CONTRATO DE SEGURO Y OCULTACIÓN DE DATOS QUE PUEDAN INFLUIR EN LA VALORACIÓN DEL RIESGO

Establece el art. diez de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

En decir, el tomador del seguro tiene el deber precontractual de declarar y describir el riesgo asegurado, señalando todas las circunstancias conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo y este deber se cumple contestando el cuestionario que le presenta el asegurador. 

Se trata de una obligación fundamental del tomador, que tiene por finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo de la cobertura, por lo que se exige al tomador un comportamiento leal y de buena fe. 

Tal y como resulta, entre otras muchas, de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1208/2016, de 16 de marzo, 528/2016, de 17 de febrero, y 5495/2014, de 4 de diciembre, el citado art. diez circunscribió el deber de declaración al cuestionario someta al tomador del seguro. Lo cierto es que aa buena fe que informa este precepto, cuando impone al tomador un deber de contestación o respuesta sin reservas ni inexactitudes de lo que se le pregunta, tiene como finalidad que el asegurador pueda conocer con exactitud el riesgo objeto de cobertura antes de contratar, y aun siendo de aplicación a toda clase de seguros, está especialmente condicionada en función del que se contrata, pues no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con "dolo" o "culpa grave" determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones; "dolo que la jurisprudencia ha venido definiendo como la "reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubiera influido decisivamente en la voluntad de celebrarlo" (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 550/2014, de 14 de febrero, 5989/2012, de 18 de julio y  2902/2011, de 10 de mayo). .

No obstante, ese deber de declarar no existirá si el asegurador omitiese pedir al solicitante esta descripción de los riesgos, de modo que el asegurado se libera de la carga y el asegurador asume las consecuencias de su falta de diligencia (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 5095/2014, de 2 de diciembre, 4171/2008, de 3 junio, y 5138/2007, de 17 de junio).

Recuérdese que, en principio, el asegurador no tiene obligación de someter al asegurado a reconocimiento médico (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 8104/2007, de 8 noviembre y 2707/2004, de 20 de mayo).

La la Ley 50/1980 prevé tres consecuencias distintas para el supuesto de inexactitud en los datos facilitados:

a) La facultad del asegurador de "rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitudes del tomador del seguro".

b) La reducción de la prestación del asegurador "proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo"., que  se producirá, única y exclusivamente, si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración de rescisión. 

Conviene tener en cuenta que esta reducción de la prestación no exige que concurran circunstancias de "dolo" o "culpa gravec" del tomador del seguro, sino que bastará con la existencia de reticencias o inexactitudes en la declaración. 

Esta posibilidad no será aplicable cuando se haya ocultado el riesgo o el tomador del seguro haya actuado dolosamente (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 2937/2008, de 4 de marzo). Asimismo, requerirá, desde el punto de vista procesal, que el asegurador ejercite la pretensión, no pudiendo aplicarse si esta pretensión no se ha ejercitado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 5495/2014, de 4 de diciembre, y 4171/2008, de 3 de junio).

c) La facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar, que, a diferencia de lo que ocurre para el ejercicio de la facultad de rescisión o de reducir la prestación, solo podrá ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado "dolo" o "culpa grave" por parte del tomador del seguro, . 

En el supuesto de que concurriese "dolo" o "culpa grave" en la citada declaración por parte del asegurado, el efecto que la falta de declaración producirá (conforme resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 5495/2014, de 4 de diciembre, y 2902/2011, de 10 de mayo) será el de quedar el asegurador liberado del pago de la prestación pactada..

El artículo ochenta y nueve de la Ley 50/1980 regula el supuesto en que el tomador de un seguro de vida incurra en reticencia o inexactitud en sus declaraciones, siempre que influyan en la valoración del riesgo, remitiendo, en cuanto a sus consecuencias a "las disposiciones generales (que son las contenidas en el artículo diez del mismo cuerpo legal)", salvo en el supuesto de falsedad de la edad declarada. 

No obstante, hay que tener en cuenta que ese mismo precepto señala que  "el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo". Esta disposición es lo que se conocen como cláusul de "incontestabilidad" o "inimpugnabilidad" del contrato de seguro de vida, que tienen la finalidad de dotar de certeza jurídica al tomador del seguro acerca de que la póliza de seguro de vida no va a ser objeto de impugnación a consecuencia de una declaración inexacta o errónea y es acorde con el carácter de seguros de suma que los de vida tienen. Se trata de un plazo de caducidad establecido en beneficio del tomador del seguro, mediante el cual se acortan los plazos legales de prescripción de la acción de nulidad o rescisión del contrato por diferencias o inexactitudes en la declaración del riesgo. No concurriendo "dolo" en la contestación al cuestionario, no podrán aplicarse, una vez que transcurra el plazo de un año, las posibilidades de rescisión, ni de reducción proporcional del artículo diez (véase la Sentenciasdel Tribunal Supremo Núms. 6822/1996, de 30 de septiembre, 3651/2007, de 11 de junio).

Según resutla, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 5495/2014 y 4171/2008, concurrirá "dolo" o "culpa grave" en las declaraciones que tienen como finalidad el engaño del asegurador, aunque no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte, y en las declaraciones efectuadas con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario.

El concepto de "dolo" no sólo comprenderá la insidia directa e inductora, sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente. Esta segunda forma o modalidad de "dolo"  es a la que, conforme resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 4171/2008, se refiere el inciso final del párrafo tercero del artículo diez (precepto que sanciona la ocultación voluntaria de datos relevantes para la estimación del riesgo, siendo consciente de que no debía silenciarlos, con la pérdida del derecho a percibir la correspondiente prestación). 

Esa reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlas conocido el asegurador hubieran influido, decisivamente, en la voluntad de celebrarlo habrá de valorarse debe realizarse conforme a criterios objetivos. Por ello, la valoración no podrá limitarse a calificar la conducta del declarante como de buena o mala fe, sino que, además, habrá de determinarse si la omisión u ocultación vino a frustrar la finalidad del contrato para el asegurador, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le llevase a celebrar un contrato que no hubiera concertado en las mismas condiciones; hasta el punto de que el contrato no se hubiera concertado si se hubiese conocido la situación real; si el riesgo declarado y tenido en consideración a la hora de perfeccionar el contrato es diferente del riesgo real que existía en aquel momento. 

En suma, el deber de declaración se infringirá cuando el riesgo que haya  sido descrito y que se haya tenido en cuenta para concertar el contrato era diverso del riesgo real. Esta infracción resultará, por tanto, de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 8423/2007, de 15 de noviembre, y 7079/2007, de 17 de octubre).

El tomador del seguro no podrá justificar su falta de sinceridad u ocultación en la mera razón de que el cuestionario haya sido rellenado por el personal de la aseguradora o de la entidad bancaria que actuaba por cuenta de la aseguradora. 

Lo realmente relevante para que esta circunstancia exonerase de tal deber e impidiese, por ello, que pudiera valorarse como una conducta que, por ser dolosa, liberaría al asegurador del pago de la indemnización una vez actualizado el riesgo cubierto de la muerte de la persona asegurada, sería que, por la forma en que se haya rellano, pudiera concluirse que el tomador no fue preguntado por esa información relevante. 

En los casos en que el cuestionario sea rellenado por los empleados de la compañía aseguradora sin que se haya recabado del tomador la contestación de las preguntas, por mucho que aparezca su firma al final del cuestionario, no habrá habido infracción del deber de declarar aquella circunstancia relevante para la determinación del riesgo, pues, de hecho,  no habrá sido preguntado por ella. 

Ahora bien, si constase acreditado que los empleados de la aseguradora rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas el tomador, previa formulación de las preguntas que incluyesen, por ejemplo, aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso habrá de concluirse que ha existido una infracción del deber de declaración (véanse, entre otras, las Sentencias del Triubnal Supremo Núms. 1208/2016, de 16 de marzo, y 5495/2014, de 4 de diciembre).

En todo caso, hemos de tener en cuenta que en, la cuestión nuclear no es que el asegurado padezca una determinada enfermedad o dolencia, sino que la conozca, que la oculte y que tenga influencia en el resultado lesivo fina o que O que el dato ocultado sea relevante para la valoración del riesgo. Por ello, si quien respondiese al cuestionario ignorando que padezca la enfermedad, e incluso se encuentra físicamente bien, no podrá atribuirsele, posteriormente, haber ocultado dolosamente datos esenciales, aunque, con posterioridad, se le diagnosticase una enfermedad grave y persistente (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 6822/1996, de 30 de septiembre).

La Jurisprudencia del Alto Tribunal ha venido exonerando a las aseguradora de su deber de abonar la indemnización, en aquellos supuestos en que, realmente ,pueda hablarse de auténtico engaño, de una omisión dolosa o tan gravemente culpable que reviste formas groseras. 

A título meramente ejemplificativo, conviene señalar que el Tribunal Supremo ha declarado que existía dolo, entre otros, en las siguientes supuestos:

a) supuesto en el que el solicitante de la póliza padecía desde diez años antes una cardiopatía isquémica, con insuficiencia cardiaca (Sentencia de fecha 27/10/1998).

b) actuación del asegurado que estando diagnosticado de un linfoma de alto grado de células blásticas, y sometido a quimioterapia, lo oculta y suscribe la póliza con posterioridad (Sentencia de fecha 27/10/1998).

c) actuación del asegurado que cuando concierta el seguro oculta que se encuentra de baja laboral por incapacidad temporal debida a enfermedad, diagnosticada de lesión generalizada de segunda motoneurona, que exigía tratamiento médico, y que posteriormente degeneró en una invalidez absoluta y permanente (Sentencia de fecha 31/12/2001);

d) ocultación de padecer retrorragias, bajo control médico y fuertemente medicado cuando suscribe el cuestionario (Sentencia de fecha 11/05/2007)..

e) actuación del asegurado que a la fecha del cuestionario tenía tratamiento antidepresivo e ideas de muerte recurrentes, aunque no autolíticas, pensamiento que se manifestó como suicida con posterioridad a la solicitud de seguro y antes de la emisión de la póliza, siendo el asegurado consciente de la enfermedad que padecía; produciéndose finalmente el suicidio (Sentencia de fecha 14/02/2014). Añadiendo dicha sentencia que "no puede exigírsele a la aseguradora una búsqueda sin meta sobre las posibles enfermedades pues dadas las respuestas negativas al cuestionario, era someter a la aseguradora a una investigación "in genere", que tampoco exoneraría al asegurado del dolo en el que incurrió".

f) la omisión de la enfermedad padecida (un tumor) era de tal entidad, en un seguro de vida, que, su omisión, al ser preguntada la tomadora del seguro sobre sí había padecido alguna enfermedad de cáncer, si había sufrido alguna intervención quirúrgica y si estaba bajo supervisión médica, no puede tener otra finalidad que engañar al asegurador (Sentencia de fecha 04/12/2014). Indica la Sentencia que son hechos relevantes respecto de la valoración del riesgo, que se pusieron en evidencia al poco tiempo, pues la asegurada falleció como consecuencia de la recidiva de cáncer de mama, que era aquel que había sido diagnosticado e intervenido quirúrgicamente en el 2004, entendiendo justificado que se calificase esa omisión de dolosa, cuando constaba acreditado que los empleados rellenaron el cuestionario con las contestaciones suministradas por la tomadora, previa formulación de las preguntas que incluían aquellas relativas a haber padecido con anterioridad una enfermedad de cáncer, en ese caso hemos de entender que ha existido una infracción del deber de declaración.

g) se produce una ocultación cuando el tomador era consciente que «venía padeciendo una patología de depresión que condujo a la enfermedad, trastorno bipolar, causante de su invalidez, tratándose de antecedentes depresivos que, lejos de manifestarse de forma esporádica, como episodios aislados, dieron lugar a numerosas crisis que merecieron sucesivas actuaciones de los servicios de atención primaria y que precisaron tratamiento con medicación», por lo que "nada justificaba que respondiera negativamente a la pregunta de si había tenido o tenía alguna limitación psíquica o enfermedad crónica, y menos aún que también negara haber padecido en los cinco años anteriores alguna enfermedad que precisara tratamiento médico" (Sentencia de fecha 17/02/2016)..

En cambio, el Tribunal Supremo no ha apreciado que concurra dolo que exonere a la aseguradora del pago de la indemnización en supuestos tales como los siguientes:

a) cuando las dolencias omitidas en la declaración de salud, que habían motivado la declaración de invalidez, estaban asociadas a deformaciones físicas y a limitaciones funcionales de movilidad evidentes, y necesariamente apreciables a simple vista. Declarando la Sentencia de fecha 02/12/2014 que  "Esto es, eran evidentes a la vista del empleado de la Caja que, por cuenta de la compañía aseguradora, concertó con el tomador el seguro de vida vinculado al préstamo hipotecario. Eso significa que fue quien contrataba por la aseguradora quien obvió estas evidentes dolencias y admitió que no aparecieran reflejadas en la declaración de salud, por las razones que fueran, pero con el consiguiente efecto de que esta divergencia entre el riesgo declarado y el riesgo real, al tiempo de concertarse el seguro, no pudiera ser debida a una conducta dolosa o con culpa grave del tomador del seguro». Invalidez que por otra parte no fue la que a la postre provocó la muerte (cáncer de pulmón).

b) cuando no se comunican circunstancias que se consideran intrascendentes, como cuando no se comunica la existencia de un quiste, porque el informe médico era "negativo para malignidad (Sentencia de fecha 18/07/2012).

No obstante lo anterior, hemos de tener en cuenta que el cuestionario del art. diez de la de la Ley 50/1980 se configura, legalmente, como un "deber" del asegurador, según la literalidad del repetido precepto, una imposición en clara protección del interés del asegurado en disponer de una garantía cierta de cobertura, evitando precisamente que la misma pueda quedar supeditada, en caso de siniestro, a un incierto debate sobre el contenido o alcance del riesgo convenido; en contra, precisamente, de la preservación de la posición del asegurado en la interpretación de las cláusulas del contrato, a que se refiere el art. 3 de la de la Ley 50/1980. 

Ello determinará que la redacción de las preguntas que se incluyen en el cuestionario se realice de forma clara y precisa, evitando tanto la posibilidad de interpretaciones diversas por su amplitud o ambigüedad, como la inadvertencia ante cuestiones de excesiva generalización o indefinición en su planteamiento.

Recordemos que la única finalidad a que responde el deber de sometimiento al cuestionario, reside en el interés del asegurador en venir en conocimiento de datos significativos que, ya sea por su gravedad, frecuencia o cualquier otra circunstancia relevante, puedan redundar en una mayor probabilidad de acaecimiento del riesgo garantizado. Y, precisamente, en este sentido, el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 20/04/2009, salió al paso de situaciones en "... que más que un interés en procurarse una información adecuada de la persona con la que se contrata, lo que se pretende es celebrar el contrato para, una vez sobrevenido el siniestro, liberarse del pago de la prestación mediante la denuncia de omisiones o inexactitudes constitutivas de dolo o culpa grave del tomador, que nada tienen que ver con el riesgo objeto de cobertura y que vienen propiciadas por el cuestionario previo, sumamente genérico y escueto, en el que no se hace referencia a concretos padecimientos que, de considerar que podían haber tenido influencia, debieron especificarse claramente en el mismo, como exige el art. 10 LCS " . 

A modo de conclusión final insistimos en que el tomador del seguro no tiene el deber espontáneo de declarar lo que sepa del riesgo asegurado, sino de contestar al cuestionario presentado por el asegurador, quien, si omite pedir la descripción de los riesgos,asumirá las consecuencias. La exención de la obligación de abono de la indemnización, que prevé el art diez de la Ley 50/1980, solo procede cuando la aseguradora presenta el cuestionario y existe una respuesta o declaración inexacta del asegurado constitutiva de culpa grave o dolo, no pudiendo ser cuestionada la validez de dicho cuestionario por ser un formulario tipo, confeccionado por la aseguradora o que aparezca en la propia póliza como una declaración de estado de salud.

Bibliografía referenciada:

- [1] Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro;
- [2] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1208/2016, de 16 de marzo, 528/2016, de 17 de febrero, y 5495/2014, de 4 de diciembre;
- [3] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 550/2014, de 14 de febrero, 5989/2012, de 18 de julio y  2902/2011, de 10 de mayo;
- [4] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 5095/2014, de 2 de diciembre, 4171/2008, de 3 junio, y 5138/2007, de 17 de junio;

- [5] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 8104/2007, de 8 noviembre y 2707/2004, de 20 de mayo;

- [6] Sentencias del Tribunal Supremo Núm.s 8423/2007, de 15 de noviembre, y 7079/2007, de 17 de octubre;

- [7] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 6822/1996, de 30 de septiembre;

- [8] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/10/1998, 31/12/2001, 11/05/2007, 14/02/2014, 17/02/2016, 02/12/2014, 17/02/2016 y 20/04/2009;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS ADMINISTRADORES O GESTORES DE PÁGINAS WEB DE ENLACES QUE PERMITEN LAS DESCARGAS DE OBRAS PROTEGIDAS POR LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL

1. Regulación legal

La propiedad intelectual es una propiedad especial que recae sobre un bien inmaterial, fruto del ingenio, el talento, la inteligencia y la creatividad humana; por ello es considerada desde la Revolución Francesa como "le plus sacré des propietés", precisamente por derivar de lo más sagrado del intelecto, de la creatividad del individual.

Así conviene señalar que el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, prevé que: "La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación".

En consecuencia, la atribución originaria de dicho derecho corresponderá al autor desde el mismo momento de la creación de la obra por lo que a partir de dicho instante (desde el mismo momento en que se concluye la obra, el libro, la escultura, el artículo, el dibujo) puede ejercitar las acciones legales que estime oportunas en defensa de su obra y de sus derechos sobre la misma, sin necesidad de ulterior requisito adicional, pues  la inscripción en el Registro de la Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura no es obligatoria ni tiene carácter constitutivo, en cuanto que, según resulta del art. 145 del Real Decreto Legislativo 1/1996, se limita a establecer  una presunción "iuris tantum" de titularidad del derecho, que, únicamente, tiene eficacia a los meros efectos probatorios.

Nótese que el art. 270.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, castiga, como reo de un delito contra la propiedad intelectual, a quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. 

Son, por tanto, requisitos o presupuestos necesarios para que podamos hablar de un delito contra la propiedad intelectual, los siguientes::

a) "Reproducir", expresión que, según resulta del diccionario de la Real Academia Española, pude ser definida como "Sacar copia de algo, como una imagen, un texto o una producción sonora", así como "Hacer que se vea u oiga el contenido de un producto visual o sonoro". Por ello,, podemos entender por "reproducir", a efectos de los delitos contra la propiedad intelectual, como la fijación de la obra, que tiene un carácter intangible e inmaterial, en un medio físico que permita su materialidad y su comunicación, y la obtención de copias de ella; Añadamos que el art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/1996 define como reproducción "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias".

b) "Plagio", expresión que, según resulta del diccionario de la Real Academia Española, puede ser definida como "Acción y efecto de plagiar (copiar obras ajenas)" atribuyéndose la autoría;

c) "Distribución" expresión que, según resulta del diccionario de la Real Academia Española, puede ser definida como "Acción y efecto de distribuir (entregar una mercancía a los vendedores y consumidores). En consecuencia, podemos entender por "reproducir", a efectos de los delitos contra la propiedad intelectual, como la puesta a disposición del público, del original o copias de la obra, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. Finalmente "comunicación pública" es en todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra, sin previa distribución de ejemplares de la misma;

d) "Comunicación pública", es definida por el art. 20.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996 como "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas"; estableciendo el apartado 2.j de dicho precepto que es acto de comunicación  "la puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija". 


Entendemos que la comunicación pública es un concepto distinto de la distribución y la diferencia principal radica en la conservación que tiene el autor del objeto o soporte de la propiedad intelectual, de tal modo que el responsable criminal no distribuye la obra sino que solo la hace pública, esto es accesible a muchas personas; es una conducta que lesiona el bien jurídico protegido puesto que permite al público disponer de la obra, negando la exclusividad del titular el derecho, afectando a sus expectativas de ganancias. 

Si se hace una interpretación literal del concepto sería un requisito indispensable que para estar ante una comunicación pública existiese una ausencia total de entrega de obras al receptor de la obra "previa distribución e ejemplares", lo cual nos colocaría ante una duda, si estamos ante una entrega en soportes físicos del original , esto es que se de acceso a la obra sin previa entrega de soportes tangibles, y por ello acciones que supondrían la entrega de la obra en soportes no tangibles estarían incluidas dentro del concepto de comunicación pública; una segunda opción es que se refiera a actos en los que la obra sea disfrutada por una pluralidad sin que cada uno de quienes accedan a ella reciban una reproducción de la misma. 

e) "Ánimo de lucro", que puede definirse como la intención de obtener un enriquecimiento económico con la acción. Con carácter general, el titular de este tipo de páginas de enlaces tiene un claro ánimo de lucro en su actividad, entendido en el sentido estricto de lucro comercial (Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2006), por cuanto obtiene un claro beneficio económico que aumenta cuanto mayor es el número de personas que accede a su Web para descargar obras, y que deriva de diferentes fuentes de ingresos: por la publicidad, como pueden los banners o imagen publicitaria que se inserta en la página Web, o los pop- ups o publicidad que se visualiza mediante ventanas emergentes, los enlaces a tiendas en line o a otras páginas Web, y como es el caso, mediante la previsualización de videos pre-rol publicitarios por los que obtenían ingresos. En este caso además en dicha Web también abrían de forma involuntaria marcos o ventanas, en los que se insertaba un contenido (normalmente publicitario) no solicitado por el usuario - los banners publicitarios, por los que los acusados titulares de la web recibe una retribución económica variable que dependía del número de visitantes-.

f)  "Perjuicio de un tercero", que puede definirse como producir un perjuicio patrimonial efectivo, aunque exista también un perjuicio moral o personal, que no será, no obstante, suficiente. Es preciso que el perjuicio se produzca como resultado material lesivo del tipo penal para que el delito se consuma, no siendo suficiente el peligro de producirse el perjuicio; Como complemento de lo anterior hemos de indicara que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/07/2006 consideraba perjuicio patrimonial "todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita".. En estos casos, las copias ilegales, sin autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual, perjudican a los titulares de esos derechos cuando se colocan en el mercado y sustituyen a las copias ofrecidas por el propietario. Es obvio que en este tipo de propiedad el perjuicio no proviene del desapoderamiento de la cosa, como ocurre en los casos de la propiedad tradicional, el dueño se queda sin la cosa; en estos casos se perjudican las expectativas del legítimo titular de explotar su derecho y obtener legítima ganancia con la misma.

g) "Actuar sin la autorización de los titulares de los derechos de propiedad intelectual o sus cesionarios",lo que implica actuar sin el consentimiento del autor y resto de titulares de derechos sobre la obra o creación, pues caso de existir dicho consentimiento el hecho sería atípico..Esto es, resulta necesario que el consentimiento del titular para poder explotar un derecho protegido provenga, expresa y precisamente, del titular.

h) "Dolo", este elemento requiere el conocimiento de los elementos del tipo. Dentro del mismo se comprende la conciencia de ajenidad en el sentido de que le consta que no es propio y que no tiene derechos sobre el mismo, aunque desconozca quien es el titular de los derechos que usurpa. 

En el ámbito comunitario, la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, reguló el derecho a la explotación de la comunicación pública incluyendo, dentro de ese derecho, a su vez otros dos derechos: a) el derecho a la comunicación pública del autor y, b)  el derecho de puesta a disposición del público que permite acceder a la obra en el momento y desde el lugar que los miembros del público decidan. 

Señala el art. 3.1 de la la Directiva 2001/29/CE que "Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija".

La citada Directiva fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

En consecuencia, el derecho de puesta a disposición puede ser definida una modalidad del mas general derecho de comunicación pública, por lo que no será necesario el establecimiento de una nueva conducta típica penal, sino que la realización de conductas de puesta a disposición en Internet con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, sin permiso de sus titulares y con la consiguiente lesión del derecho de explotación, debe ser considerado comunicación pública delictiva del art. 270 del de la Ley Orgánica 10/1995.

2. Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13/02/2014, asunto Svenson, exponía, en relación a los "hiperenlaces" en Internet que no precisan la autorización de los titulares de derechos de autor cuando remiten a contenidos abiertos, que. "El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet". De lo anterior resultaría, a sensu contrario, que cuando no puedan consultarse libremente en otra página de Internet, si constituirán comunicación pública".

Señalaba la Sentencia comunitaria que el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de "puesta a disposición" y, en consecuencia, de "acto de comunicación" en el sentido de la referida disposición", en referencia al artículo 3.1 de la Directiva 2001/29. Ese "acto de comunicación'"requiere de un público: "el término público se refiere a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica, por lo demás, un número considerable de personas". Por ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró que "un acto de comunicación como el realizado por el gestor de una página de Internet mediante enlaces sobre los que se puede pulsar se dirige al conjunto de usuarios potenciales de la página que dicha persona gestiona, es decir, a un número indeterminado y considerable de destinatarios".

Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el concepto de comunicación al público requiere la existencia de dos elementos acumulativos: 

a) Un "acto de comunicación" de una obra, bastando para ello que la obra se ponga a disposición de un público, de forma que puedan acceder a ella, llegando a la conclusión de que en el caso concreto enjuiciado, el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de "puesta a disposición" y, en consecuencia, de "acto de comunicación"; 

b) La comunicación a un "público", entendiendo como público a un número indeterminado de destinatarios potenciales e implica un número considerable de personas. Un acto de comunicación como el realizado a través de una página de enlaces a terceras páginas, se dirige al conjunto de usuarios potenciales de dicha página, es decir, a un número indeterminado y considerable de destinatarios, y por tanto realiza una comunicación a un público. 

Recogiendo la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asuntos C-306/05 ; C- 136/09, y C-607/11) exige que para que dicha comunicación pueda ser incluida en el concepto de comunicación al público, la comunicación se dirija a un "público nuevo", entendiendo por tal, "un público que no fue tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando autorizaron la comunicación inicial al público". 

En el supuesto enjuiciado en dicho asunto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea los contenidos en cuestión habían sido previamente puestos a disposición del público, de manera libre y gratuita y con la previa autorización de los autores. No ocurre así en el supuesto que nos ocupa, pues en su gran mayoría se trataba de publicaciones cuyo acceso requiere el previo pago de los usuarios. Pero es que además en el supuesto de autos, ha quedado probado como eran los propios responsables de la web, junto a los individuos ucranianos, quienes realizaban esa primera subida del contenido a los servidores de alojamiento como "issuu.com". Llega incluso a afirmar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que esta conclusión no se vería afectada por el hecho de que los internautas pulsen sobre el enlace de que se trate y la obra aparece dando la impresión de que se muestra en la página en la que se encuentra el enlace mientras que dicha obra procede en realidad de otra página, actividad conocida como "framing" (técnica consistente en mostrar el contenido independiente de su contenedor, con la capacidad de cargar el contenido de forma independiente al mismo), que en cierto modo se asemeja a la técnica de "streaming".

Añadía la citada resolución del Alto Tribunal Comunitario que "como se deriva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 , para que exista un «acto comunicación» basta con que la obra se ponga a disposición de un público de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella, sin que sea decisivo que dichas personas utilicen o no esa posibilidad (véase, por analogía, la sentencia de 7 de diciembre de 2006, SGAE, C-306/05 , Rec. p. I-11519, apartado 43).20. De lo anterior se deduce que, en circunstancias como las del litigio principal, el hecho de facilitar enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas debe calificarse de «puesta a disposición» y, en consecuencia, de «acto de comunicación» en el sentido de la referida disposición". Para la Sentencia es relevante que el público al que se dirige el enlazador ya era público con carácter previo, pues podía acceder libremente en otra página y a ese mismo contenido; prosigue razonando que "En estas circunstancias procede hacer constar que, cuando el conjunto de los usuarios de otra página, a los que se han comunicado las obras de que se trata mediante un enlace sobre el que se puede pulsar, podía acceder directamente a esas obras en la página en la que éstas fueron comunicadas inicialmente, sin intervención del gestor de esa otra página, debe estimarse que los usuarios de la página gestionada por este último son destinatarios potenciales de la comunicación inicial y forman, por tanto, parte del público tomado en consideración por los titulares de los derechos de autor cuando éstos autorizaron la comunicación inicial. /  28. En consecuencia, dado que no existe un público nuevo, no es necesario que los titulares de los derechos de autor autoricen una comunicación al público como la del litigio principal".

En definitiva, la Sentencia del caso Svensson, ha venido a que los enlaces constituyen un acto de comunicación pública, como, asimismo, lo es el streaming (véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 07/03/2013, asunto ITV vs TVCatchup) .

La posterior Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-348/13 (BestWater International) ha precisado que: "17. En los puntos 29 y 30 de la sentencia Svensson e.a., el Tribunal ha precisado que esta conclusión no se vería afectada por el hecho de que, cuando los internautas pulsan sobre el enlace de que se trata, la obra aparece dando la impresión de que se muestra en la página en la que se encuentra el enlace, mientras que dicha obra procede en realidad de otra página. Ahora bien, esta circunstancia es, en esencia, la que caracteriza la utilización, como en el asunto principal, de la técnica de la "framing", consistente en dividir una página de Internet en varios marcos y en incluir en uno de ellos, por medio de un enlace "incorporado" ("inline linking"), un elemento proveniente de otra página, con la finalidad de disimular para los usuarios de esta página el entorno de origen al que pertenece ese elemento. / 18. Desde luego, tal como destaca el tribunal remitente, esta técnica puede ser utilizada para poner a disposición del público una obra evitando tener que copiarla y de esta manera incurrir en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas al derecho de reproducción, pero no lo es menos que su utilización no supone que la obra en cuestión sea comunicada a un público nuevo. En efecto, desde el momento en que esta obra está libremente accesible en la página a la apunta el enlace, debe considerarse que, cuando los titulares del derecho de autor han autorizado esta comunicación, estos han tenido en cuenta como público a la totalidad de los internautas".

3. Tratamiento penal de las páginas de enlaces

Las conocidas como "páginas P2p", así como cualesquiera páginas Web que creen y trasmitan gratuitamente licencias de programas que le pertenecen para facilitar los visionados o descargas, tienen como función primordial favorecer y facilitar la distribución de copias por parte de los usuarios, bien directamente o bien comunicando a los usuarios entre sí. 

El tratamiento judicial de la responsabilidad penal por delito contra la propiedad intelectual de los administradores o gestores de páginas web de enlaces que permiten la descarga en Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual ha sido dispar, constituyendo un tema controvertido a nivel judicial en el que existen dos líneas interpretativas opuestas.

Comenzaremos señalando que el artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, señala que los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entiende que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) del citado precepto cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

Asimismo, hemos de tener en cuenta que la exención de responsabilidad establecida en el citado art. 16 no opera en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Existen resoluciones de diversas Audiencias Provinciales (véanse, entre otras muchas, Auto Núm. 732/2009, de 11 de septiembre, de la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona; Auto Núm. 201/2009, de 16 de junio, de la Iltma. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia; Sentencia Núm. 40/2008, de 18 de febrero, de la Iltma. Sección Primera de la  Audiencia Provincial de Cantabria; Auto de fecha 30/09/2009 de  la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava; Auto  de fecha 26/10/2010 26-10-2010 de la de  la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, Auto de fecha 20/10/2011 de la Itlma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares; Sentencia de fecha 27/09/2011 de la Iltma. Audiencia Provincial de Vizcaya;  y Sentencia de fecha 20/01/2014 de la Iltma. Sección Cuarta de  Valencia) favorables a incardinar las páginas web de enlaces que permiten la descarga en Internet de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual en el delito previsto en el art. 270 de la Ley Orgánica 10/1995. 

Se sustentan estas resoluciones en que el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/1996 define la comunicación pública como "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no mediante abono", así como "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida", razonando que  tales páginas web ponen en comunicación directa al público que accede a ellas de obras amparadas por la Ley de propiedad intelectual, vulnerando los derechos de los titulares. 

A mayor abundamiento hemos de señalar que la Sentencia de fecha 27/09/2011 de la Iltma. Audiencia Provincial de Vizcaya se pronunció en los siguientes términos: "tanto desde la perspectiva del LPI como de la LSSE entiende el Tribunal que la actividad de los dos acusados, en cuánto albergaban en sus servidores los enlaces a las obras concretas, en cuanto los indexaban y reseñaban, y en cuanto realizaban la labor técnica necesaria para que se produjera la descarga directa del archivo en cuestión, está sujeta a la responsabilidad correspondiente, que en este caso es naturaleza penal, puesto que entendemos que con ello comunicaban públicamente unas obras para "las que no se habían abonado derechos de autor, permitiendo que los usuarios de la página accedieran a ellas igualmente sin abono alguno".

Posteriormente, la Sentencia de fecha 20/01/2014 de la Iltma. Sección Cuarta de Valencia mantuvo que: "La naturaleza penal de la conducta del acusado, en los limites contenidos en la sentencia de instancia, es acorde con lo dispuesto en el art. 13 de la LSSI , que establece la sujeción a la responsabilidad penal de los prestadores de servicios de la sociedad de información, regulándose en la Ley tanto el almacenamiento de información en sus servidores como el facilitar enlaces, reflejando todas las formas de acceso a los contenidos protegidos por los derechos de propiedad intelectual, en las que se incluye el mero reenvió a otra página web o la exhibición directa desde el propio servidor -art. 17- considerando enlazador tanto a quien facilita el enlace como a quien incluye en sus propios contenidos de la página web los directorios de otros, (...) Por tanto, es evidente que la conducta del acusado excede de la mera actividad de enlace que seria impune, incidiendo en cooperación necesaria respecto de la conducta de comunicación pública que realizaba, quien tenia las películas o audios en su poder y las pone a disposición de los usuarios, sin estar en posesión de las pertinentes autorizaciones de los titulares de la propiedad intelectual, con conocimiento efectivo para exigirle la responsabilidad del proveedor del servicio de alojamiento, tal y como se razona cumplidamente en la Sentencia de instancia. / Lo expuesto impide estimar la vulneración del art. 270 del Código Penal , por inexistencia de comunicación pública en la actividad desarrollada por el acusado, que se alega, precepto penal que recoge las conductas básicas consistentes en "reproducción, plagio, distribución y comunicación pública de las obras", entendiendo por reproducción "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copia" - art. 18 TR 1/1996 , en la redacción dada por Ley 23/2006-. / La "distribución" es "la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma" - art. 19 TR 1/96 , en redacción Ley 23/2006-. / Y en cuanto al concepto de "comunicación pública", esta perfilado en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 1/96 , en redacción Ley 23/2006, consiste en "la transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono -apartado c- y así mismo "la retransmisión, por cualquiera de los medios citados, y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida -apartado f-, siguiendo los criterios contenidos en STS 876/2001 de 19 de mayo: / A tal efecto, sobre la facultad del legislador para delimitar el contenido de los derechos dominicales, ya se pronuncio el Tribunal Constitucional en Auto 134/1.995 , considerando que la comunicación pública de la obra, como forma especial de explotación, puede ser sometida a una previa autorización del autor porque forma parte del contenido del derecho de propiedad intelectual del autor sobre la obra."

Otras Audiencias Provinciales (véanse, entre otras resoluciones, Auto Núm. 582/2008,de de septiembre, de la Iltma. Sección Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid; Auto Núm. 3975/2008, de 3 de noviembre, de la Iltma. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid; Sentencia Núm. 223/2007, de 20 de diciembre, de la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de. Navarra; Autos de fechas 15/03/2011, 10/03/2011 y 27/04/2010 dictados por la Iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid; Auto de fecha 15/0572010 dictado por la Iltma. Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid; Auto de fecha 08/03/2011 dictado por la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid; Auto de fecha 30/06/2011 dictado por la Iltma. Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid; y  Auto de fecha 13/01/2014 dictado por la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León) niegan que estemos ante un delito.

Estas resoluciones se basan en que el art. 20.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996 preve, expresamente, que no se considerará pública la comunicación cuando ésta tiene lugar en el ámbito estrictamente doméstico sin conexión a redes de difusión, como sucede con los videos comunitarios, hoteles, etc. 

Asimismo, discrepan de la afirmación de que lo fundamental para que se produzca la comunicación pública sea que cualquier persona y desde el lugar y en el momento que ella elija pueda acceder a la obra y no tanto que la página en cuestión aloje los archivos que contienen la obra protegida, así como de que el hecho de que el beneficio económico sea indirecto no excluye la posible exigencia de responsabilidad criminal. Y ello por las siguientes razones:

a) Técnicamente, quien comunica y ofrece la obra es el usuario que pone a su disposición sus archivos para compartirlos con otros usuarios. No puede soslayarse la circunstancia de que la página web investigada no aloja los archivos, ni realiza directamente la descarga. Los archivos se transfieren a través de programas de amplia difusión entre los usuarios de Internet. Los actos de ordenación y anuncio de los títulos que se transfieren realizados por los gestores de la web investigada facilitan la descarga pero, no pueden equipararse a ésta, por lo que, en principio podrían calificarse de actos de mera intermediación. Por lo tanto, se estima que la actividad realizada por los imputados no es punible en la medida en que no constituye un acto de comunicación pública de obras protegidas;

b) La retribución que obtienen los administradores de la página no compensa la descarga de los títulos sino la publicidad derivada de la inscripción en la página, que es independiente de ésta y que se puede producir, aunque no haya descarga. Además, la retribución que obtienen los administradores no sólo deriva de esta labor de intermediación sino de otros servicios que no se contemplan en esta investigación.

c) El proveedor de servicios de Internet, conforme a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 34/2002 , de Servicios de la Sociedad de Información y de Comercio Electrónico, está sujeto a responsabilidad siempre que realice su actividad a sabiendas de que los contenidos que facilita son ilícitos y para ello se requiere una prueba indudable de tal hecho o una previa resolución que en este caso no se ha producido. Respecto del conocimiento de la ilicitud penal del hecho no se puede afirmar que exista al tratarse de una cuestión polémica y discutible hasta el punto de que la mayoría de los pronunciamientos judiciales habidos hasta ahora son contrarios a tal posibilidad.

d)  La resolución administrativa previa prevista en el artículo 17 de la Ley 34/2002 fue introducida en la legislación por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. En su disposición adicional cuadragésimo tercera se ha modificado la Ley 34/2002 y otros textos legales relacionados (Ley de propiedad Intelectual, entre otros), proveyéndose un procedimiento administrativo para la identificación de los prestadores de servicios con contenidos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual con posibilidad de la clausura de la web. Se ha creado una Comisión de Propiedad Intelectual en el Ministerio de Cultura, cuya Sección segunda tiene como función la protección efectiva de tales derechos frente a las empresas proveedoras de servicios de Internet. Se dispone que esta Sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información que vulnere derechos de propiedad intelectual o para retirar los contenidos que vulneren los citados derechos siempre que el prestador, directa o indirectamente, actúe con ánimo de lucro o haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial. Antes de proceder a la adopción de estas medidas, el prestador de servicios de la sociedad de la información deberá ser requerido a fin de que en un plazo no superior a las 48 horas pueda proceder a la retirada voluntaria de los contenidos declarados infractores o, en su caso, realice las alegaciones y proponga las pruebas que estime oportunas sobre la autorización de uso o la aplicabilidad de un limite al derecho de Propiedad Intelectual. Transcurrido el plazo anterior, en su caso, se practicará prueba en dos días y se dará trasladó a los interesados para conclusiones en plazo máximo de cinco días. La Comisión en el plazo máximo de tres días dictará resolución. La retirada voluntaria de los contenidos pondrá fin al procedimiento. En todo, caso, la ejecución de la medida ante el incumplimiento del requerimiento exigirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el apartado segundo del artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . El Legislador, por tanto, en vez de modificar el vigente artículo 270 del Código Penal para superar los problemas interpretativos que plantean las páginas de enlace de contenidos de Internet, ha optado por una intervención administrativa para clausurar estas páginas o retirar sus contenidos caso de que se vulneren los derechos de propiedad intelectual. El principio de subsidiariedad del Derecho penal es un argumento más para sostener la atipicidad de la conducta investigada. El ordenamiento jurídico ha arbitrado un procedimiento específico para la protección de los derechos de propiedad intelectual frente a la actividad de los proveedores de servicios, procedimiento que debe utilizarse antes de acudir a la jurisdicción penal.

Sostiene la reciente Sentencia dictada, en fecha 05/02/2016, por la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional que "Las interpretaciones que sostiene la licitud de las páginas P2p y similares cuando se producen comunicaciones públicas, se han quedado obsoletas y ancladas a una concepción de la red de la década de los 90, donde Internet fue concebida como una red de ordenadores comunicados entre sí a través de diferentes IP con el fin de posibilitar el acceso mutuo, y el intercambio de información en un contexto esencialmente colaborativo y solidario-aplicado a nuestro caso como un club de lectores que se intercambian sus libros, periódicos y revistas-; pero a partir de los años 2000, estos clubes colaborativos y altruistas fueron siendo superados por el control cuasi absoluto que ejercen los gestores centralizados de datos(portales y motores de búsqueda), encargados de organizar el acceso a los contenidos ubicados en los sitios web y servidores conectados a Internet. En este escenario la protección de los derechos se garantizaba mediante el control de los ordenadores servidores, lo cual se desnaturalizó cuando se impuso la filosofía del "peer to peer", que consiste básicamente en descentralizar la red, y hacer desaparecer la diferencia de estatus entre servidores y usuarios individuales, lo cual en principio parece más democratizador, pero acaba con los controles y defensa de los derechos de propiedad intelectual, así como otros controles de seguridad.

Recuerda dicha Sentencia que "P2p nació como un intercambiador directo de recursos sin un control central definido; pero el problema surge cuando ese intercambio solidario de contenidos ya no se realiza entre usuarios, sino que se convierten en una exposición y comunicación pública en una página Web que se convierte en un auténtico mercado. Imaginemos como se hacía el viejo trueque entre personas, y como más tarde se transformó en un mercado ubicado en un lugar concreto donde las personas acuden a intercambiar sus productos; pero el problema surge cuando estos productos son de un legítimo titular ajeno y se hace un uso especulativo con el mismo. Este fue el nacimiento de Napster, una página Web donde se ofrecía gratuitamente un servidor al que conectaban los usuarios registrados y un software para contactar y descargar archivos de MP3.Para evitar los problemas legales de Napster se desarrollaron páginas como Kazaa, Emule, etc., que suponían ya la creación de una red para la difusión archivos, descentralizándose de los servidores centrales (pura tecnología P2p); pero al margen de que se trate de sistemas centralizados o descentralizados9, lo que tienen todos en común es que los usuarios descargan un programa de ordenador que les permite la comunicación entre usuarios y la creación de una subred que facilita la búsqueda de archivos concretos para poder descargarlos sin pagar ningún tipo de derechos de autor".

Por tanto, la cuestión central estribará en distinguir aquellas páginas que no ponen a disposición de terceros ninguna obra protegida, esto es, sólo permite a través del software que los usuarios conecten entre sí y desde sus propios ordenadores, de las páginas que como el caso de autos te reenvían a un 9 Redes P2P centralizada. Este tipo de red P2P se basa en una arquitectura monolítica en la que todas las transacciones se hacen a través de un único servidor que sirve de punto de enlace entre dos nodos y que, a la vez, almacena y distribuye los nodos donde se almacenan los contenidos.

Téngase en cuenta que en las "Redes P2P híbridas, semicentralizadas o mixtas" se puede observar la interacción entre un servidor central que sirve como concentrador o hub y administra los recursos de banda ancha, enrutamientos y comunicación entre nodos, pero sin saber la identidad de cada nodo y sin almacenar información alguna, por lo que el servidor no comparte archivos de ningún tipo a ningún nodo.

Por otro lado,  las denominadas como "Redes P2P «puras» o totalmente descentralizadas". o son las más comunes, siendo las más versátiles al no requerir de un gestionamiento central de ningún tipo, lo que permite una reducción de la necesidad de usar un servidor central, por lo que se opta por los mismos usuarios como nodos de esas conexiones y también como almacenadores de esa información. Todas las comunicaciones son directamente de usuario a usuario con ayuda de un nodo (que es otro usuario) quien permite enlazar esas comunicaciones.

Las "Redes P2P", no son ilegales como tales, simplemente son un modo de compartir archivos valiéndose de las oportunidades que ofrece Internet, pero pueden convertirse en ilegales civil o penalmente y ahora administrativamente en función de los contenidos y sus usos- como mínimo siempre que se facilite el acceso generalizado e indiscriminado de una obra protegida, aunque sea en un sistema descentralizado, se esta lesionando el derecho y constituye un ilícito en general, siendo de naturaleza penal cuando se concurran el resto de requisitos del art. 270 de la Ley Orgánica 10/1995. Las redes P2P permiten el intercambio directo de información, en cualquier formato, entre los ordenadores interconectados. .

En cuanto a los llamados "enlaces simples" hemos de decir que son aquellos en los que una vez activados por los usuarios, redirigen a éstos a un lugar determinado de la World Wide Web. En función del tipo y profundidad de la remisión que realizan, este tipo de enlaces suelen calificarse en "enlaces de superficie (surface links)" que, al activarse, redirigen al usuario a la página inicial (home) del sitio Web de un tercero; y, por el otro, los "enlaces profundos (deep links)" que remiten al usuario a una página interior del sitio Web de un tercero, sin pasar por la página inicial o home de éste. Los enlaces P2P tienen un resultado similar a los enlaces profundos, si bien su funcionamiento es diferente: al activarlos, el usuario no es redirigido al sitio Web de un tercero en el que se pone a disposición del público una obra, sino a un espacio concreto de un programa cliente para compartir archivos que previamente debe tener instalado y en el que se encuentra la obra o prestación que busca, y que ha sido puesta a disposición del resto de usuarios por uno de ellos y desde su propio equipo.

Expone la citada Sentencia de la Audiencia Nacional que  los enlaces a contenidos puestos a disposición sin autorización de los titulares sí son actos de comunicación a un público nuevo, y por tanto una infracción de los derechos de propiedad intelectual de sus titulares. Señala que cualquier actividad de colgar en Internet obras protegidas o de utilizar sistemas de intercambio de archivos, se puede considerar que constituye comunicación pública ( art. 20 de del Real Decreto Legislativo 1/1996), siempre que vayan dirigidos a un público nuevo en el sentido ya explicado. Cualquier duda sobre este punto debería ser conjurada con la mera lectura del art. 20.2 apartado idel Real Decreto Legislativo 1/1996), como modalidad específica del derecho de comunicación "la puesta a disposición del público de obras por procedimientos alámbricos o inalámbricos de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija"; este precepto y la realidad impide soslayar el concepto de comunicación pública, rechazando expresamente el argumento de la copia privada, ya que ésta exige que no sea utilizada para uso colectivo o lucrativo.

En tales casos no puede acudirse a la exención de responsabilidad que el art. 17 de la Ley 34/2002 contempla para "los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos", pues la actividad de estas páginas no se limita a ofrecer enlaces a otros contenidos, sino que introduce elementos de contenido propios. No podemos olvidar que los titulares de estas páginas de "enlaces" responden por el ejercicio de actividades distintas de la intermediación de conformidad con el art. 13.1 de la Ley 34/2002 el régimen general de responsabilidad civil, penal o administrativa prevista por el ordenamiento jurídico. 

Los administradores de ´paginas de "enlaces" crean un riesgo jurídicamente desaprobado porque facilitan o hacen más viable y asequible el acceso ilícito del usuario a contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual. Si éste no contara con la aportación que la página Web ofrece tanto del enlace directo al archivo como de otros elementos complementarios, su acceso a la concreta obra deseada sería mucho más difícil: tendría que desarrollar una búsqueda más compleja en Internet, para lo cual se necesita una mayor dedicación de tiempo y conocimientos específicos que no se encuentran en el acervo de la gran mayoría; es más, en la mayor parte de los casos tendría que darse de alta en alguna plataforma de venta de obras protegidas por la Ley Propiedad Intelectual por Internet. Y ese riesgo no es ajeno al fin de protección de la norma sino, al contrario, la valoración en su conjunto de la actividad de la Web implica un ataque directo contra el bien jurídico protegido por el art. 270 de la Ley Orgánica 10/1995 (esto es, la propiedad intelectual en su dimensión patrimonial (derechos de explotación de las obras protegidas). 

4. Conclusión final

Finalizaremos diciendo que  la conducta consistente en enlazar es un acto de "comunicación pública" pues facilita a una pluralidad de personas el acceso a una obra protegida por la Ley de Propiedad, Intelectual que se descarga o visualiza directamente en el ordenador del usuario pinchando en los enlaces que figuran en la web y es,  por tanto, una conducta típica en el sentido del artículo 270 de la Ley Orgánica 10/1995 

Bibliografía referenciada:

- [1] Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia;.
- [2] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal;
- [3] Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información;
- [4] Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril;
- [5] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13/02/2014, asunto Svenson;
- [6] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada en el asunto C-348/13 (BestWater International);
- [7] Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico;
- [8] Auto Núm. 732/2009, de 11 de septiembre, de la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona; 
- [9] Auto Núm. 201/2009, de 16 de junio, de la Iltma. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia; 
- [10] Sentencia Núm. 40/2008, de 18 de febrero, de la Iltma. Sección Primera de la  Audiencia Provincial de Cantabria; 
- [11] Auto de fecha 30/09/2009 de  la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava; 
- [12] Auto  de fecha 26/10/2010 26-10-2010 de la de  la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, 
- [13] Auto de fecha 20/10/2011 de la Itlma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares; 
- [14] Sentencia de fecha 27/09/2011 de la Iltma. Audiencia Provincial de Vizcaya;  
- [15] Sentencia de fecha 20/01/2014 de la Iltma. Sección Cuarta de  Valencia;
- [16] Auto Núm. 582/2008,de de septiembre, de la Iltma. Sección Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid; 
- [17] Auto Núm. 3975/2008, de 3 de noviembre, de la Iltma. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid; 
- [18] Sentencia Núm. 223/2007, de 20 de diciembre, de la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de. Navarra; 
- [19] Autos de fechas 15/03/2011, 10/03/2011 y 27/04/2010 dictados por la Iltma. Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid; 
- [20] Auto de fecha 15/0572010 dictado por la Iltma. Sección Vigésimo tercera de la Audiencia Provincial de Madrid; 
- [21] Auto de fecha 08/03/2011 dictado por la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid; 
- [22] Auto de fecha 30/06/2011 dictado por la Iltma. Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid; 
- [23] Auto de fecha 13/01/2014 dictado por la Iltma. Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León;
- [24] Sentencia dictada, en fecha 05/02/2016, por la Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

IMPARCIALIDAD JUDICIAL E INICIATIVA PROBATORIA DE OFICIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos, de una forma breve y concisa, las relaciones entre la "imparcialidad judicial" y la "iniciativa probatoria de oficio" por parte de los Tribunales.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha venido señalando que una limitada iniciativa probatoria por parte de los órganos judiciales no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo.

Si bien la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, lo cierto eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, en la materia (véase la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 06/12/1996, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España): 

Téngase en cuenta que los artículos 315 y 729.2 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad .

Asimismo, conviene señalar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no solo ha admitido, ampliamente, la posibilidad de los Tribunales de acudir a dicha iniciativa probatoria (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 188/2000, 130/2002 y 229/2003), sino que, además, estableció,  en la Sentencia Núm. 123/2005, de 12 de mayo, que "la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECr , no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECr ), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE ). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECr , que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto" .

Nótese que el Alto Tribunal ha venido distinguiendo entre carga de la prueba e impulso probatorio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1186/2000, de 28 de junio); matizando que si bien la prueba se produce para justificar la pretensión, que sería la prueba de cargo, o para desvirtuarla, que sería la prueba de descargo, y que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes, lo cierto es que  la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 puede ser considerada como "prueba sobre la prueba", que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación.

Señala el art. 708 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 que el Presidente del Tribunal, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren. A este respecto, la jurisprudencia no entiende que el art. citado  708 quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino meramente que para salvaguardar ese deber fundamental su uso no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes.

Recuérdese que aunque el art. 708 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, sólo alude a los testigos, es práctica admitida su extensión, a los acusados; y respecto a la prueba pericial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 721/2015, de 22 de octubre), no pudiendo apreciarse pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal porque la Presidencia, al amparo de lo previsto en el art. 483 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882,  trate de esclarecer una respuesta de los peritos o de solicitarles las aclaraciones necesarias.

Procede indicar que, respecto de la relevancia del derecho al Juez imparcial en relación a la específica la función del Presiente del Tribunal de dirigir los debates, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.. 31/2011, de 2 de febrero, y 79/2014, de 18 de febrero, precisaron que el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento; pero ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el reiterado artículo 708 .

En línea con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 721/2015, de 22 de octubre, razonaba que, ciertamente, en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, pues lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Tal y como señalaba el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 130/2002, de 3 de junio, durante el Juicio, el Juez o Presidente del Tribunal deberá adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas 

Ahora bien, neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando, conforme a lo previsto en los arts.  709 y 850.4º del Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

Como hemos señalado anteriormente, el art. 708 faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren.

La práctica y la doctrina jurisprudenciales han extendido, como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones, a los acusados (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 780/2006, de 3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 538/2008, de 1 de septiembre y  31/2011, de 2 de febrero), así como sujetos activos, al Ponente u otro Magistrado con autorización del Presidente (véase a Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1164/1998, de 6 de octubre), .

No podemos obviar que los interrogatorios contradictorios en juicios difíciles como el ahora examinado pueden llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia del Tribunal debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. 

Por ello, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.

A mayor abundamiento, citaremos la Sentencia del Tribunal Supremo Núm.  205/2016, de 10 de marzo, que afirmó que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

Añadamos que, tal y como afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo 918/2012 de 10 de octubre,  las Sentencias, en definitiva, toman partido, totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad.

Precisamente, eso es lo que, conforme prevé el art. 219.10ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia", lo que no implica que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". 

Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Lógicamente, al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" conduciría al absurdo". (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 289/2013).

En suma, durante la vista, el Tribunal va ya enjuiciando. Por ello, aunque sea deseable una cierta contención, no genera problemas de nulidad exteriorizar alguna impresión anclada en la prueba practicada (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 205/2016, de 10 de marzo), 

Finalizaremos señalando que, en el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral, no será exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes sean adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione, posteriormente, el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que, en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria, no es señal de parcialidad, ni, desde luego, puede determinar la nulidad de un juicio. No resulta fácil dirigir un debate contradictorio. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 205/2016, de 10 de marzo).

Bibliografía referenciada:

- [1] Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 06/12/1996, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España;.

- [2] Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal;

- [3] Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 188/2000, 130/2002 y 229/2003;

- [4] Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 123/2005, de 12 de mayo;

- [5] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1186/2000, de 28 de junio;

- [6] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 721/2015, de 22 de octubre;

- [7] Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 130/2002, de 3 de junio;

- [8] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 780/2006, de 3 de julio;

- [9] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 538/2008, de 1 de septiembre y  31/2011, de 2 de febrero;

- [10] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1164/1998, de 6 de octubre;

- [11] Sentencia del Tribunal Supremo Núm.  205/2016, de 10 de marzo;

- [12] Sentencia del Tribunal Supremo 918/2012 de 10 de octubre;

- [13] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; 

- [14]Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 289/2013

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO