÓN DEL TRASLADO DE COPIAS ENTRE LAS PARTES


Con arreglo al art. 276.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando todas las partes estén representadas por Procurador, cada uno de éstos habrá de  trasladar con carácter previo a los Procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al Tribunal

Añade el art. 276.2, en cuanto a la forma en que se habrá de efectuar el traslado, que el traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemática, se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación y se considerará efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación

En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales, conforme a la Ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente.

La finalidad del precepto, que supuso una novedad introducida por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pretende, y así lo ha manifestado tanto la Sala Primera del Tribunal Supremo (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 01/09/2016, 21/09/2016, 28/09/2016 y 15/06/2018como el Tribunal Constitucional (véase su Sentencia de fecha 09/05/2005), agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos judiciales de estas actuaciones, para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia

La efectividad de la medida exigía, como lo entendió el Legislador, una consecuencia anudada a su incumplimiento con la suficiente relevancia como para hacer eficaz la previsión de la norma y, por ello, el artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que, cuando todas las partes estén representadas por Procurador, no se admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas.

Como precisaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/09/2010, la omisión del traslado de copias no es subsanable, pues la subsanación, que contempla con carácter general el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal suerte que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido.

El rigor de esta carga procesal habrá de atemperarse cuando sea el propio órgano jurisdiccional quien induzca, propicie, motive o coadyuve a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, ya que lo contrario supondría situar al recurrente en una posición que excedería del deber de colaboración con la Administración de Justicia (véanse los artículos 118 de la Constitución Española, 11.1 y 17 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 26/10/2000, asunto Leoni contra Italia, y 15/02/2000, asunto García Manibardo contra España).


En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/06/2018 recuerda que estos criterios generales han de verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos (véase las Sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 19/12/1991).

La Sala de Casación, al resolver sobre supuestos relativos al cumplimiento del requisito, ha venido tomando en consideración los anteriores parámetros y ha elaborado dos principios

  • la imposibilidad de subsanar el traslado de las copias una vez que se ha producido la preclusión del trámite para la realización del acto procesal de la parte (véanse, entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de fechas 06/07/2004 y 17/07/2007); 
  • no pueden trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia (véanse, entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de fechas 22/01/2002 y 09/04/2002).

Explica la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/06/2018, que, siguiendo criterio sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 09/0572005, el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal (y, en especial, los previstos en el artículo 276.1 y 2). 

Y es que, presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de este dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo

Por ello, la Sala  Primera ha venido inadmitiendo las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, pues al órgano judicial no le es dado habilitar un trámite de subsanación que permitia a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado (véanse, entre otros, los Autos del Tribunal Supremo de fechas 14/02/2006, 20/01/2009 y 17/11/2009) , y, en cambio, sí que ha admitido el recurso cuando sí era posible -atendido que no había sido agotado el plazo de presentación- habilitar dicho trámite (véase el Auto del Tribunal Supremo de fecha 17/02/2009):

Recuerda la citada Sentencia de fecha 15/06/2018 que la previsión contenida en el art. 135.5 de la Ley Procesal Civil -"(L)a presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo"-. no supone la ampliación del plazo.

La solución dada por este precepto a los problemas prácticos planteados por la interdicción de presentación de los escritos a término en el Juzgado de Guardia es la posibilidad que concede la norma de presentarlos hasta las 15 horas del día siguiente hábil al de finalización del plazo

Ello no supone la ampliación del plazo legal, sino que su finalidad es dar solución a la falta de coordinación entre el art. 133.1, conforme al cual los plazos expiran a las 24 horas del día de su término, el derecho de las partes a disponer de los plazos en su totalidad (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 239/2005) y el horario de la oficina judicial a través de un mecanismo de ficción legal, de tal suerte que los escritos relativos a actuaciones a término que se presenten antes de las 15 horas del día siguiente al vencimiento del plazo se considerarán entregados dentro del mismo, y ello para salvaguardar el derecho a conservar el plazo hasta las 24 horas del último día del plazo estrictamente legal (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/11/2011 y 25/03/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/11/2013 sintetizaba, respecto al no traslado de copias de los resguardos acreditativos de la autoliquidación de la tasa y de la constitución del depósito para recurrir,  la doctrina jurisprudencial favorable a la subsanabilidad de la omisión, con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, en interpretación del párrafo segundo del apartado séptimo de la Disposición Adicional Decimoquinta  de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así, expone lo siguiente:

"En SSTS de 18 de diciembre de 2012, rec. 1248/2010 , y 27 de junio de 2011, rec. 1319/2010 , esta Sala reiteró la doctrina contenida en el Auto del Pleno de fecha 2 de noviembre de 2010 (recurso de queja 230/2010 ), afirmando, en síntesis y desde una interpretación literal de la norma, que la amplitud de las expresiones utilizadas -defecto, omisión o error- lleva a concluir que es posible la subsanación no solo en los casos en que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito dentro de plazo (tesis de la sentencia recurrida), sino también en aquellos en los que no se hubiera efectuado aún la constitución del depósito o se hubiera realizado fuera del plazo legalmente establecido para ello. Este criterio de interpretación respeta el equilibrio que debe existir entre la exigencia de cumplimiento de los requisitos formales y el derecho de acceso a los recursos, cuya finalidad es impedir que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda verse conculcado por una interpretación basada en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa de inadmisión aplicada preserve y los intereses que se sacrifican, y se ajusta a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que obliga, desde criterios de proporcionalidad, a evitar que la aplicación por los tribunales de las formalidades para interponer un recurso pueda vulnerar el derecho de acceso a un tribunal cuando la interpretación de la legalidad ordinaria resulte demasiado formalista y pueda llegar a impedir, de hecho, el examen del fondo de un recurso. De igual modo, el Tribunal Constitucional ha considerado subsanable el defecto, omisión o error en la constitución del depósito para recurrir en SSTC 129/2012 , 130/2012 , 73/2013 y 74/2013 entre otras".


Conforme a lo razonado en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/04/2016, tendrá que partirse del tenor literal del párrafo segundo del apartado séptimo de la Disposición Adicional Decimoquinta  de la Ley Orgánica del Poder Judicial

La amplitud de las expresiones "defecto", "omisión" o "error" en la constitución del depósito utilizadas en dicha Disposición entraña permitir la subsanación, no solo en los supuestos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la consignación o cuando se hubiera efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello

Interpretación favorable a la posibilidad de subsanación que enlaza con el principio general de subsanabilidad de los actos procesales y con la consideración del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución Española

Ello implicará que, cuando no se haya cumplido con la obligación del depósito o cuando hay algún tipo de error o falta la justificación documental, el Tribunal habrá de requerir de subsanación y únicamente cuando no se cumplael requisito en el plazo concedido para dicha subsanación -incluso cuando haya transcurrido el plazo de interposición- procederá el archivo y se tendrá a la parte recurrente por desistida de su recurso.


Ahora bien, matiza la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 15/06/2018, si se atiende a los escritos de interposición del recurso presentados el último día del plazo legalmente previsto, sin traslado de copias, la doctrina de la Sala Primera ha venido manteniendo la grave sanción que prevé el art. 277 -es decir, no se admitirá la presentación de escritos y documentos-.

En su Auto de fecha 18/01/2011, el Tribunal Supremo se pronunciaba en el sentido de queque la posibilidad de subsanación de la omisión del traslado de copias no se daba en el supuesto litigioso debido a que la parte recurrida había presentado su escrito el último día del plazo y el efectivo traslado lo había verificado ya de forma extemporánea, una vez transcurrido el plazo legalmente previsto.

En este sentido, la Sala Primera, en  Auto de fecha 21/09/2016, razonaba lo siguiente : "...., no podría subsanarse dicha omisión, al no restar día alguno del plazo concedido, al haberse agotado el mismo y sin que pueda entenderse como un formalismo exacerbado, atendiendo al principio de improrrogabilidad de los plazos establecidos por el legislador ( art. 134 LEC ) que rige, con carácter general, en nuestro sistema procesal, y que determina que éstos, fuera de los casos de fuerza mayor que impida cumplirlos -apreciada, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, por el Tribunal-, no puedan interrumpirse ni demorarse, produciéndose la preclusión y subsiguiente pérdida de realizar el acto de que se trate una vez transcurran aquéllos, según resulta de lo establecido en el art. 136 LEC . Y sin que ello cause indefensión a la parte recurrente ni menoscabe su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que no menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial acerca de que resulta extemporánea la llegada fuera de plazo de un escrito de parte presentado en tiempo pero en otro órgano judicial distinto del competente ( SSTC 117/99 , 260/2000 , 41/2001 y 90/2002 ; AATC 134/97 , 80/99 , 137/99 y 182/99 ) y que no existe vulneración de tal derecho cuando la falta de respuesta en el fondo se deba a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 y 137/96 ), siendo igualmente doctrina constitucional que el acceso a los recursos extraordinarios es una cuestión de orden público procesal sustraída al poder de disposición de las partes e incluso del propio órgano jurisdiccional ( SSTC 90/86 , 93/93 y 37/95 entre otras)",

Explicaba la Sentencia de fecha 15/06/2018 que, en ese supuesto litigioso, al haberse presentado el escrito de interposición del recurso el último día del plazo legalmente previsto y exigido; la parte recurrente carecía ya de plazo para subsanar la omisión, lo que no hizo sino en fecha posterior, fuera ya de plazo para recurrir, por lo que había de entenderse que la falta de subsanación en plazo de la omisión no vino propiciada por el órgano judicial.

Entendía la Sala, atendiendo a ese iter procesal de interposición del recurso, que exístió precipitación y poca diligencia del recurrente al interponerlo, y no del órgano judicial al proveer cuando lo hizo.

En definitiva, la omisión del traslado de la copia del escrito de interposición del recurso a las restantes partes, de acuerdo con lo establecido en el art. 276 de la Ley Procesal Civil, es un defecto insubsanable que tiene como consecuencia -prevista legalmente con carácter penalizador- la inadmisión del escrito (y, por ende, la propia ineficacia del acto procesal de parte que la preparación supone), como se recoge en el art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que resulte de aplicación la subsanación a que se refiere con carácter general el art. 231, pues está referida a los actos defectuosos, pero no a los omitidos, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente, pero en ningún caso el acto no realizado, máxime cuando el referido art. 277 establece la consecuencia de la inadmisibilidad, siendo claro que nos encontramos ante un evidente designio del Legislador, introducido en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de manera deliberado, ya que no establecía tan grave consecuencia el Proyecto y Anteproyecto de Ley anteriores a la aprobación de la misma, y está dirigido a evitar los retrasos y lograr la efectividad del sistema (véase el Auto del Tribunal Supremo de fecha 06/04/2016).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO