SOBRE LAS SUCESIONES PROCESALES POR "CESIÓN GLOBAL DE CARTERAS DE CRÉDITOS" EN LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS

Bajo la rúbrica “Ejecutante y ejecutado en casos de sucesión”, el art. 540 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece lo siguiente:

“1. La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el Letrado de la Administración de Justicia dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de 15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución”. 

Recordaba la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto fecha 14/09/2017, en relación con la cesión del crédito hipotecario, regulada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, que es doctrina comúnmente admitida (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/11/1993),  que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/05/1905, reiterada en la Sentencia de fecha 29/06/1989) expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción registral es meramente declarativa, y, por tanto, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, en consecuencia, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del citado artículo 149 cuando establece que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

A los efectos de la sucesión procesal en las Ejecuciones Hipotecaria, se vienen considerando suficientes los documentos fehacientes aportados por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo además doctrina comúnmente admitida (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de  fecha 31/03/1992, o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 07/01/1992) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción iuris tantum de exactitud (lo que determina que, en tales casos, corresponderá a la parte ejecutada, si quiere que prospere su oposición a la sucesión procesal, aportar algún medio de prueba prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante).

No huelga significar que en los supuestos de cesión global de una cartera de créditos, no son aplicables, ni el artículo 1535 del Código Civil, ni, en su caso, la Disposición Adicional de la Ley 24/2015, de 29 de julio, toda vez que no se trata de un supuesto de cesión singular de un crédito, sino de una cesión global de una cartera de créditos.

En este sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada de la denominada jurisprudencia menor (véanse, entre otras resoluciones, los Autos dictados por la Iltam. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona fechas 11/12/2014, 06/02/2015, 14/10/2015 y 20/05/2016; de la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23/11/2015; de la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11/01/2013; de la Iltma. Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/04/2015; y de la Iltma. Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/05/2016) que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos.

En este sentido, la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 27/0/2017,  exponía, en un supuesto de Ejecución Hipotecaria, lo siguiente:

" 1.- La cuestión de la sucesión procesal en casos de cesión universal como consecuencia de fusiones bancarias ha sido resuelto ya en numerosas ocasiones por este tribunal (rollo 17/14, 295/13, 453/13, 328/13, 347/13, 716/13, entre otros) en el sentido de que no es necesaria la inscripción de la cesión de la hipoteca para suceder en el procedimiento de ejecución hipotecario al acreedor inicial.

Si bien conforme a los artículos 538 y 540 Lec la legitimación para instar la ejecución (en general) la tiene quien figura como acreedor en el título, y que en caso de cesión del derecho, hay que acreditar la sucesión, tratándose de ejecución hipotecaria, hay un plus de exigencia que viene dado por el artículo 149 LH , conforme al cual 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.'.

(...)

2.- Por otra parte, según la Disposición Adicional 3ª de la ley 3/09, 9 de abril sobre modificaciones estructurales en sociedades mercantiles: '1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.- 2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley , sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.'

Y el artículo 89 de esa ley, añade que '1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente.- 2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales".

3.- El auto de la sección 14 de esta Audiencia de 23.3.17 , reiterando el criterio del de fecha 22.6.16 , dice sobre el particular: "Este Tribunal, en línea con la que puede considerarse posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, tiene reiteradamente señalado que no es necesario que el acreedor ejecutante tenga inscrito a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi cuando consta que es el legitimo titular del crédito que se ejecuta. Y en ello en base a dos argumentos esenciales como son la doctrina jurisprudencial en esta materia y la tesis que excluye el art. 149 LH de las llamadas cesiones universales.

a) Doctrina jurisprudencial

Viene representada principalmente por la STS de 29 junio 1989 , luego reiterada en otras sentencias como las de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 . Esta sentencia fue dictada en un supuesto en donde un banco (,,,), que se había subrogado en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (...), incluida una hipoteca existente a favor del segundo, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor sin haber inscrito la cesión del referido crédito hipotecario y terminó adjudicándose la finca en su favor. Posteriormente, el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión era una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechazó que existiera una "violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque "si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

b) Las cesiones universales

Un elevado número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 enero 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 Febrero 2013) complementan la anterior doctrina con la tesis de que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad de un patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan fuera de su ámbito pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.

En resumidas cuentas, este Tribunal, pese a reconocer los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el propio artículo 149 de la LH , que previene "la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues "su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos..." ( STS de 3 diciembre 2004 o incluso la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), se adscribe como ya hemos dicho a la tesis mayoritaria en aras de unificar criterios que refuercen la siempre necesaria seguridad jurídica de nuestro sistema procesal."

En Auto de fecha 23/02/2017, la Iltma. Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona precisaba lo siguiente:

“Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuetos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la "titulación existente" del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida"

Entiendo que se puede añadir a lo anterior, como argumento ex abundantia, que se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo. 

En este sentido se viene pronunciando la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias como las de fechas 28/10/1957, 07/10/1958, 05/11/1974, 16/10/1982, 11/01/1983, 23/10/1984 y 12/11/1992. 

Atendiendo a la citada jurisprudencia, ha de reiterarse que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor; debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

En suma, el trámite de sucesión procesal habrá de limitarse a examinar la cesión de crédito incidenter tantum, a los efectos de la continuación del proceso con el cesionario, sin que se produzca un control de la validez de la cesión ni de los efectos jurídicos de la misma en el ámbito material, en particular en el deudor cedido (véase el Auto dictado por la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 12/07/2018); no pudiendo obviarse que el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al respecto: debe continuarse con quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el titulo ejecutivo, lo que excluye la necesidad de hacer manifestación del precio y el control de su legitimación activa que no plantea problemas para continuar la ejecución despachada pero si para la inscripción de la adjudicación o cesión del remate desde el punto de vista registral o del tracto sucesivo (véase el art. 20 de la Ley Hipotecaria).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

A VUELTAS CON LA ACCIÓN DE RETRACTO DE CRÉDITO LITIGIOSO

1. NORMATIVA


Recordaba la Iltma. Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto de fecha 02/03/2018, que nuestro ordenamiento jurídico permite, con carácter general, la cesión de créditos (véanse los artículos 1.218 , 1.227, 1.255 y 1.526 del Código Civil, y 347 y 348 del Código de Comercio) y que, para que pueda declararse la sucesión procesal en virtud de tal cesión, habrá de de estarse a lo previsto en los arts. 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo necesario para ello que se acredite la venta del crédito referido a la parte ejecutada, así como su identidad con el crédito originario.

Dispone el art. 17.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente. El Secretario dictará diligencia de ordenación, por la que se acordará la suspensión de las actuaciones y otorgará un plazo de diez días a la otra parte para que alegue lo que a su derecho convenga. Si ésta no se opusiere dentro de dicho plazo, el Secretario judicial, mediante decreto, alzará la suspensión y dispondrá que el adquirente ocupe en el juicio la posición que el transmitente tuviese en él."

Por su parte, el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. señala al respecto de la ejecución lo siguiente: 

"1. La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. 

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor. 

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el secretario judicial dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de 15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución" .

Para que pueda aplicarse el artículo 1.535 del Código Civil que regula el eventual derecho del deudor al retracto de crédito litigioso, es menester que exista un proceso relativo al derecho cedido en el que el demandado haya comparecido y haya contestado a la demanda oponiendo una o varias excepciones de fondo. 

No basta, ni siquiera, que se haya suscitado controversia entre las partes, o que haya opuesto en la contestación excepciones procesales. 

Sin una oposición de fondo por parte del demandado no existe probabilidad significativa de que el derecho reclamado por el demandante sea pasto de especuladores, que es lo que el precepto está llamado a prevenir, concediendo al deudor un derecho de retracto, que puede ejercitar en el plazo de caducidad de 9 días desde que el cesionario le reclame el pago.

2. CESIÓN DE CRÉDITOS

Como exponían, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/07/2002 y 13/07/2004, la cesión de créditos es un negocio jurídico por el que se transmite el derecho de crédito, negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor (cedente) y el nuevo (cesionario), en el que se sustituye un acreedor por otro, siendo preciso el consentimiento de ambos, pero no el del deudor (cedido) al cual debe notificársele la cesión (véase el artículo 1527 del Código civil) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor (cesionario). 

A su vez, conocida la cesión, el deudor debe pagar al nuevo acreedor (cesionario), no quedando cumplida la obligación si lo hace al antiguo (cedente). 

En definitiva, para que la cesión sea válida, no es necesario que se notifique al deudor ni, desde luego, que éste la consienta, siendo el objeto de la notificación obligarle con el nuevo acreedor, no reputando pago legítimo desde ese momento el hecho a favor del cedente.

Y, si dicha notificación no es necesaria para la perfección de la cesión, menos lo es que además se le tenga que notificar el importe que la cesionaria ha pagado por tal cesión, sin perjuicio de que el deudor pueda hacer valer el derecho que considere que le pueda corresponder al amparo del art. 1.535 del Código Civil, si es que la cesión pudiera calificarse como de "crédito litigioso".

No huelga significar que en nuestro ordenamiento procesal no se ha previsto un cauce procesal para los deudores puedan hacer valer el derecho previsto en el citado art. 1535 en el procedimiento de ejecución, por lo que han de acudir a  un procedimiento declarativo,

Esta falta de cauce procesal para hacer valer el derecho a extinguir la deuda en el proceso de ejecución en los términos establecidos en el art. 1535 suscitó incluso alguna cuestión prejudicial en relación con su compatibilidad con la Directiva 93/13/CE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Una de ellas fue promovida por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Vigo, y resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Auto de fecha 05/07/2016, en el que se afirmaba que "(L)a Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por la cesión".

3. SUCESIÓN PROCESAL

La Iltma. Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de fecha 28/10/2015, precisaba lo siguiente:

"El Juzgado Primera Instancia lo que debe resolver es si conforme al artículo 17 de la Ley Enjuiciamiento Civil, la entidad justifica la transmisión del objeto litigioso para ocupar la posición de ejecutante en este proceso. No estamos -aquí está el claro error del Juzgador- en el ejercicio de la denominada acción de retracto de crédito litigioso, que puede interesar el deudor conforme al artículo 1535 del Código Civil , ante la cesión por parte de su acreedor (cedente) al nuevo acreedor (cesionario) del crédito, sino en si se cumplen las exigencias del citado artículo 17 para acordar la sucesión procesal, razón por la que huelga, por irrelevante a tales efectos, todos los razonamientos que en tal sentido sobre dicho "retracto" y sus exigencias descarga el Juzgador en su resolución y es la razón por la cual esta Sala no va dilucidar tal cuestión, pues no es el ámbito de esta resolución.

/.../ 

Igualmente es inviable la afirmación de que al deudor no se le otorga la posibilidad de poder extinguir la deuda con el pago del precio por lo que luego se dirá.

La parte cesionaria del crédito aporta una certificación notarial en la que el Notario hace constar que se le ha exhibido la escritura pública de compraventa de créditos entre aquellas dos sociedades, el soporte magnético donde constan los créditos cedidos y la referencia expresa al que es objeto del presente, identificando al deudor y su importe. En consecuencia, dado que nos encontramos ante un documento público conforme a los artículos 317 y 319 de la Ley Enjuiciamiento Civil queda justificada la transmisión del crédito por la inicial ejecutante a Alkali.

En cuanto a que la cesionaria (que sucede a la inicial ejecutante) explicite y justifique en este procedimiento el precio abonado por la cesión, como medio para que el deudor pueda conocer tal transmisión y en su caso ejercitar los derechos asignados en el ordenamiento, esta Sala ya viene refiriendo desde el auto de 28/4/2015 (R.1072/14 ) que ello excede de las facultades del Juzgador y hemos motivado:

"Se discute, en consecuencia, la aplicación del artículo 1535 CC , en cuanto a la exigencia al cesionario para que manifieste el precio pagado efectivamente por el crédito en cuestión, lo que entiende la Sala no resulta de aplicación por las siguientes razones:

Es facultad del deudor en el plazo de caducidad de nueve días el retracto de crédito litigioso desde que el cesionario del crédito le reclame el pago, lo que, si procediere -lo que no cabe analizar aquí- habría de ventilarse en otro procedimiento.

Es cuestión discutida la consideración como "crédito litigioso" de aquel que está sujeto ya a un proceso de ejecución -de título no judicial o incluso de título judicial-.

Si no puede aplicarse, por ello, con rotundidad a estos supuestos la condición de crédito litigioso, y es potestativo para el deudor ejercitar tal derecho, entendemos que el Juzgado, de oficio, no puede exigir el cumplimiento de dicho presupuesto. Lo único que sería exigible -fundamentalmente en evitación de pagos a persona indebida- sería la comunicación al deudor de la sucesión procesal, una vez producida que, en su caso, podría determinar eventualmente (lo que indicamos a los solos efectos valorativos) la aplicación del precepto. Con ello no resolvemos -no es pertinente- si el precepto sería aplicable o no en cuanto al fondo (más allá de las dudas derivadas de su tenor literal) pero sí afirmamos que la exigencia de determinación de precio abonado por el cesionario excede de lo exigible conforme el artículo 17 LEC , pues deriva de un pacto privado ajeno al procedimiento de ejecución pendiente.

Resulta, por otra parte, contrario a las normas de ejecución pretender que ello perjudica, por sí solo, al deudor, que, en definitiva, solo debe abonar aquello a cuyo pago fue condenado o a la cantidad por la que se despachó ejecución, si bien con sustitución de la persona del acreedor, pero sin que ello comporte perjuicio, "per se".

La exigencia del órgano judicial, no obstante lo anterior, ha de ser extrema en cuanto se refiere a los presupuestos para la sucesión procesal: Ha de estar acreditada la cesión (en documento fehaciente), identificado perfectamente el crédito, plenamente determinada y concretada la cantidad por la que se solicita continúe la ejecución, con aportación de los documentos necesarios en que se apoyen tales asertos. Cualquier fórmula genérica de solicitud o que ignore las concretas circunstancias concurrentes (sumas ya abonadas, conceptos ya liquidados u otras análogas) debería comportar la repulsa de lo pretendido, si no son plenamente aclaradas las discrepancias y concretados tales extremos por quien pretende la sucesión".

4. CESIONES EN MASA

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 01/0472015, declaraba que en las cesiones en masa o de cartera de créditos no hay individualización de créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos, ya que se trata de trasmisiones en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica, por lo que se excluye la posibilidad del retracto de crédito litigioso que regula el artº 1535 del Código Civil, pues, como señalaba la Sentencia de la Sala Primera de fecha 31/10/2008, exige que se trate de derechos y acciones individualizados.

Añadía la citada resolución que "no es ocioso precisar que la operación descrita se proyecta en el marco regulatorio de un intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, sumido en una profunda crisis, preferentemente de las tradicionales cajas de ahorro. [...] Es en este proceso de reestructuración del sector financiero en el que hay que situar la operación que es objeto del presente recurso, en el que no hay cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad"

Como precisaba la Iltma. Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Girona, en Sentencia de fecha 14/07/2016, que no es posible ejercitar el derecho de retracto legal  cuando el crédito litigioso se ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, ya que en este tipo de contratos la cantidad se fija de forma global sin que se haya efectuado una determinación cuantitativa de todos los elementos, ni una individualización de los créditos cedidos.

5. RETRACTO DE CRÉDITO LITIGIOSO 


Como recordaba el Auto dictado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 01/06/2016,  "(L)a Sentencia 976/2008, de 31 de octubre de 2008 , citada en el recurso, con referencia al vocablo "crédito" indica: «... el precepto [ art. 1535 CC ] se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles». Y en la Sentencia 149, de 28 de febrero de 1991 , se afirma : « ...la estructura del "crédito litigioso" presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumida".

En su Sentencia de fecha 14/02/1903, el Alto Tribunal afirmó, en relación a la Ley romana justinianea vigente en Cataluña como Derecho supletorio relativa a la cesión de acciones, que es únicamente aplicable, según se observa en las razones que le servían de fundamento, al caso en que el cesionario obtenga, valiéndose de las circunstancias especiales o artificios que aquélla expresaba, los elementos necesarios para el ejercicio de una acción de cuyo favorable resultado dependiese el derecho cedido, o sea cuando mediando aquellas circunstancias se transfiere un crédito o derecho litigioso, siquiera no ofrece duda, debiendo entenderse por tal el que puesto en pleito no puede tener realidad sino previa Sentencia firme que lo declare, como lo confirma el Código Civil al expresar que se tendrá por litigioso el crédito desde que se conteste la demanda relativa al mismo.

En su Sentencia de fecha 08/04/1904, la Sala Primera entendió que la calificación jurídica de "litigioso", a los efectos del artículo 1535 del Código Civil, se refiere a todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo:

• porque el artículo invocado exige además para el efecto la condición de que se haya contestado a la demanda relativa al mismo; 
• porque, como tenía declarado la Sentencia de fecha 14/02/1903, el que debe reputarse como "litigioso" es el crédito, que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa Sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida Sentencia de remate, dictada, no para su declaración, sino para hacerlo efectivo; 
• porque, según la autoridad del Diccionario de la Academia Española, dícese "litigioso", no lo que se halla meramente en curso de actuaciones, de cualquier clase, sino lo que está en duda y se disputa.

Expresaba dicha Sentencia de fecha 08/04/1904 que "(D)ícese litigioso, no lo que se halla meramente en curso de actuaciones de cualquier clase, sino lo que está en duda y se disputa".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/02/1952, entre otras cosas, hacía referencia al crédito que la persona que ha de recibir la cosa (acreedor) reclama de quien ha de entregarla (deudor) mediante interpelación judicial en que ha de decidirse sobre la existencia de la obligación y el "quantum" de su importe, esto es, que por ser dudoso ha de resolverse mediante la Sentencia (condición para calificar al crédito de litigioso a que se refiere la jurisprudencia de la Sala Primera en sus resoluciones de 14/02/1903 y 08/04/1904) y durante la tramitación del pleito, el acreedor vende su derecho a otra persona, que se subroga en aquel derecho, pero no en obligación alguna en este trance cuando el deudor puede utilizar la especie de retracto que el artículo 1535 tiene establecido, pero sin que este privilegio pueda ser utilizado por quien no ostente la cualidad de deudor en la relación jurídica a la que pe pretende poner fin.

Afirmaba dicha Sentencia de fecha 04/02/1952 que "(S)egún el concepto vulgar el simple vocablo "crédito" es equivalente al derecho que uno tiene a recibir de otro alguna cosa. Ha de estar pendiente de interpretación judicial, donde ha de decidirse sobre la existencia de la obligación y el quantum de su importe, es decir, que por ser dudoso ha de resolverse mediante Sentencia".

En su Sentencia de fecha 16/12/1969, el Alto Tribunal precisaba que, aparte de otro posible sentido amplio de la expresión "crédito litigioso", en el restringido y técnico del artículo 1535 es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y necesita de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; esto es, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración. 

Añadía la Sentencia de fecha 16/12/1969 que, una vez determinada por Sentencia firme la realidad y exigibilidad jurídica del crédito, cesa la incertidumbre respecto a esos esenciales extremos, y desaparece la necesidad de la protección legal que, hasta aquel momento se venía dispensando a la transmisión de los créditos, y pierden éstos su naturaleza de litigiosos, sin que a ello obste que haya de continuar litigando para hacerlos efectivos y que subsista la incertidumbre sobre su feliz ejecución, que dependerá ya del sujeto pasivo; esto es, que el carácter de "crédito litigioso" se pierde tan pronto queda firme la Sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo anormal, como es, por ejemplo, la transacción. 

En el asunto resuelto en la citada Sentencia se rechazó la calificación de "crédito litigioso" pues, aunque pudieron haberlo sido en los pleitos anteriores a la transacción que les puso fin, perdieron entonces esa cualidad, había sido declarada su existencia y exigibilidad por laudo arbitral, y lo que se pretendía era llevarlo a ejecución, que es causa distinta de su declaración, sin que pueda quedar al arbitrio de cualquier deudor convertir en litigioso el crédito mediante una demanda de nulidad del proceso en que se hubiese declarado su certeza, o del negocio jurídico en que se hubiese constituido.

Igualmente consideró interpretado correctamente el contenido de las antes citadas Sentencias de 1903, 1904 y 1952, que proclamaban que el crédito pierde su condición de litigioso tan pronto queda firme la Sentencia o resolución que declare su existencia legal.

En su Sentencia de fecha 28/02/1991, la Sala Primera señalaba que la estructura del "crédito litigioso" presuponía la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación, finalidad de aquélla, sea porque el pago aún no se puede exigir, sea porque el pago no se ha efectuado voluntariamente, y un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica ya agotada o consumida.

No huelga significar que la jurisprudencia de la Sala Primera tiene declarado que un bien es litigioso, desde la fecha del emplazamiento para contestar a la demanda (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/01/1913 y 15/02/1965)

Esta caracterización de un bien o derecho como "litigioso" hace referencia a la existencia de un procedimiento contencioso del que sea objeto el bien vendido, esto es, un proceso contencioso en el que exista controversia entre partes sobre la titularidad del bien, sobre la existencia o inexistencia sobre el mismo de cualquier derecho real o sobre alguna de las facultades que integran el contenido del derecho de propiedad; no teniendo, por tanto, el carácter de bien litigioso el que ha sido objeto de embargo con la finalidad de atender con el producto de su venta a la extinción, total o parcial de un crédito ya declarado por Sentencia firme (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2006). 

Esta conclusión está abonada, a través de una interpretación sistemática, por el art. 1535, párrafo segundo -"se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda"- así como por el art. 1291.4º que declara rescindibles "los contratos que se refieren a cosas litigiosas", y respecto al cual la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/02/1965 puntualizaba que "tal fecha de emplazamiento, es la que determina de calificación procedente (se está refiriendo a la de "bien litigioso", aclaramos), con arreglo a nuestro Derecho histórico....; cuyo precedente histórico ha sido recogido por esta Sala en sentencia de 25 de enero de 1913 , que parece que fue la única vez que a su decisión se ha sometido esta cuestión, llenando por ese medio, la laguna del art. 1291.4º del Código Civil , que nada disponía sobre ello"; señalando la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/12/1997, entre los requisitos para la aplicación del citado art. 1291.4º:a), que el contrato haga mención a una cosa litigiosa, la cual se entiende desde la presentación de la demanda.


En un supuesto de hipoteca en que el deudor no se había opuesto a la misma, decía la Iltma. Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid,  en Auto dictado en fecha 04/11/2015, que no podía considerarse el crédito como litigioso y, por tanto, no sería de aplicación lo establecido en el art 1535 del C. Civil; añadiendo que, en consecuencia, sería "factible la trasmisión del crédito y la sucesión procesal, aun cuando no se haya concedido al deudor la posibilidad de ejercitar el retracto a que se refiere el precepto". 

Decía la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 22/0572014, que "... en esa ausencia de litigio se basan las recurrentes para negar que sus derechos a recuperar el dinero que entregaron como arras merezcan el calificativo de litigiosos.

Y tienen razón en ello, ya que ese adjetivo, entendido en su sentido propio - al que manda estar el artículo 3, apartado 1, del Código Civil - significa que el crédito es objeto de un litigio. Así lo establece, además, el artículo 1535 - del mismo Código - al regular el retracto anastasiano - sentencias de 28 de febrero de 1991 y 976/2008 ., de 31 de octubre -. Y, como se ha dicho, ese litigio, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, no existe.


Sin embargo, una cosa es que los créditos de las recurrentes no sean litigiosos y otra distinta que no merezcan ser considerados contingentes".

La Sala Primera, en su Sentencia de fecha 31/10/2008, recordaba que la normativa de los arts. 1.535 y 1.536 del Código Civil, en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses, y que algunos autores, por influencia de comentaristas franceses, denominan retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (aunque propiamente no lo es pues no hay subrogación), tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley 22, Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis), que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia ("tam humanitatis quam benevolentiae plena"), y se resume (Ley 24 ; Epitome tomado de las Basílicas) en que "el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado", y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467). 

Se trata de una figura jurídica controvertida (los contrarios a su mantenimiento alegan que la especulación es un derecho; que se dan argumentos a los que rechazan el derecho de propiedad; que tiene escasa utilidad práctica; y, más recientemente, que se ha abandonado por los Códigos más modernos como el italiano de 1.942 y el portugués); de aplicación problemática (ya que son numerosas las diferencias interpretativas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención especial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la que caben citar, singularmente, las Sentencias de fechas 14/021903, 08/04/1904, 09/03/1934, 04/02/1952, 03/02/1968, 16/12/1969, 24/05/1987 y 28/02/1991),

El tema más relevante que plantea la normativa, hace referencia al alcance del vocablo "crédito", con relación al que cabe mantener: bien una postura muy restrictiva, reduciendo su aplicación a los créditos dinerarios; bien un criterio más abierto, comprensivo de otros derechos de crédito o personales; o bien una solución amplia que abarque todos los derechos y acciones. 

La doctrina jurisprudencial utilizó la fórmula amplia en la Sentencia de fecha 14/02/1903  y siguió un criterio más restrictivo en las Sentencias de fechas 04/02/1952 y 28/02/1991.

La doctrina civilista en su casi totalidad, y especialmente, de modo decidido, su sector más relevante, se inclinan por la interpretación más amplia, significando que, a pesar del tenor literal del art. 1.535 en relación con la acepción vulgar del vocablo "crédito", dicha interpretación amplia es la que se deduce de nuestra tradición jurídica y del contenido del Código Civil. Así se argumenta que:

• el art. 1.536 del Código Civil (que establece las excepciones al anterior) se refiere dos veces a "derecho", y que, de mantenerse una interpretación restrictiva, resultaría un precepto estéril pues de hecho serían innecesarias sus exclusiones;
• el art. 1.535 figura en el Capítulo VII que lleva por rúbrica la transmisión de créditos y demás derechos "incorporales" y que, si bien, a diferencia del art. 1.536, que menciona la cesión de un crédito, derecho o acción, únicamente alude a "crédito ", ello se ha venido entendiendo que responde a evitar el alargamiento innecesario de la referencia (frase); 
• numerosos artículos del Código Civil que hablan del derecho de crédito revelan que no se utiliza la expresión en el sentido restrictivo, sino en el amplio de exigir tanto una cantidad, como una cosa o la prestación de un servicio, y ello nazca de un contrato unilateral o bilateral. 

A los argumentos anteriores se añadía que, desde la perspectiva de la "ratio" del precepto, no hay razones para establecer el diferente tratamiento que resulta de la opinión restrictiva, ya que el fundamento originario relativo a la "desincentivación" de los especuladores de pleitos (en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los "compradores de pleitos"), así como el fundamento posterior de "cortar pleitos", se dan por igual respecto de todos los derechos, y, por otra parte, como ya se puso de relieve por nuestra mejor doctrina, que carece de sentido excluir los derechos nacidos de relaciones jurídicas con obligaciones recíprocas (los "denominados" como contratos bilaterales o sinalagmáticos), a que conduce la postura de reducir la expresión crédito a "créditos simples". 

Igualmente se argumentaba por un importante sector doctrinal, en apoyo de una "interpretación extensiva, por analogía", que el precepto del art. 1.535 no tiene carácter excepcional pues responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (así art. 1.459.5º del Código Civil), sin embargo la postura acerca de si es o no un precepto de excepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina.

Concluía la Sentencia de fecha 31/10/2008 que "(L)os argumentos de la doctrina (de orden histórico, lógico y sistemático, fundamentalmente) son consistentes, y se comparten plenamente por esta Sala, y, por consiguiente, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles."

Esto es, en esa Sentencia de fecha 31/10/2008, el Alto Tribunal, con ocasión de tratar del alcance del vocablo "crédito", bien la postura restrictiva, reduciendo su aplicación a los créditos dinerarios, bien un criterio más abierto, comprensivo de otros derechos de crédito o personales, o bien una solución amplia que abarque todos los derechos y acciones, se inclinó por la interpretación amplia por una serie de argumentos igualmente defendidos por un importante sector doctrinal. 

Entendió que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles. 

Y, en lo que aquí interesa, al analizar el requisito "litigioso" en el caso entonces enjuiciado, reiteró que se consideran litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una Sentencia firme (citando al respecto las Sentencias de 1903 y 1904), y desde la contestación de la demanda, añadiendo incluso que la doctrina exige una oposición de fondo (si bien ha de matizarse que el Código Civil español no lo especifica así, a diferencia del francés, y que doctrinalmente es discutible), además de admitir la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como explicaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de fecha 07/03/2018, para ejercitar el derecho de retracto, a diferencia del retracto de comuneros y colindantes que es "desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta" (véase el artículo 1524 del C. Civil), en el retracto de crédito litigioso, con arreglo al artículo 1535, es desde que el cesionario reclame el pago.

Destacaba también la Sentencia de fecha 07/03/2018 que el peculiar mecanismo retractual del artículo 1535 culmina con la extinción del crédito, esto es, con el pago por el deudor al cesionario, dentro del plazo establecido, de la deuda en los términos del artículo.

Lo que se produce con el retracto de crédito litigioso es la transformación en alternativa de la obligación del deudor, ya que este conserva la facultad de extinguir normalmente el crédito, abonando al cesionario la cuantía nominal, y al mismo tiempo puede liberarse abonando solo los pagos que indica el precepto. 

Dichos pagos que indica el precepto suelen ser inferiores al valor real del crédito, ya que, en otro caso, el derecho carecería de interés para el deudor, y la razón de ser de la norma. 

Recuérdese que la propia Sala Primera ha declarado que el retracto de créditos litigiosos no es en sí un retracto, aunque sea este el tratamiento que se le da en la práctica, y basado esta conclusión en el propio efecto de esta figura, pues no se produce la subrogación entre el deudor cedido y el acreedor cesionario, sino la extinción del crédito litigioso. 

Se trata de una autorización legal a favor del deudor, consistente en realizar un pago parcial de su deuda, con la característica de que este tiene efectos liberatorios, o incluso ante una quita autorizada por la Ley atendiendo a  finalidades como pueden ser el principio de favor debitoris , o para combatir la morosidad del tráfico.

Se trata de una mera facultad del deudor, puesto que es el deudor el que decide pagar el importe real del crédito, o discutir su legitimidad o existencia, ámbito en el que se devengaría la posibilidad de ejercitar este "derecho de retracto".

Es menester insistir en que no se ha de satisfacer por parte del deudor únicamente el precio, sino también los gastos y los intereses legales.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES A PROPÓSITO DE LA SUCESIÓN PROCESAL POR MUERTE Y LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, regula, en su art. 16, la sucesión procesal por causa de muerte en  los siguientes términos:

"1. Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos.

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Letrado de la Administración de Justicia acordará la suspensión del proceso y dará traslado a las demás partes. Acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, el Letrado de la Administración de Justicia tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo el Tribunal en cuenta en la sentencia que dicte.

2. Cuando la defunción de un litigante conste al Tribunal que conoce del asunto y no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes, el Letrado de la Administración de Justicia por medio de diligencia de ordenación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores y de su domicilio o residencia, que se les notifique la existencia del proceso, emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días.

En la misma resolución del Letrado de la Administración de Justiciapor la que se acuerde la notificación, se acordará la suspensión del proceso hasta que comparezcan los sucesores o finalice el plazo para la comparecencia.

3. Cuando el litigante fallecido sea el demandado y las demás partes no conocieren a los sucesores o éstos no pudieran ser localizados o no quisieran comparecer, el proceso seguirá adelante, declarándose por el Letrado de la Administración de Justicia la rebeldía de la parte demandada.

Si el litigante fallecido fuese el demandante y sus sucesores no se personasen por cualquiera de las dos primeras circunstancias expresadas en el párrafo anterior, se dictará porel Letrado de la Administración de Justicia decreto en el que teniendo por desistido al demandante, se ordene el archivo de las actuaciones, salvo que el demandado se opusiere, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 20. Si la no personación de los sucesores se debiese a que no quisieran comparecer, se entenderá que la parte demandante renuncia a la acción ejercitada".

La sucesión procesal es una figura que se refiere al cambio de una parte por otra "en la misma situación procesal por haberse convertido la segunda en titular de una posición habilitante para formular la pretensión".

En lo que atañe al riesgo de "Indefensión", ha de tenerse en cuenta, tal y como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Almería, en Auto de fecha 02/03/2010, que la indefensión que se concibe constitucionalmente como la negación de la tutela judicial y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución Española tiene de ser algo real y efectivo, nunca potencial o abstracto, esto es una indefensión material no formal, para lo cual será precisa, pero no suficiente, la concurrencia de un defecto o trasgresión procesal, siendo además inexcusable que, de hecho y como consecuencia del mismo, se haya producido un menoscabo efectivo o denegación del derecho de defensa en relación con un concreto interés de quien invoca indefensión.

En ese sentido, se señalaba por Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 22/06/2016, lo siguiente:

"En este contexto no puede dudarse de que la demandante como esposa viuda de su difunto esposo, con el que mantenía el régimen de gananciales , está perfectamente legitimada para reclamar en su nombre y en el de la herencia yacente del mismo el préstamo que se hizo a la demandada.

No hay prueba de que el préstamo se hiciese con dinero privativo del esposo. Según el art. 1347 del CC son bienes gananciales "los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges" , .... Además existe una presunción de ganancialidad en el art. 1261 del CC al disponer que " Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges" que se refuerza en este caso en que la presunción no ha sido desvirtuada.

E igualmente debe recordarse que el cónyuge viudo si concurre con ascendientes hereda el usufructo de la mitad de la herencia de acuerdo con el art. 837 del CC , por lo que no puede dudarse del carácter de heredera de la demandante de su difunto esposo. El instituto de la herencia yacente está referido al patrimonio relicto mientras se mantiene interinamente sin titular, por lo que carece de personalidad, mientras dure dicha situación provisional, figurando como término subjetivo de la relación jurídico- procesal y por tanto puede ocupar transitoriamente la situación de parte, en cuanto masa o comunidad de interesados indeterminados, en relación con el caudal hereditario, a la que, sin ser verdadera persona jurídica, se otorga transitoriamente y para fines limitados una consideración unitaria ( SSTS 20-9-1982 y 12-3-1987 ). Es criterio aceptado que la comunidad que existe entre los copartícipes de una herencia indivisa, llamada comunidad hereditaria, se rige, con carácter supletorio y en lo no regulado especialmente por la Ley, por las disposiciones del Código civil relativas a la comunidad de bienes (artículo 394 y concordantes) en cuanto lo permita su peculiar naturaleza ( SSTS 21 de marzo de 1944 , 25 de noviembre de 1961 y 7 de mayo de 1985 , entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos del coheredero sobre la herencia indivisa, como son las facultades de uso y gestión del patrimonio hereditario, siendo una de las más características la de ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, que legitima activamente a cualquier comunero ( SSTS 15 de noviembre de 1963 , 17 de noviembre de 1977 , 7 de febrero de 1981 y 14 de marzo de 1994 , entre otras) y, en consecuencia, a cualquier coheredero. Aún cuando la herencia se encuentre en situación de indivisión, existiendo la comunidad hereditaria integrada por la demandante y por los ascendientes de su esposo que le sobrevivieren, pues carece de hijos, cualquiera de los coherederos está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los herederos, de modo que, en legítima defensa de sus intereses, puede cualquiera de ellos promover acciones, como la que nos ocupa, de reclamación del importe del préstamo, dejando a salvo las acciones que asistan a los coherederos entre sí, no constando, en este caso, una eventual oposición de otros coherederos a la acción promovida por la actora.

Por ello la actora está legitimada activamente, en función de la sucesión de su esposo, y ello con independencia de que no se haya realizado la liquidación de la sociedad de gananciales y tanto ésta como la herencia permanezcan indivisas.

Además el artículo 7.5 de la Lec , reconoce legitimación para comparecer en juicio por las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular, como lo es la herencia yacente, a quienes, conforme a la ley, las administren, correspondiendo la administración de la herencia yacente, en defecto de albacea o administrador judicial, a los herederos, de acuerdo con los artículos 911 del Código civil , y 789 y 790.2 de la Lec " .

Como explicaba la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 17/02/1992,  es criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido el de que durante el período intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquiera otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero (cónyuge supérstite y herederos del premuerto en caso de disolución por muerte, o ambos cónyuges si la causa de tal disolución fue otra) ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial (como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la participación de la herencia) pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

Toda vez que una de las partes ostentará una cuota abstracta sobre el bien o los bienes que forma parte de la comunidad postganancial, no puede entenderse que el bien o bienes pertenecen pro indiviso y por partes iguales a ellos, ya que que la cuota concreta y determinada que cada excónyuge tendrá en los bienes que integraban la sociedad legal de gananciales será el que se les atribuya en la liquidación de la misma, sin que pueda afirmarse que corresponde a cada uno de los cónyuges el 50 % sobre cada uno de los bienes gananciales, pues, cuando se proceda a la liquidación, puede ocurrir que alguno de tales bienes pueda atribuirse con carácter exclusivo a uno u otro cónyuge, por lo que, en definitiva, su participación y cuota lo será sobre la totalidad de los bienes de la comunidad postganancial.

En cuanto a la posibilidad de oponer la falta de titisconsorcio activo necesario, conviene recordar los que decía la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 25/01/2012: 

"Se alega como primer motivo del recurso de apelación, la falta de litisconsorcio activo necesario , dado que al haber fallecido la actora el 18 de abril de 2011 durante la tramitación del proceso en primera instancia, debía haberse procedido en virtud de lo establecido en el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a suspender el proceso, a fin de que se hubiera llevado a cabo la correspondiente sustitución procesal, por lo que a juicio de la parte apelante debería llevar a declarar la nulidad de actuaciones, debiendo retrotraerse el proceso a dicho momento a fin de que se constituya válidamente la relación jurídico procesal.

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre , afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

Ahora bien en el presente caso consta en los autos que la demanda se presentó por D. Guillermo , actuando en nombre y representación de su madre D ª Alejandra , también consta en los autos que en fecha 26 de abril de 2011, folio 106, el actor presento un escrito ante el juzgado comunicando el fallecimiento de su madre el día 16 de abril de 2011, personándose en los autos en su cualidad de heredero de la misma en base al artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aportando el certificado de defunción, y el libro de familia del que se deduce que la fallecida tenía tres hijo; en base a esa petición se dictó una diligencia de ordenación de fecha 27 de abril de 2011 en el que se tenía como parte actora a D. Guillermo y a D. Jesús Luis , diligencia de ordenación que no fue recurrida, sino que la parte demandada en el acto del juicio solicitó la suspensión del proceso de acuerdo con el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se accediera a dicha petición, sin que contra la resolución que se realizó en ese acto se interpusiera por la parte apelante recurso alguno, ni se hiciera constar su protesta.

Es cierto tal como se recoge en el recurso de apelación que el artículo 16 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular la sucesión procesal por trasmisión mortis causa del objeto litigioso, prevé que el secretario judicial proceda a la suspensión, a fin de que los herederos puedan personarse en los autos, procediendo a levantar la suspensión una vez realizada dicha personación.

En el presente caso se da la circunstancia especial que D. Guillermo , actuaba en nombre y representación de su madre Dª Alejandra , ahora bien dado que no se aportó ningún título sucesorio, puesto que no consta ni que existiera testamento u otro título, solo puede entenderse como heredero al actor por vía de sucesión mortis causa, pero al no costar tampoco ni la partición de la herencia, ni ningún acto de disposición, la personación del actor en los autos, solo debía haberse admitido en su condición de miembro de la comunidad hereditaria constituida sobre la herencia yacente de D ª Alejandra , pero no en nombre propio.

Tales hechos no puede llevar a declarar la nulidad de actuaciones como se solicita en el primer motivo del recurso de apelación, toda vez que no se dan ninguno de los supuestos que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Por su parte, la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas, en Sentencia de fecha 25/04/2012, afirmaba lo siguiente:

"PRIMERO.- Estimada en su integridad la demanda en la forma anteriormente transcrita se alza la entidad demandada insistiendo en la excepción causal de falta de legitimación activa esgrimida en la instancia alegando, dicho sea en síntesis, que la actora ni ha ejercitado la demanda en beneficio de la herencia yacente de su difunto esposo ni, aunque así lo hubiera hecho, podría legalmente hacerlo al no ostentar la cualidad de heredera sino tan sólo de legataria.

SEGUNDO.- El recurso está necesariamente destinado la fracaso. Ni qué decir tiene que la actora fue parte contractual en el contrato de permuta cuyo cumplimiento se insta en el presente procedimiento y que, por ello, ostenta legitimación individual para instar su cumplimiento. Además, aunque la actora en su demanda se limitó a reclamar en el suplico en propio nombre, aunque en la fundamentación ya anticipó que comparecía en reclamación y defensa de los derechos del resto de los herederos de su esposo, en el acto de la audiencia previa aclaró que actuaba, además, en beneficio de dicha herencia indivisa por lo que el recurso debe desestimarse al ser constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la legitimación del cónyuge supérstite en defensa de los derechos que corresponden a la herencia del cónyuge difunto. Así, en Sentencia de 24 de junio de 2004 (no 555/2004, rec. 2379/1998) senala que: «El otro punto, relativo a la falta de acción o de ' legitimación activa ' de la usufructuaria para reclamar posibles bienes del difunto, ha sido también debidamente contestado por los juzgadores de instancia, dado que la misma no reclama para sí, sino que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria dicha, siendo ella también heredera, como tal usufructuaria , y en cualquier caso, de obtener el dinero que reclama, su usufructo también afectará al mismo, y no se le puede negar, por ello, interés legítimo para reclamar como tal, aunque lo sea también en beneficio de todos los herederos » o la Sentencia de 4 de junio de 1997 (rec. 1626/1993 ) al manifestar que: «el cónyuge viudo es, por lo menos, interesado en la herencia intestada de su esposo como usufructuario de la cuota legal que le corresponda, y que la actora ha actuado, además, en beneficio de la comunidad hereditaria» existiendo diversas Sentencias que, sin plantearse la cuestión, aceptan la legitimación del cónyuge viudo en beneficio de la herencia yacente: así, Tribunal Supremo Sala 1a, S 12-6-1996, no 487/1996, rec. 3332/1992 " .

En ese sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 16/10/2014, exponía lo siguiente:

"En el presente caso, al amparo de los artículos 398 y 490 del Código Civil , la legitimación de la actora resulta plenamente justificada. En primer lugar porque, conforme a la acción ejercitada, no cabe duda que la reclamación del pago de una deuda pendiente con la comunidad responde a un acto de administración del patrimonio hereditario que, en sí mismo considerado, beneficia indudablemente a todos los coherederos que integran la comunidad hereditaria; tal y como expresamente se contempla en la formulación de la acción establecida. En segundo lugar porque, al margen de la tardía personación de los tres hermanos en el procedimiento, esto es, de su posible valoración como ejercicio extemporáneo de su oposición, la formación de la mayoría de los partícipes resulta también incuestionable en el presente caso, habida cuenta de la conformidad de otros dos coherederos con el ejercicio de la acción y, sobre todo, de la aquiescencia de la viuda usufructuaria que tiene las facultades de uso, administración y mejor disfrute sobre el tercio de libre disposición de la herencia; de suerte que la oposición de los tres coherederos personados resulta insuficiente a tales efectos".

Y es que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias de fechas 15/01/1988, 21/06/1989, 18/12/1989, 28/10/1991, 13/12/1991, 08/04/1992, 06/11/1992, 06/04/1993, 22/05/1993, 14/03/1994, 03/03/1998 y 18/11/2000, cualquiera de los comuneros puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la Sentencia favorable.

La doctrina contempla la apreciabilidad de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario como algo sumamente raro o excepcional.

Lo cierto es que, como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/05/2000, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales, sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación -ad causam- para reclamar. 

Así, el Alto Tribunal, entre otras, en sus Sentencias de fechas 04/07/1994, 13/06/1995, 07/05/1999 y 14/02/2000, decía que  el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos.

No huelga significar que la legitimación "ad causam" activa y pasiva ha de referirse al momento de presentación de la demanda (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/03/1999):

Recuérdese que, con arreglo al art. 410 de la Ley Procesal Civil, "La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida". 

La consecuencia de la existencia de la litispendencia, es que, como se indicaba por la Iltma. Audiencia Provincial de Guipuzcoa en Sentencia de fecha 16/01/2015, se dan la perpetuatio jurisdiccionis y la perpetuatio legitimationis.

Dice el art. 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan la partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa"; esto es, la regla general es que las innovaciones personales o reales carecen de virtualidad, con excepción de que la innovación privara de interés legítimo por cualquier causa (supuesto en el que se deberá acudir al art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o en los casos en que opere la sucesión procesal (supuesto en el que se deberá acudir a los arts. 16 a 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Aun cuando, con arreglo al principio de la perpetuatio legitimationis, la relación procesal tenga que ser mantenida entre las mismas personas (y con la misma cualidad jurídica) entre las que se constituyó -principio de invariabilidad de las partes-, empero cabe en determinados casos, en virtud de aconteceres varios que pueden ocurrir durante la tramitación de un proceso, que se admitan modificaciones o cambios, entre cuyas posibilidades figura la sucesión procesal, que se rige por lo establecido en los arts. 16 a 18 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que ha sido reiteradamente reconocida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 24/05/1948, 07/03/1968, 04/07/1992, 01/03/2000 y 13/11/2000). 

En cambio, existirá litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada únicamente pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos tendrán que ser demandados, como litisconsortes, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa (véase el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 

El litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, ya que, en caso contrario, la Sentencia dictada seria una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada.

Como señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 11/05/2008, en el ámbito contractual, es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial que considera que si se insta la nulidad de un contrato, es indispensable demandar a todas las personas intervinientes en el mismo.

La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial e incorporada al art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civi , es definida como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de:

• evitar que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio;
• impedir la posibilidad de sentencias contradictorias.

Exige, pues, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo podrá entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hayan tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, ya que únicamente los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios pues quienes no fueron parte en el contrato controvertido, carecen de interés legitimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, en consecuencia, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

En definitva, la situación procesal de litisconsorcio pasivo necesario no sólo es apreciable incluso de oficio, dada su incuestionable naturaleza de orden público, sino que, como establecía el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25/01/1990, tiene imperativamente que ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO