APUNTES PENALES SOBRE LA DISOLUCIÓN PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS

Sumario: I.- Vida de las personas jurídicas; II.- Esfuerzo probatorio; III.- Disolución real de la persona jurídica; IV.- Personas jurídicas instrumentales no diferenciadas de la persona física; V.- Sociedades pantalla; VI.- Conclusiones; VII.- Resoluciones referenciadas;

I.- Vida de las personas jurídicas

La Sentencia número 20/2024, de 8 de julio, de la Secc. 3ª de la Auciencia Nacional (1), realiza las consideraciones siguientes respecto de la vida de las personas jurídicas:

"La persona jurídica sigue un ciclo de vida, comparable al de las personas físicas, con las etapas de nacimiento o constitución, crecimiento y desarrollo, y muerte.

En la etapa de crecimiento y desarrollo, la persona jurídica, en tanto que ficción, puede tener diferentes vicisitudes con potencialidad transformadora como son las modificaciones estructurales, en sus diferentes facetas (v.gr. fusiones, escisiones o absorciones de las personas jurídicas), que resultan usuales en el ámbito societario. Por su parte, la denominada muerte civil se viene equiparando a la disolución, si bien esta afirmación presenta singularidades relevantes cuando se trata de personas jurídicas susceptibles de ser declaradas penalmente responsables o ya condenadas.

El art. 130.1 del Código Penal no contempla la disolución de la persona jurídica investigada como causa de extinción de la responsabilidad criminal.

Sin duda, la opción del legislador por omitir este supuesto de hecho está influenciada por las diferentes hipótesis que pueden plantearse una vez acordada la disolución de una sociedad, lo que le ha llevado a regular únicamente el supuesto de subrogación en los casos de disolución fraudulenta. Quizás en este punto se utiliza de forma poco precisa la equivalencia disolución-muerte civil; puesto que la muerte civil se produce realmente con la extinción de la sociedad, y no con la disolución, pues es en aquel momento cuando la sociedad deja de existir a todos los efectos. A esta confusión coadyuva la definición de la pena de disolución recogida en el art. 33.7 del Código Penal que no tiene concordancia con la disolución regulada en la legislación mercantil, puesto que materialmente contempla una extinción de la persona jurídica como analizamos seguidamente.

i. Fases de la muerte civil de una sociedad.

La normativa mercantil distingue básicamente tres fases en la muerte civil de una sociedad: 1. la disolución de la sociedad, regulada en los artículos 360 a 370 de la Ley de Sociedades de Capital; 2. la liquidación; y 3. la extinción.

1. La disolución de una sociedad puede ser: (i) de pleno derecho; (ii) voluntaria, por acuerdo de la Junta General con la mayoría establecida para las modificaciones estatutarias; y (iii) causal. Las causas de disolución se recogen en el art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital, de manera que la concurrencia de una causal habilita a la Junta General a adoptar el acuerdo de disolución, conforme a lo dispuesto en el art. 364, o, en su defecto, cualquier interesado puede instar la disolución judicial conforme al art. 366, a cuyo efecto puede acudir al expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los arts. 125 a 128 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.

Pero la disolución de la sociedad no supone el cese de su actividad. Incluso la sociedad disuelta puede reactivarse por acuerdo de la Junta General adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos en los casos y forma contemplada en el art. 370 de la Ley de Sociedades de Capital.

Aquí debe advertirse que la reactivación es posible incluso en el caso de disolución voluntaria, puesto que sólo está prohibida en los casos en que se haya producido la disolución de pleno derecho.

La disolución abre un periodo de liquidación, donde la sociedad conserva su personalidad jurídica y, por ello, puede actuar en el tráfico jurídico como sociedad en liquidación.

2. La liquidación es la fase sucesiva a la disolución que tiene por objeto liquidar y repartir el patrimonio social entre los socios.

La sociedad en liquidación actúa en el tráfico jurídico representada por los liquidadores para realizar las operaciones liquidatorias y repartir la cuota que corresponda a cada socio.

La Ley 3/2009 incidió sustancialmente en el régimen jurídico de las liquidaciones de las sociedades, admitiendo no sólo la cesión global del activo y pasivo en esta fase, sino también la transformación de la sociedad en liquidación.

Así, el art. 5 de la citada Ley establece que una sociedad en liquidación podrá transformarse siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

3 . La extinción de la sociedad se produce con el otorgamiento de la escritura de extinción una vez finalizada la fase de liquidación, conforme a lo dispuesto en el art. 395 de la Ley de Sociedades de Capital.

ii. Disolución, liquidación y extinción y precisiones terminológicas.

El análisis del marco legal que se ha expuesto pone de manifiesto que la muerte civil no puede identificarse en ningún caso con la disolución de la sociedad.

La disolución es reversible, ya sea con la misma personificación, mediante la reactivación regulada en el art. 370 de la Ley de Sociedades de Capital, ya sea con la transformación societaria en fase de liquidación, autorizada en el art. 5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ya sea con la continuidad de la actividad económica a través de una cesión global en la misma fase de liquidación, la cual puede ser realizada a uno o varios cesionarios personas físicas.

Ello pone de relieve ciertos desajustes entre la terminología sustantiva penal que deben ser objeto de clarificación. Así, la muerte civil de una sociedad no se produce con la disolución, puesto que la sociedad puede reactivarse o revivir o transformarse, sino con la extinción. Ésta es la causa que debiera incluirse como extintiva de la responsabilidad criminal, por cuanto que la extinción de la persona jurídica es equivalente a la muerte civil.

La segunda precisión que debe realizarse lo es a propósito de lo que dispone el art. 33.7.b) del Código Penal sobre la pena de disolución, cuando establece que "la disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar en cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita".

Por tanto la "disolución penal" de la persona jurídica no es equivalente al concepto de disolución manejado en la legislación mercantil, sino que más bien se identifica con el de extinción. La diferencia sustancial está en que la pena de disolución abre una fase de liquidación, necesaria, en ejecución de la sentencia penal firme, donde no hay posibilidades de reactivar o revivir la persona jurídica condenada. Por tanto, la pena de disolución sí equivale a una muerte civil, por cuanto que la sociedad se extingue, de manera que las operaciones liquidatorias tienen carácter instrumental y coercitivo, y ya no se realizan en nombre de la sociedad, sino en ejecución de la sentencia judicial por los liquidadores nombrados por el juez y bajo su supervisión."

II.- Esfuerzo probatorio

Recuerda la Sentencia número 221/2016, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo (2):

"La imposición de penas a las personas jurídicas como la multa, la disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, la suspensión, la clausura de sus locales y establecimientos, la inhabilitación y, en fin, la intervención judicial ( art. 33.7 del CP ), exige del Fiscal, como representante del ius puniendi del Estado, el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física. El proceso penal es incompatible con una doble vía probatoria, aquella por la que discurre la prueba de la acción de la persona física y aquella otra por la que transita la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica."

III.- Disolución real de la persona jurídica

La Sentencia número 77/2017, de 7 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa (3), argumenta:

"(...) art. 130 CP . Dicho precepto establece las causas de extinción de la responsabilidad criminal. Su apartado 2 regula específicamente tales causas de extinción en relación a personas jurídicas. Establece que:

"La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión.

No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica. Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos."

Dicho precepto da mayor importancia al sustrato organizativo de la propia entidad que a consideraciones meramente formales, lo que resulta lógico, teniendo en cuenta el dinamismo consustancial a las figuras corporativas. El precepto trata de evitar la elusión de la responsabilidad penal por medio de operaciones de transformación, fusión, absorción o escisión, o mediante disoluciones encubiertas o meramente aparentes de la persona jurídica.

No se menciona expresamente la disolución real de la sociedad como causa de extinción de la responsabilidad criminal, aunque parece equipararse dicha disolución real a la muerte de la persona física, contemplada como causa de extinción de la responsabilidad criminal en el primer ordinal del art. 130.1 CP ., de modo que habiendo desaparecido realmente los presupuestos inherentes a la existencia corporativa, no podría exigirse la sujeción a la responsabilidad penal. La interpretación conjunta del precepto con el art. 33.7 b) nos conduce a igual conclusión. Dicho art. 33.7 enumera las penas aplicables a las personas jurídicas. En su letra b) contempla la disolución de la persona jurídica e indica que la misma producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad.

Dado que hemos declarado probado que las sociedades acusadas fueron declaradas no ya disueltas, sino extinguidas por auto judicial que acordó asimismo el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil, no cabría tampoco declarar ahora la responsabilidad penal de tales sociedades.

En conclusión, debemos absolver a dichas sociedades de la acusación formulada en su contra."

IV.- Personas jurídicas instrumentales no diferenciadas de la persona física

La Sentencia número 451/2023, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca (4), destaca que:

"(...) el artículo 129.1 del Código Penal dispone que, en caso de delitos cometidos en el seno, con la colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas en el art. 31 bis, el juez o tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en las letras c) a g) del apartado 7 del artículo 33. Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.

El artículo 129.2 del Código Penal establece que las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos por los que el mismo permite exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.

La reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio añadió el art. 251 bis que, establece que, cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta sección- dicho precepto está integrado en la Sección 1º rubricada con el título: "De las estafas"- atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, -los jueces y tribunales podrán imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33. La letra b), del art. 33.7 dice así: "Disolución de la Persona Jurídica señala que la disolución de la persona jurídica producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita". De acuerdo con lo expuesto, el delito de estafa que aquí apreciamos permitiría aplicar tales consecuencias si la sociedad resultara responsable penalmente de tal delito de estafa.

Procede a continuación analizar si es posible aplicar lo dispuesto en el art. 31 bis del Código Penal en supuestos en los que la mercantil resulta ser un instrumento no diferenciado de la persona física. Sobre este particular se pronuncia la STS 264/22, de 18 de marzo, argumentando como sigue:

"...que estamos ante una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente por Benigno, cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de ésta, ante el comportamiento de su socio y administrador único".

La misma sentencia añade: "...De donde cabe recordar con la STS 668/2017, de 11 de octubre  que hemos negado la existencia de un extravagante litis consorcio pasivo necesario entre la persona jurídica y la persona física, recordando allí la autonomía de la responsabilidad de la persona jurídica frente a la que es predicable del directivo o empleado que comete el delito de referencia ( STS 455/2017, 21 de junio ); con mayor razón aun, si cabe, de la persona física frente a la persona jurídica".

La misma sentencia continúa argumentando: "2. El motivo no puede ser estimado; pues como ya hemos indicado, resulta afirmada la absoluta confusión de personalidades física y jurídica; los hechos probados indican, que al margen de esas relaciones familiares el acusado actuaba en esas inversiones como agente de Catalana Occidente; y además obra la conclusión fáctica inserta en la fundamentación, ponderable en cuanto en el examen de la acción civil nos encontramos, de que la sociedad Álvarez Manzano Asesores S.L.U se trata de una sociedad unipersonal, sin una organización diferenciada de la voluntad del único socio, que ha sido un mero instrumento de los delitos, cuyas acciones se han llevado a cabo, directa y personalmente por Benigno, cuyo patrimonio se haya confundido con el de la sociedad, diluyéndose la actuación de esta, ante el comportamiento de su socio y administrador único.

3. Por ende, estamos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, sin que pueda por ende serle de aplicación el art. 31 bis; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo (vid. STS 534/2020, de 22 de octubre ); sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administrador".

Teniendo en cuenta que, las sociedades European Investment and Consulting Trust, S.L.U y Balearic Islands Investment, S.L. eran meros instrumentos de los que se servía la acusada para llevar a efecto el delito de estafa no se puede aplicar el art. 31 bis y, por tal causa, tampoco el art. 251 bis, norma especial que prevé la imposición de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33. Así resulta de la información obtenida de la prueba personal practicada y, en particular, de las manifestaciones realizadas por la Inspectora jefe cuando dispuso que la mercantil Balearic Islands Investment, S.L. ni siquiera tenía trabajadores. Por lo tanto, ninguna de las mercantiles disponía de una organización diferenciada de la Sra. Teresa. Eran un mero instrumento, puesto que las acciones las llevaba directamente la acusada. Existía una confusión de las personalidades física y jurídica, el patrimonio de la acusada se hallaba confundido con el de las mercantiles, de modo que no puede sostenerse que éstas fueran entes diferenciados de su administrador.

En consecuencia, al resultar de aplicación el art. 129.1 del Código Penal advertimos que dicho precepto no prevé como consecuencia accesoria la disolución de la sociedad que está recogida en la letra b) del artículo 33.7, sino únicamente las consecuencias accesorias previstas en las letras c) a g) del art. 33.7 y, la prohibición de realizar cualquier actividad, aunque sea lícita.

Por lo tanto, de conformidad con el principio de legalidad, en su vertiente de legalidad penal, proclamada en el art. 2.1 CP -"No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración"-, al no hallarse legalmente prevista esta consecuencia no puede ser aplicada. Pero sí podemos aplicar las restantes consecuencias accesorias, incluida la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. Porque éstas, sí son consecuencias legalmente previstas para el supuesto de autos."

V.- Sociedades pantalla

Destaca la Sentencia número 154/2016, de 29 de febrero, del Tribunal Supremo (5):

"(...) según el contenido del art. 66 bis CP a propósito de las reglas de determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas, cuando de sanciones interdictivas, o privativas de derechos, se trate como en el presente supuesto, éstas habrán de aplicarse, con carácter general y entre otros aspectos, atendiendo a "Sus consecuencias económicas y sociales, y especialmente los efectos para los trabajadores" ( art. 66 bis 1ª b) CP ).

Pero es que además, para la imposición de la pena de disolución, al margen de los casos de "multirreincidencia" de la regla 5ª del art. 66 CP , que no es la que nos ocupa, se requiere "Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales" , añadiendo el precepto que "Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal" ( art. 66 bis b) "in fine" CP ).

De lo que cabe concluir que el hecho de que la estructura y cometido lícito de la persona jurídica fueren utilizados por la persona física integrante de la misma para cometer la infracción de la que es autora no significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la misma deba de disolverse en los términos del art. 33.7 b) CP , sino que se requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.

Motivación de la que carece el criterio de la Audiencia en orden a la procedencia de esta sanción, a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Sexto ( "De la individualización de las penas" ), párrafo quince, folio 84 de la recurrida, en el que no se hace alusión alguna a este aspecto.

Por lo que debe procederse a la exclusión de dicha pena de disolución de la persona jurídica, dejando subsistente tan sólo la pena de multa correctamente impuesta en el mínimo legalmente posible (...)."

Añade la Sala:

"(...) lo cierto es que ahora nos hallamos, efectivamente y según el relato de hechos de la recurrida, ante una persona jurídica estrictamente instrumental o "pantalla" , carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.

Tal circunstancia, que en esta oportunidad sí que nos permite por otra parte y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, mantener la imposición de la pena de disolución de semejante persona jurídica de acuerdo con los preceptos ya citados, esencialmente el 66 bis del Código Penal, tiene así mismo su reflejo en el hecho de la absoluta inutilidad de la repetición de las actuaciones para dotarla de una defensa adecuada, máxime si entendiéramos que nuestro Legislador equipara el enjuiciamiento de esta clase de entidades, formalmente dotadas de personalidad jurídica pero sin contenido real más allá que la finalidad de su utilización para la comisión del delito, con aquellas otras con existencia real y, por ende, para las que la disolución sí que supone un castigo con contenido efectivo.

Interpretación del artículo 66 bis del Código Penal que, por otra parte, debiera considerarse en el futuro rechazable pues la sociedad meramente instrumental, o "pantalla" , creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento.

A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así:

"Junto a las sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la comisión de delitos. El régimen de responsabilidad de las personas jurídicas no está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados, programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes...) de tal modo que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas cautelares reales. Se entiendeasí que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo.

Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular 1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad, organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la doctrina del levantamiento del velo.

El rechazo a la imputación de la persona jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la LECrim por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

Ello ha generado alguna controversia procesal, de la que es buena muestra el auto de 19 de mayo de 2014, dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional  , que confirma la denegación de la personación como parte imputada de una mercantil cuyo administrador único era el imputado y a la que se habían embargado unos bienes, acordada por el Juzgado Central de Instrucción en un procedimiento por blanqueo de capitales. Con ocasión de este pronunciamiento, el Tribunal profundiza en el fundamento material de la responsabilidad penal de la persona jurídica introduciendo el concepto de imputabilidad empresarial, con la consiguiente distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que solo serán penalmente responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material suficiente.

Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían así tres categorías de personas jurídicas:

1. Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son penalmente imputables .

2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad, en su mayor parte ilegal. Como se advierte en el citado auto, "el límite a partir del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo." Un ejemplo de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las utilizadas "instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal." El precepto las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.

3. Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables aquellas sociedades cuyo "carácter instrumental exceda del referido, es decir que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea solo meramente residual y aparente para lospropios propósitos delictivos" ( auto de 19 de mayo de 2014  , cit.). Frecuentemente, este tipo de sociedades suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física que realmente posee los fondos o disfruta del activo."

No obstante, a la vista de los preceptos correspondientes y en concreto de lo dispuesto en el art. 66 bis, acreditado ese carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante, de acuerdo con lo razonado por la Audiencia, resulta en este caso procedente, por razones de utilidad, mantener la imposición de la pena de disolución, por otra parte de carácter esencialmente formal puesto que, cumplida y agotada la "misión" delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución."

Considera, además, que:

"(...) procede la desestimación ya que también en este caso el Recurso incurre en el error, expuesto en su momento, de los restantes formalizados por las personas jurídicas condenadas, al confundir las conductas típicas de las personas físicas con el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica que, en el presente supuesto es condenada a la suspensión de actividades en nuestro país, dada su nacionalidad extranjera que, según el criterio correcto de la Audiencia, impide su disolución por decisión de nuestros Tribunales, y a la multa correspondiente.

De nuevo se declara probado en el "factum" de la recurrida que estamos ante una "sociedad pantalla" , o meramente instrumental, lo que bastaría para la declaración de su responsabilidad penal, de acuerdo con las previsiones al respecto de nuestro Legislador, y la correcta aplicación de tales penas o, en su caso, con mayor corrección, su tratamiento como "inimputable" y ajena por ello al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que alude la ya citada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, con la consecuencia por supuesto de su disolución.

No obstante, se plantea en el motivo una cuestión que, si bien no puede impedir el anterior pronunciamiento, ni incluso aceptando la tesis de la recurrente dado el referido carácter instrumental de la misma, sí que merece un comentario.

Se nos dice que está ausente, en esta ocasión uno de los elementos o requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica que no es otro que el de que el delito cometido por la persona física, aquí la infracción contra la salud pública, reporte alguna clase de "provecho" (el art. 31 bis en su redacción actual se refiere en este punto a "beneficio directo o indirecto" ) para la entidad.

Se trata de un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad objeto de importantes debates.

Por ello convendría dejar claro desde ahora que ese término de "provecho" (o "beneficio" ) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.

Dice a propósito de ello la reiterada Circular de la Fiscalía que "La sustitución de la expresión "en su provecho" por la de "en su beneficio directo o indirecto", conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad" (Conclusión 3ª).

De modo que cuando, como en el caso que nos ocupa, las ganancias cuantiosas que obtienen los autores del ilícito contra la salud pública no es que favorezcan la subsistencia de la entidad sino que justificarían su propia existencia si, como se dice, se trata de una mera empresa "pantalla" constituida con el designio de servir de instrumento para la comisión del delito como su única finalidad, hay que concluir en que se cumple el referido requisito sin posible réplica.

A mayor abundamiento, incluso en el caso de la igualmente condenada TRANSPINELO S.L., cuya existencia iba más allá de la exclusiva utilización para cometer el delito contra la salud pública de la persona física, advertimos también cómo el hecho del transporte ilícito de la sustancia oculta en las máquinas redundaba en la reimportación de las mismas, que volverían a integrarse en el patrimonio de la Sociedad y, en consecuencia, a estar a su disposición, lo que, independientemente de que eso finalmente hubiera llegado a producirse, o no, tras su incautación en Venezuela, constituía, sin duda, una expectativa provechosa a favor de la entidad, por lo que puede afirmarse que el ilícito, al margen de otros objetivos, propiciaba un indudable beneficio para dicha persona jurídica.

Pues reiterándonos, una vez más, en el contenido de la Circular 1/2016 (pag. 17):

"El art. 31 bis original exigía que la conducta de la persona física, en los dos títulos de imputación, se hubiera realizado en nombre o por cuenta de la persona jurídica y "en su provecho". Esta última expresión suscitaba la duda de si tal provecho constituía propiamente un elemento subjetivo del injusto o un elemento objetivo.

La Circular 1/2011 estudiaba esta cuestión y optaba por interpretar la expresión legal conforme a parámetros objetivos, sin exigir la efectiva constatación del beneficio, como una objetiva tendencia de la acción a conseguir el provecho, valorando esta como provechosa desde una perspectiva objetiva e hipotéticamente razonable, con independencia de factores externos que pudieran determinar que finalmente la utilidad no llegara a producirse."

Y más adelante:

"La nueva expresión legal "en beneficio directo o indirecto" mantiene la naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida "en provecho", como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella."

De otra forma, una interpretación distinta a la expuesta conduciría a la práctica imposibilidad de aplicación del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, con el incumplimiento que ello pudiera suponer respecto de las finalidades preventivas del sistema, en relación con un gran número de figuras delictivas como la presente, en la que en muchas ocasiones podrá resultar difícil imaginar la obtención de una ventaja directa para aquel ente que desarrolla una actividad, especialmente si fuera lícita, como consecuencia de la comisión de un ilícito contra la salud pública.

Lo que obligará a los Tribunales, en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones en esta materia, buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto, y huyendo de posiciones maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que sostienen que siempre existirá un provecho para la persona jurídica, aunque sólo fuere por el del ahorro económico que le supone la inexistencia de adecuados mecanismos de control, como de aquellas otras, en exceso restrictivas, que pueden llegar a negar tales beneficios, en numerosos casos, por el perjuicio que en definitiva un posible daño reputacional y el cumplimiento último de las penas, pecuniarias e interdictivas, a la postre impuestas, como consecuencia de los actos delictivos cometidos por las personas físicas que la integran, causan a la propia persona jurídica."

VI.- Conclusiones:

-la "disolución penal" de la persona jurídica no es equivalente al concepto de disolución manejado en la legislación mercantil, sino que más bien se identifica con el de extinción; 

-la pena de disolución abre una fase de liquidación, necesaria, en ejecución de la sentencia penal firme, donde no hay posibilidades de reactivar o revivir la persona jurídica condenada. Por tanto, la pena de disolución sí equivale a una muerte civil, por cuanto que la sociedad se extingue, de manera que las operaciones liquidatorias tienen carácter instrumental y coercitivo, y ya no se realizan en nombre de la sociedad, sino en ejecución de la sentencia judicial por los liquidadores nombrados por el juez y bajo su supervisión; 

-la imposición de penas a las personas jurídicas, como las de disolución y pérdida definitiva de su personalidad jurídica, exige el mismo esfuerzo probatorio que le es requerido para justificar la procedencia de cualquier otra pena cuando ésta tenga como destinataria a una persona física; 

-desaparecidos los presupuestos inherentes a la existencia corporativa, no podría exigirse la sujeción a la responsabilidad penal de la persona jurídica;

-cuando nos encontremos ante una sociedad instrumental, que si bien formalmente es una persona jurídica, materialmente carece del suficiente desarrollo organizativo para ser diferenciada de la persona física, no puede serle de aplicación el art. 31 bis del C.Penal; no sólo ya por la inviabilidad de implantación de los programas de cumplimiento normativo; sino muy especial y previamente por el desvelamiento declarado en sentencia de la forma societaria, que hace inoponible su existencia como ente diferenciado de su administradorM

.la sociedad meramente instrumental, o "pantalla", creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP , que contemplaba la aplicación de semejante "consecuencia accesoria" a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de su asiento; 

VII.- Resoluciones referenciadas

(1) Sentencia número 20/2024, de 8 de julio, de la Secc. 3ª de la Auciencia Nacional; Recurso: 6/2022; Ponente: ALEJANDRO ABASCAL JUNQUERA; 

(2) Sentencia número 221/2016, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1535/2015; Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ; 

(3) Sentencia número 77/2017, de 7 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa; Recurso: 1047/2016; Ponente: AUGUSTO MAESO VENTUREIRA; 

(4) Sentencia número 451/2023, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 94/2018; Ponente: SAMANTHA ROMERO ADAN; 

(5) Sentencia número 154/2016, de 29 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso: 10011/2015; Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Sumario: I.- Introducción; II.- Apropiación indebida; III.- Coacciones; IV.- Corrupción deportiva; V.- Delito contra el medio ambiente; VI.- Delitos contra la Hacienda Pública; VII.- Delito contra la ordenación del territorio; VIII.- Delito contra la propiedad industrial; IX.- Delitos contra los derechos de los trabajadores; X.- Injurias al Rey y ultrajes a la Nación; XI.- Estafa; XII.- Falsedad documental; XIII.- Injurias; XIV.- Conclusiones; XVI.- Jurisprudencia referenciada;

Introducción:

Parafraseando a la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Sentencia número 221/2016, de 16 marzo (1)):

"(...) el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización. (...) Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (..-), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica."

II.- Apropiación indebida:

El Auto número 113/2022, de 21 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona (2), destaca que las personas jurídicas no pueden cometer el delito de apropiación indebida. Explica que:

"(...) el art 31 Bis del CP señala claramente que las personas jurídicas serán penalmente responsables " en los supuestos previstos en este código" .Y como señala la defensa al oponerse a la apelación los delitos susceptibles de ser cometidos por las personas jurídicas están sometidos al principio de numerus clausus como indicaba la propia exposición de motivos de la ley orgánica 5/ 2010 de 22 de junio cuando señalaba que la responsabilidad de las personas jurídicas únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea de forma que la reforma operada por la ley orgánica uno de 2015 de 30 de junio la hechos en ampliar algunos supuestos delictivos en los que hará también es posible la responsabilidad penal de las personas jurídicas pero no de manera generalizada sino que sigue sólo siendo posible respecto de los delitos legalmente previstos y ni el de apropiación indebida ni el de administración desleal son susceptibles de ser cometidos por las personas jurídicas

El art. 252 del código penal no contempla expresamente ni prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas y tampoco se encuentra contemplado en la regulación del delito de apropiación indebida art. 253 y 254.

/.../

Y así por ejemplo respecto del delito de apropiación indebida la STS, Penal sección 1 del 18 de diciembre de 2019 ( ROJ: STS 4206/2019 - ECLI:ES:TS:2019:4206 ) Sentencia: 630/2019 Recurso: 1785/2018 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA recuerda que:

" por paradójico y poco explicable que ello pueda resultar, no se encuentra incluido entre aquellos para los que el legislador de 2010 (y luego 2015) implantó un régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas. El art. 31 bis 1 CP se refiere a los supuestos previstos en el Código. Y en la regulación de la apropiación indebida no existe un precepto paralelo al art. 251 bis. No hay responsabilidad penal corporativa en esa infracción. Sí debe permanecer su responsabilidad civil subsidiaria (que, por cierto, posiblemente hubiera sido preferible catalogar como solidaria - art. 122 CP -, lo que además sería lo que además sería obligado si fuese responsable penal como indebidamente estimó la Audiencia: art. 116.3 CP )."

Y mencionando también el de administración desleal la, por ejemplo resolución AAP, Penal sección 3 del 28 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 8620/2021 - ECLI:ES:APB:2021:8620A ) Sentencia: 718/2021 Recurso: 616/2021 Ponente: CARMEN GUIL ROMAN señala que:

"En relación a estas, compartimos con la Instructora y los querellados que el art. 31 bis no deja margen de duda: Debe ser alguno de los delitos en los que se establezca específicamente la posibilidad de ser cometidos por personas jurídicas. Así lo ha recogido el TS en diversas sentencias entre ellas la de 18-12-2019  en la que precisamente excluye dicha posibilidad en el delito de apropiación indebida por no estar expresamente previsto. El listado es pues cerrado o numerus clausus y entre ellos no se encuentra ni el delito de falsedad documental ni los delitos de administración desleal o societarios como pretende el querellante."

III.- Coacciones:

La Sentencia número 167/2018, de 11 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Murcia (3), rechaza la posibilidad de que una persona jurídica pueda cometer un delito de coacciones. Argumenta lo siguiente:

"(,,,) en la regulación del delito de coacciones, no se incluyen ninguna cláusula que permita extender la responsabilidad penal exigible a las personas físicas por dicho delito a las personas jurídicas por los hechos cometidos por las personas mencionadas en el art. 31 bis.1. Es decir, a diferencia de lo que ocurre con los delitos a los que antes hemos hecho referencia, no se contempla la posibilidad de que una persona jurídica pueda cometer un delito de coacciones, ni, en consecuencia, un delito leve de coacciones del art. 172.3 del vigente Código.

En consecuencia, nos encontramos ante una infracción de lo dispuesto en el art. 1 del Código Penal , al haberse condenado a la entidad ...por un hecho no tipificado en el Código Penal como delito. La conducta delictiva atribuida a la denunciada no está prevista como tal cuando el autor de esa conducta sancionable es una persona jurídica. En consecuencia, y al margen de que se pudiera atribuir o no, a la mencionada sociedad algún tipo de responsabilidad ..., procede estimar el recurso, aunque por otros motivos diferentes a los alegados. En por ello, solo cabe revocar la sentencia condenatoria y dictar un pronunciamiento absolutorio.

En el mismo sentido de rechazar la posibilidad de que una persona jurídica pueda cometer un delito de coacciones se han pronunciado nuestros Tribunales cada vez que han examinado la cuestión, como demuestran la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 10 de noviembre de 2014 (Roj: SAP SO 191/2014), la de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2014 (Roj: SAP M 12485/2014) y el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 25 de octubre de 2017 (Roj: AAP J 1308/2017)."

La Sentencia número 294/2019, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Palma de Mallorca (4), reitera que las personas jurídicas no pueden cometer el delito de de coacciones. Declara que:

"El delito de coacciones que se correspondería con los hechos, tipificado en el art. 173.2 CP , no es de los que permite la comisión por persona jurídica.

El 173.4 a que se refiere el recurrente tampoco permite desde el punto de vista del sujeto activo la comisión por persona jurídica, pero es que además debe existir una especial relación sujeto activo-sujeto pasivo. Efectivamente, el art. 173.4 se remite a las personas del art. 173.2 de tal modo que el delito ha de recaer sobre " persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados ". Es claro que no es este el caso del recurrente por lo que no resultaría aplicable el precepto."

IV.- Corrupción deportiva:

El Auto número 102/2017, de 7 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra (5), señala que la falta de control no puede deducirse sin más de la comisión de un presunto ilícito penal cometidos sin conocimiento de todos los miembros de la Junta Directiva e incluso con ocultación.. Resalta lo siguiente::

"(...) se han constatado indicios de la comisión de uno o varios delitos de corrupción deportiva presuntamente cometidos por varios directivos del Club Atlético Osasuna".

Pues bien si partimos de la existencia de estos indicios, y seguimos la doctrina jurisprudencial antes invocada, concurrían a priori los requisitos objetivos que el artículo 31 bis del C. Penal exige para apreciar la existencia de responsabilidad penal en una persona jurídica, como es la comisión de uno de los delitos integrantes del catálogo de aquellas infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete, como es el artículo 286.4 del C. Penal en relación con el artículo 288 del mismo cuerpo legal , así como que las personas físicas autoras del delito son integrantes de la persona jurídica, en tanto en cuanto, a quién se imputa indiciariamente la responsabilidad es a varios directivos del C. A. Osasuna.

(...) el "núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma" , y ello independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas "compliances" o "modelos de cumplimiento exigidos para la aplicación de la eximente", requisito aquel que debe también concurrir respecto de la responsabilidad exigida en párrafo primero del nº 1 del art. 31.bis del C. Penal .

Que ello es así lo ha ratificado el TS en su sentencia de STS 16 de marzo de 2.016 nº 221/2016 en la que se indica "sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretende explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física. La persona jurídica no es responsable penalmente de todos y cada uno de los delitos cometidos en el ejercicio de actividades sociales y en su beneficio directo o indirecto por las personas físicas a que se refiere el artículo 31 bis 1 b. Sólo responde cuando se hayan "incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso, los incumplimientos menos graves o leves quedan extramuros de la responsabilidad penal de los entes colectivos", pues "son... dos los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio injusto... Nuestro sistema... no puede acoger fórmulas de responsabilidad objetiva... en la que el hecho de uno se trasfiera a la responsabilidad del otro... la pena impuesta a la persona jurídica sólo puede apoyarse en la previa declaración como probado de un hecho delictivo propio".

Para esta Sala, atendiendo a los hechos que indiciariamente se contemplan por el juzgado a quo, y vista la normativa vigente en el momento de cometerse aquellos hechos, es decir resultando vigente el artículo 31 bis del C. Penal en su redacción dada por la LO 5/2.010, debe concluir que no existen indicios suficientes de que el C. A. Osasuna hubiese incurrido de forma dolosa o culposa (culpa "in eligendo", "in vigilando", "in constituendo" e "in instruendo" a la que se hace referencia en el voto particular de la STS 154/2016 ), como "principios irrenunciables que informa el derecho penal", en la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de conductas delictivas como la analizada (corrupción deportiva), que es el prisma desde el que debe analizarse la responsabilidad de la persona jurídica.

Para hacer esa valoración de la adecuación deben tenerse en cuenta dos prismas de especial relevancia.

El primero es que en el artículo 31 bis del C. Penal en su redacción dada por la LO 5/2.010, no describe qué debe entenderse por medidas de control, ni tampoco se invoca ni por el Ministerio Fiscal ni por la L. F. Profesional normativa de rango inferior, que nos permita concluir en la exigencia de determinadas medidas de control, o protocolos de actuación, que siendo exigibles se hubieran omitido por el C. A. Osasuna, una vez entró en vigor la indicada LO 5 /2.010, sin que pueda tomarse en consideración por respeto al principio de legalidad penal, de rango constitucional ( artículo 25 de la CE ), los requisitos a que se refiere el apartado 5 del artículo 31 bis en su redacción dada por la LO 1 /2.015, respecto de los modelos de organización y gestión, puestos en relación con la causa de exención.

Es decir existe una indeterminación a priori, cuando menos respecto de uno de los elementos del tipo penal examinado ("el núcleo de responsabilidad de las personas jurídicas"), sobre qué colmaría las exigencias de unas adecuadas medidas de control, sin desconocer que en todo caso C. A. Osasuna dio cumplimiento a la exigencia de auditoria externa que contempla el Reglamento de control Económico de la L. F. Profesional (artículo 13).

Y el segundo prisma, esencial también para valorar esa adecuación de las medidas de control a que se refiere el Tribunal Supremo, es la naturaleza de la entidad, en este caso el C. A. Osasuna.

En el presente caso no debemos olvidar, que según los estatutos vigentes (aprobados el 28 de junio de 1999) en el momento de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, así como cuando se cometieron los hechos imputados, el Club Atlético Osasuna es una asociación deportiva de carácter privado, sin ánimo de lucro, constituida con el objeto de desarrollar la práctica de los deportes y de modo especial el fútbol, que ostentando personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, se acoge a la legislación sobre el deporte, estando inscrita como asociación en el Instituto Navarro de Deporte y Juventud del Gobierno de Navarra, naturaleza esta que debe evidentemente contemplarse en aquella valoración que realizamos, por muy relevante que sea (y evidente) la trascendencia económica que conlleva desarrollar el objeto social dentro del ámbito de la Liga de Futbol Profesional.

Pues bien, si partimos de estas premisas y tenemos en consideración que los mecanismos de control que en su momento tenía adoptado el Club Atlético Osasuna (en los estatutos antes referidos, y a los que se refiere de forma razonada el Juez a quo), no se han revelado que fueran insuficientes en relación con la actividad desarrollada por el club, salvo a que se refiere a los hechos objeto de investigación en relación con el presunto delito de corrupción deportiva, que se sitúan en el ejercicio 2013/2014, y indiciariamente se acredita que los hechos, que según se recogen en la resolución recurrida presuntamente se cometieron, lo fueron incluso sin conocimiento de todos los miembros de la junta directiva, como afirma juez a quo "o al menos no se ha concretado indicios suficientes de que ello sea así" e incluso se manifiesta que concurrió ocultación en la conducta, habrá de concluirse que no puede afirmarse como requisito para integrar la responsabilidad penal de la persona jurídica que por el C. A. Osasuna se hubiera incurrido en una ausencia de un adecuado control para la evitación de la conducta delictiva analizada (corrupción deportiva), si tenemos en cuenta como antes hemos indicado que la norma referida en el Código Penal en el artículo 31 bis no es específica y no se invoca ninguna otra normativa de rango inferior que revelase un incumplimiento sobre un adecuado sistema de control.

Si a ello unimos además que en todo caso se cumplió por el Club Atlético Osasuna la normativa que impone el Reglamento de Control Económico de la Liga de Fútbol Profesional, habrá de concluirse que no existen indicios de responsabilidad penal en el C. A. Osasuna por la conducta realizada por determinados directivos del mismo, pues en definitiva no puede afirmarse que el club careciese a los efectos de exigencia de responsabilidad penal del artículo 31 bis de unos adecuados mecanismos de control, que siéndoles exigibles para evitar los delitos se hubieran incumplido o evitado su cumplimiento, ni tampoco se ha puesto de manifiesto la existencia de circunstancias que justificase desde un punto de vista razonable el disponer del fortalecimiento de los mecanismos que había funcionado hasta la fecha, y debiendo hacerse no se dispuso esa actuación.

En definitiva no nos encontramos en el presente caso en el supuesto de "inexistencia de cualquier clase de herramientas de control, vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica" , ni total ni con la gravedad que debe concurrir ( STS 16 de marzo de 2.016 nº 221/2016 " Sólo responde cuando se hayan "incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso ") , como para de ahí poder deducir la responsabilidad de la persona jurídica, máxime si tenemos en cuenta que los hechos imputados cometidos por miembros de la directiva del C. A. Osasuna, son acciones en principio totalmente alejadas de la finalidad y objeto social del propio club, sin que la falta de control (que es necesaria acreditar su concurrencia) pueda deducirse sin más de la comisión de un presunto ilícito penal cometidos sin conocimiento de todos los miembros de la Junta Directiva e incluso con ocultación."

Continúa señalando que:

"(...)  no es posible en esta inicial fase de instrucción concluir en la no imputación del C. A. Osasuna, que ha realizado la juez a quo.

Y ello se dice porque, como expresamente en la indicada resolución dijimos, no se consideraron inexistentes las medidas de control del club, pero lo fue en relación con la conducta descrita en el delito del artículo 286 bis del C. Penal "... si tenemos en cuenta que los hechos imputados cometidos por miembros de la directiva del C.A. Osasuna, son acciones en principio totalmente alejadas de la finalidad y objeto social del propio club", es decir respecto de conductas y actividades totalmente ajenas a la actividad esperable del club.

En el presente caso por el contrario el delito objeto de imputación es un delito contra la Hacienda Tributaria, artículo 305 del C. Penal en el que el sujeto tributario obligado principal es el propio C. A. Osasuna, es decir se trata de conductas previsibles y exigibles, es decir dentro de un ámbito derivado de la propia actividad del club, en la que por tanto es previsible su existencia y por tanto es exigible su constatación y realidad, y en este sentido no puede afirmarse por más que pudieran existir disfunciones entre la Junta Directiva y la Asamblea General, o no se plasmasen en el informe definitivo de Auditoria todas las advertencias, que el C. A. Osasuna y respecto del cumplimiento de las obligaciones tributarias, obvias en el desarrollo de la actividad del C. A. Osasuna (no obstante la naturaleza del club, a la que nos referimos en el anterior auto), que existieran respecto de ese cumplimiento ordinario de obligaciones tributarias medidas adecuadas de control.

En atención a lo expuesto, y estando contemplado en el artículo 310 bis que el delito contra la Hacienda Pública puede ser responsable una persona jurídica, no es posible concluir en la "no imputación" que acordó el juzgado a quo, ya que no puede olvidarse que nos encontramos ante una obligación tributaria esencial, como es el pago de un impuesto ordinario, cuya ausencia o constatación de pago y cumplimiento de obligaciones fiscales es fácilmente constatable y controlable, por lo que, a priori, se revela una ausencia de un debido control sobre una obligación ordinaria de naturaleza tributaria, que impide concluir en la ausencia de indicios de responsabilidad criminal por la existencia de unas medidas adecuadas de control, cuando nos encontramos en presencia de una obligación tributaria ordinaria, cuyo impago no fue constatado, ni controlado.

Ciertamente existe un dato que como califica la juez a quo "más relevante", de que anualmente el Departamento de Economía y Hacienda, órgano externo independiente de Osasuna, hacía constar que "comprobados los datos" el club se encontraba "al corriente de sus obligaciones fiscales" , pero este dato por sí solo no puede llevar a considerar la concurrencia (relacionada con los requisitos reglamentarios de control exigidos por la L. F. Profesional) de un mecanismo del control respecto del propio cumplimiento de las obligaciones fiscales, pues no se revela que el mismo tuviera su origen en un debido control, previo conocimiento de todos los datos valorables a tales efectos.

Por último el hecho de que las cantidades presuntamente defraudadas se han puesto de manifiesto como consecuencia de la auditoría llevada a cabo por parte del C. A. Osasuna ("en base a la obligación contenida en las disposición adicional única de la Ley Foral 26/2014 2 de diciembre por la que se aprobaba la reestructuración de la deuda del C. A. Osasuna con la Comunidad Foral de Navarra y que como se indica en la querella se refiere a las diferencias de cantidades consignadas en los libros del club y reflejadas en las declaraciones de IVA y la falta de declaración del IVA de taquillas, abonos, palcos y boxes"), ello no determina la eliminación de la responsabilidad criminal pues no es un mecanismo de control establecido ex ante sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias, sino ex post, lo que en su caso podría considerarse afectante a las circunstancias de atenuación de la responsabilidad a que se refiere el artículo 31 bis 4 del C. Penal , vigente en el momento de cometer los hechos."

V.- Delito contra el medio ambiente:

La Sentencia número 550/2020, de 19 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Madrid (6), aborda un caso en el que el núcleo de la responsabilidad penal de la persona jurídica acusada resultaba de la ausencia de las medidas de control eficaces para prevenir la emisión de los ruidos. La Sala vierte las siguientes consideraciones:

"La comisión de los hechos delictivos por parte de la sociedad acusada, deriva del incumplimiento por parte de ésta, de la adopción de las medidas de control eficaces, bien para prevenir la emisión de los ruidos que efectivamente se produjo desde el inicio de la actividad de la discoteca, bien para evitar durante los meses en que aquélla se prolongó, la situación de peligro grave para el bien jurídico protegido como consecuencia de la actividad ruidosa y contaminante, ya notoria .

En este sentido, la STS nº 152/2012 de 2 de marzo indica que que lo arriesgado puede ser tanto la salud de las personas como su "calidad de vida...y por lo que concierne a la constancia de ese peligro cabe recordar -como hace esa sentencia- que cuando se trata de contaminaciones acústicas, tanto el Tribunal de Derechos Humanos como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ponen de manifiesto las graves consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas, integridad física y moral, su conducta social y en determinados casos, de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, resaltando que constituyen supuestos de especial gravedad cuando se trata de exposición continuada a unos niveles intensos de ruido (énfasis añadido).

Ciertamente el riesgo típico concurrió en el presente supuesto a la luz de la testifical practicada, y merece la calificación de grave.

Concurrencia que deriva además, de la prueba documental y pericial, justificativas, entre otros parámetros, de la intensidad y duración del ruido emitido por el local que se produjo a diario, durante meses, en horario nocturno - propicio para el descanso- y prolongado en fines de semana y festivos hasta altas horas de la madrugada.

Ya apuntó la STS nº 327/2007 de 27 de abril como "sabido, y por lo tanto público y notorio que una larga exposición a ruidos perturbadores del sueño entraña un riesgo de grave perjuicio para la salud de las personas concluyendo incluso que actualmente, los conocimientos científicos han adquirido un nivel de divulgación tal en esta materia, que es innecesario hacer aquí una reseña prolija de los mismos".

El núcleo de la responsabilidad de la sociedad Staff Show, resulta de la ausencia de las medidas de control que hubieran debido adoptarse, bien para evitar las emisiones de ruido del local mediante las oportunas obras de insonorización, que no se efectuaron de inicio - " solo de decoración" porque el local ya había sido una discoteca- pero cuyo exceso ruidoso e irregular, se produjo desde la inauguración misma de la discoteca, teniendo cumplido conocimiento quienes allí se empleaban, y que fueron identificados en el curso de las sucesivas y reiteradas intervenciones policiales acaecidas en la discoteca en funcionamiento ; y desde luego y fundamentalmente, por la persona que lo regentaba - lo que ya ha quedado analizado- el testigo Pedro Jesús.

Las actas documentales, tan citadas en la presente resolución, aportan además los diferentes motivos por los que las emisiones de ruidos provocadas por la discoteca, no disminuían los niveles irregulares detectados. Y así se recogen en ellas, cuantos datos que aparecen en los hechos probados describiendo, entre otras causas del ruido provocado, las directamente relacionadas con el nivel de aislamiento acústico a ruido aéreo, o con la instalación del equipo de reproducción musical del local que no cuenta, por ejemplo, con un limitador ( a fechas de 14-11-2015, o de 5-12-15) ; o el instalado posteriormente (a fecha 9-01-16) no cumple su función; o no se encuentra conectado (12-03-16).

Por otro lado, la lectura de los documentos obrantes en las Piezas I y II, que incorporan -como ya se ha dicho también- los Expedientes seguidos por el Ayuntamiento desde el inicio de la actividad del local hasta su clausura, denotan el conocimiento de que la actividad de la discoteca en la que trabajaban sus empleados, vulneraba la normativa aplicable, y ofrece por el contrario escasos elementos para deducir, desde el punto de vista del comportamiento de la sociedad acusada, que se observaran formas concretas de vigilancia y de control.

Inobservancia que no responde a un mero incumplimiento imprudente de tales deberes de control, sino a cierta tolerancia, propia del dolo eventual, por parte del dueño del negocio, Pedro Jesús y los empleados por éste.

En palabras de la STS de 28 de marzo de 2003, se actúa con dolo si, a tenor de los hechos que resulten probados, cabe entender acreditado el conocimiento que el autor tenía sobre la entidad del ruido producido, la contravención de las disposiciones reguladoras del mismo, las molestias ocasionadas, y el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otros bienes.

Y ese conocimiento unido al actuar consciente configura el dolo exigible pues el autor habría aceptado el resultado ruidoso, sin haber arbitrado medidas contundentes de evitación. Y es que, aunque el testigo Pedro Jesús sostuvo que con posterioridad a las inspecciones, una empresa procedió a la insonorización, la ausencia de prueba acreditativa de cuál fue el cometido de ésta, y su alcance, y aun la propia declaración testifical manifestando que no pudo acometer su pago y aquélla abandonó el local, impiden conferir eficacia a la conducta paliativa que opuso."

VII.- Delitos contra la Hacienda Pública:

La Sentencia número 545/2018, de 16 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid (7), expone que la no adopción de medida alguna para impedir el delito contra la Hacienda Pública incrementó el riesgo de producción del resultado lesivo hasta un punto que era difícilmente evitable. Destaca lo siguiente:

"Los delitos se han cometido en nombre y por cuenta de la sociedad, por tanto hay una responsabilidad concurrente entre el representantes y administradores de la sociedad y ésta como persona jurídica pues el delito se ha cometido dentro del marco propio de las actividades empresariales y buscando beneficio o ventajas para la entidad.-

En efecto, hay conexión directa entre conducta de administradores y de la sociedad, entre la omisión por parte de los administradores de la obligación de efectuar declaraciones fieles de los impuestos y abonarlos y la falta de control de la mercantil, siendo esta omisión consecuencia no solo de la falta de actividad de éstos, sino de la propia organización de la sociedad, pues la estructuración de la mercantil en la que no se tomaban decisiones de pago sino por el administrador de hecho ( extremo en el que han coincidido unánimemente acusados y testigos ) y en que los administradores o no contaban con firma del banco como Dª Africa o contando con ella como D. Jose Daniel no tenía a disposición saldo bancario para satisfacerlos pues la organización de ingresos y pagos que seguía la mercantil impedía la existencia de saldo alguno en la cuenta bancaria de la sociedad, sin que tampoco se hubiera adoptado por la mercantil medio alguno para evitar estos impagos y por tanto para evitar la necesaria comisión delictiva por parte de las personas físicas que integraban la dirección, en sentido contrario, la no adopción de medida alguna para impedir este delito ha incrementado el riesgo de producción del resultado lesivo hasta un punto que era difícilmente evitable.

En todo caso y además; el hecho delictivo ha generado beneficios o ventajas para la empresa que se concreta en un ahorro de las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública y un enriquecimiento con la incorporación a su patrimonio de las cantidades retenidas o indebidamente compensadas, ahorro que ha supuesto precisamente y según precisan los administradores del concurso el modo en que se ha financiado la mercantil.

Así pues, actuando los representantes y administradores como miembros de un órgano autorizado a tomar decisiones en nombre de la persona jurídica, ostentando facultades de organización y control de la misma, que han actuado o dejado de actuar en nombre y por cuenta de la persona jurídica y en su beneficio directo, la persona jurídica ha de ser considerada igualmente autor de los delitos imputados por defraudaciones fiscales de IVA y IRPF del año 2.010."

La Sentencia número 5/2021, de 3 de marzo, de la Secc. 3ª de  la Audiencia Nacional (8), señala que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no sustituye en ningún caso a la de los administradores o representantes legales mencionados en el apartado 31 bis del C. Penal. Razona que:

"(...) debemos analizar la cuestión relativa a su autoría en los hechos concretos objeto de enjuiciamiento Para lo que debemos partir, sin duda, de lo prevenido en el artículo 31 bis 1 del Código Penal que dispone: "En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables: a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso".

Dicho precepto, que recoge un doble criterio de imputación de las personas jurídicas, debe ponerse en relación con el artículo 310 bis del Código Penal, que prevé la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser imputadas conforme a los criterios establecidos en el artículo 31 bis CP, por la comisión de alguno de los delitos recogidos en el Título XIV, Libro II del Código Penal entre los que se encuentran los delitos contra la Hacienda Pública. Responsabilidad acumulativa, que no sustituye en ningún caso a la de los administradores o representantes legales mencionados en el apartado 31 bis a) CP; en este caso Rodolfo ("Ital Refining, S.L") y Fermín ("Meridium Petroleum, S.L.") los cuales actuaron en nombre de las citadas sociedades, y en su beneficio. Dicho de otro modo, los citados administradores actuaron en función de la representación que ostentaban, favoreciendo directamente tanto a las respectivas sociedades mercantiles, como a ellos mismos individualmente considerados, lo que se traduce en un delito fiscal como el que nos ocupa, en la utilización de la cuota defraudada en beneficio propio de la entidad, transfiriéndose al patrimonio propio de ellos, y no sólo eso en el caso de autos, sino que se ocultaron aquellas cuotas defraudadas mediante la realización de diversas conductas propias del balnqueo de capitales, tal y como han quedado descritas ut supra.  En el caso de autos, la identidad efectiva y verificable entre los intereses de las personas físicas y los de las personas jurídicas, es más que evidente, a la vista del acervo probatorio desarrollado anteriormente.

No obstante, ello, no impide que la ausencia del debido control tenga su relevancia en el caso concreto, ya que a pesar de tratarse el delito fiscal de un delito especial, es posible, que sólo resulte responsable penalmente un empleado o un directivo que no pueda ser considerado ni administrador ni representante legal, como sucedió en el caso resuelto por la STS 606/2010, de 25 de junio (Caso Azucarera Ebro), donde las personas condenadas no reunían las condiciones del artículo 31 CP (ser administrador de hecho de derecho de la persona jurídica) para poder ser considerados autores del delito especial propio del artículo 305 CP (siendo de aplicación el artículo 31 CP al ser el obligado tributario una persona jurídica). A pesar de reconocer en esta resolución que los recurrentes no podían ser consideraos autores del delito de defraudación tributaria por el que vienen condenados porque no les alcanza la transferencia establecida en el artículo 31 CP, sin embargo, es correcta su condena como cooperadores necesarios de varios empleados que en ningún caso podían considerarse administradores de hecho ni de derecho. Siendo posible que el delito fiscal lo cometa un empleado o directivo, sin incurrir en responsabilidad el administrador, el requisito de la ausencia de debido control para poder condenar a la persona jurídica pasa a ser esencial. En el caso que nos ocupa, al concurrir en calidad de autores los administradores de las mercantiles, y de cooperadores necesarios, algunos empleados de aquellas, resultarían de aplicación ambos criterios de imputación recogidos en el artículo 31 bis 1 a) y b) CP, y por ello la ausencia de cualquier programa de cumplimiento de la empresa que que incluyese normas internas y procedimientos de control a fin de evitar la posible comisión de los delitos fiscales objeto de enjuiciamiento, se considera como decimos, básico; máxime en supuestos como el que nos ocupa, en el que ante un concierto de voluntades entre el administrador, resto de los socios y algunos de los empleados, nadie en el seno de aquellas desplegó acción alguna para evitar la actividad criminal."

La Sentencia número 291/2021, de 3 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Málaga (9), declara la responsabilidad penal de una persona jurídica por la comisión de un delito contra la Hacienda Pública al no haberse abonado las cuotas del Impuesto de Sociedades y, como consecuencia de ello, haber incrementado sus beneficios y patrimonio. Declara que:

"La mercantil ... es criminalmente en concepto de autora del art. 31 bis a) del Código Penal de cinco delitos contra la Hacienda Pública por defraudación del Impuesto de Sociedades, correspondientes a los ejercicios impositivo 2010 a 2014.

Dicho precepto, introducido por la L.O. 2/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 22 de junio de 2010, establece que en los supuestos previstos en este Código (entre los que se encuentra el delito fiscal, conforme a su art. 310 bis), las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

En este caso, habiendo perpetrado tanto el Sr. Pablo Jesús como -entre 2012 y 2014- Ángel Daniel los delitos contra la Hacienda Pública que han quedado descritos, al no haber abonado las cuotas del Impuesto de Sociedades que debían haber satisfecho, en beneficio de dicha mercantil, que vio indebidamente incrementado sus beneficios y su patrimonio, concurren los requisitos que aquel precepto establece, no habiéndose adoptado por el órgano de administración de la misma, antes de la comisión del delito, ningún modelo de organización y gestión (compliance, en la terminología inglesa) que incluyera las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Con arreglo al art. 310 bis del Código, la pena a imponer a la sociedad acusada, atendiendo a la extensión de la pena prevista para los autores materiales del delito, es la multa del doble al cuádruple de la cantidad defrauda, además de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años."

VII.- Delito contra la ordenación del territorio:

La Sentencia número 364/2018, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 23ª) de Madrid (10), aborda un supuesto en el que no existía constancia de un hecho propio de la persona jurídica que justificase la declaración de su responsabilidad penal. Razona que:

"(...) nos encontramos con que la responsabilidad penal de NOROESTE NETWORK S.L. se basa puramente en un criterio objetivo, como es que la sociedad es la propietaria de la parcela. Su participación en estos hechos se limita a la que se desprende de la escritura de compraventa de 20 de enero de 2012, acto en el que la mercantil es representada por su administradora única. Los hechos constitutivos del delito penado en el art.319-1 CP han sido realizados por Valle como persona física, pues es ella quien decide y promueve la construcción de todas las obras y edificaciones de la parcela, en la que se puede apreciar un destino a usos privados o personales, como es el de la vivienda unifamiliar, la piscina, la pista de pádel y los anexos correspondientes. Es cierto que en dicha parcela existen también construcciones cuyo destino es presumiblemente la obtención de un rendimiento económico y en este sentido se puede mencionar la residencia canina, que cuenta con empleados, la pista de caballos y sus boxes o bien la vivienda de la zona norte, dividida en dos viviendas separadas, una de las cuales al menos se halla arrendada. Sucede sin embargo que se ignora por completo quien explota estos negocios y si efectivamente estamos ante negocios lucrativos, se ignora si el titular de esos hipotéticos negocios es la propia Valle , la sociedad de la que es administradora única o una tercera persona física o jurídica ignorada. Se desconoce igualmente la estructura orgánica de NOROESTE NETWORK, sus estatutos sociales, quienes son sus partícipes; en definitiva se ignora cualquier dato relativo a esta sociedad, a excepción de que es la propietaria de la parcela. De este modo hay que concluir que en este caso la responsabilidad penal de la sociedad sería una simple traslación a la misma de la responsabilidad penal de la persona física por un simple automatismo sin existir constancia de un hecho propio de la persona jurídica que justifique la declaración de su responsabilidad penal.

No es posible así condenar a NOROESTE NETWORK S.L. como responsable penal, lo que no es óbice para considerarla responsable civil subsidiaria de acuerdo con lo dispuesto en el art.120-4º CP ."

VIII.- Delito contra la propiedad industrial:

La Sentencia número 902/2019, de 17 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Madrid (11), confirma la condena de una persona jurídica por la comisión de un delito contra propiedad industrial cometido en el establecimiento de la mercantil. Señala que:

"(...) en el caso presente consta probado que acciones constitutivas de un delito contra la propiedad industrial se han cometido en el establecimiento abierto al público del que es titular "GSM Electrónica 2015 S.L."; y que los mismos han sido cometidos por el acusado Juan Manuel, quien es el único socio (escritura pública al folio 314) y administrador único (folio 315) de la citada mercantil; estos últimos extremos también se deducen de la información del Registro Mercantil obrante al folio 68.

En definitiva, se trata de actuaciones ilícitas de las que se beneficiaba "GSM Electrónica 2015 S.L." mediante actividades realizadas en su establecimiento abierto al público por parte de su administrador único, quien de forma efectiva se encargaba de la gestión de la entidad (como se deduce de las manifestaciones del acusado en el propio juicio oral). Y no consta acreditado que esta sociedad, antes de la comisión del delito, haya adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión; por lo que no resulta de aplicación la exención de responsabilidad prevista en el artículo 31 bis.4 CP".

IX.- Delitos contra los derechos de los trabajadores:

La Sentencia número 106/2019, de 28 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zaragoza (12), incide en que los términos de "provecho" y "beneficio", hacen alusión a cualquier clase de ventaja provechosa para el propio lucro de la persona jurídica en cuyo seno se comete el delito. La Sala mantiene que:

"(...) de los delitos por los que Victor Manuel ha resultado acusado tan solo procede la condena por el delito de riesgo del artículo 316, en concurso normativo con el delito de lesiones por imprudencia del artículo 152.1, del Código Penal , de los cuales habrá de responder penalmente, ex artículo 28 CP . Sin embargo, no cabe afirmar esa clase de responsabilidad respecto de la coacusada Instalaciones Fontcuarte, S.L., -para la que sólo la Acusación Particular ha interesado la condena-, al considerar que no se dan todos los requisitos establecidos en el artículo 31 bis de dicho Código , cuyo tenor del apartado 1, según la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, vigente a la fecha de los hechos, expresa que "las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho".

Es evidente que los citados delitos por los que procede la condena se cometieron en representación de Instalaciones Fontcuarte, S.L., pues para esta entidad trabajaba la persona que se accidentó como consecuencia de la acción delictiva llevada a cabo por su administrador, pero considera la Sala que no se puede apreciar el "provecho" que necesariamente debe concurrir para que pueda declararse su responsabilidad penal, como persona jurídica. Ese término de "provecho" (o "beneficio", como refiere la redacción actual del precepto) hace alusión a cualquier clase de ventaja provechosa para el propio lucro de la persona jurídica en cuyo seno se comete el delito, pero no concebimos que como consecuencia de la omisión de medidas de prevención laboral o de la comisión de un delito de lesiones por imprudencia se pueda derivar para dicha sociedad alguna clase de ganancia o beneficio. Consecuentemente, consideramos que no se cumple el referido requisito."

El Auto número 194/2019, de 18 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria (13), destaca que  la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionaría la de la persona física, ni viceversa conforme a los  arts. 31 bis) y ter) del. C. Penal. Aduce que:

"(...) en ningún caso podrían proseguirse las actuaciones contra Plácido, (para el caso de tratarse de una empresa como afirma el auto de 5 de marzo de 2019), ni contra FACUVEN PRODUCTOS SILVESTRES, S.L., por delito del artículo 316 del C.P. (contra los derechos de los trabajadores) y de homicidio imprudente ( artículo 142 del C.P.), que se citan en el auto apelado, porque ninguno de los dos citados delitos pueden ser imputados a persona jurídica alguna.

En apoyo de lo anterior citaremos el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 4ª, de 30 de mayo de 2019 , que dice: "El delito tipificado en el artículo 316 del Código Penal, o bien en el artículo 317 del mismo Código , no puede ser cometido por una persona jurídica en las condiciones y con las consecuencias previstas en el artículo 31 bis y ss., del Código Penal, al no disponerse así expresamente en el título XV del Libro II del citado Cuerpo Legal, relativo a los delitos contra los derechos de los trabajadores, ni en la redacción vigente en la época de los hechos investigados ni en la actual. Para los delitos cometidos en dicho título es aplicable lo específicamente previsto en el artículo 318 del Código Penal, lo que implica siempre una responsabilidad penal de personas físicas. Por lo tanto, no cabe acordar la prosecución de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado contra Ros Spain y/o contra Grupo Transaher S.L. como personas jurídicas indiciariamente responsables penalmente ex artículo 31 bis y ss., del indicado Código".

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017 , que establece: "Además, la entidad Paradela SL., no puede ser acusada por este delito a tenor del art. 31 bis CP. El art. 318 no se remite al art. 31 bis. Lo que hace - mediante una cláusula que está vigente desde la LO 11/2003 y por ello con anterioridad a que se implantase la responsabilidad penal de las personas jurídicas por Lo 5/2010- es permitir la atribución de la pena en tales casos a los administradores y que quepa imponer alguna de las medidas del art. 129 CP a la persona jurídica; pero ésta no puede ser acusada como responsable penal. Dice así el art. 318 CP: "Cuando los hechos previstos en los artículos de este título (Título XV, de los delitos contra los derechos de los trabajadores) se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además alguna o algunas de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código".

De hecho, ha sido frecuente la crítica doctrinal sobre la no inclusión de los delitos contra los derechos de los trabajadores en el listado de delitos en los que cabe opere el art. 31 bis.

La sentencia sí que resuelve esta cuestión. Condena al recurrente y ello pese a que nadie acusó a la persona jurídica.

Además, -como apunta el Ministerio Fiscal- la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionaría la de la persona física, ni viceversa conforme a los ( arts. 31 bis y ter) CP"."

X.- Injurias al Rey y ultrajes a la Nación:

El Auto número 8/2016, de 6 de mayo, de la Secc. 4ª de la Audiencia Nacional (14), rechaza la posibilidad de que una persona jurídica pueda cometer un delito de injurias al Rey y/o de ultrajes a la Nación. Afirma que:

"(...) no todo delito cometido por una persona física es susceptible de ser imputado simultáneamente a un ente colectivo, sino que sólo se puede exigir responsabilidad criminal a tas personas jurídicas respecto de un reducido número de delitos ("En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables", art. 31 bis, 1º), y del elenco de infracciones penales contempladas en nuestro Código Penal y susceptibles de ser responsable una persona jurídica, ninguna de ellas puede incardinarse a los hechos que nos ocupan. En todo caso, y realizando una interpretación muy amplia dentro de las posible tipificación de tales hechos, los mismos podrían llegar a tipificarse, con mucha dificultad, en un delito de incitación al odio, comprendido en el artículo 510 y 510 bis del Código Penal , dentro de los "delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución", pero en este caso, aún forzando la máquina interpretativa al máximo y en contra de los criterios que deberían tenerse en cuenta al realizar ese encaje al tipo penal, se podría predicar la responsabilidad penal de las entidades denunciadas, dado que el artículo 510 bis del Código Penal , que contempla la posibilidad de la comisión de dicho delito por persona jurídica, fue añadido a dicho texto legal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que entró en vigor el día 1 de julio de 2015, siendo así que los hechos denunciados habrían ocurrido el día 30 de mayo de 2015, no estando en vigor dicho artículo del Código Penal.

No es necesario recordar que para las figuras de injurias al Rey o de ultrajes a la Nación el Código Penal no contempla la posibilidad de que tales delitos sean cometidos por personas jurídicas.

Por todo ello, procede al archivo de ¡as actuaciones seguidas contra las entidades y personas jurídicas que han sido objeto de denuncia en el presente procedimiento."

XI.- Estafa:

La Sentencia número 882/2019, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Madrid (15), explica que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis del C. Penal. La Sala pone de manifiesto que:

"(...) en cuanto a la imputabilidad de la sociedad las acusaciones particulares no se explayaron sino más bien todo lo contrario. No se acredita que existiera una estructura concebida para delinquir, y por otro lado hablar del acusado era hablar de su empresa "Ooiga" y al revés, por lo que ubicados en 2012 como así destacaba la CFGE 1/11, en los casos en los que se produce una identidad absoluta y sustancial entre el gestor y la persona jurídica, de modo tal que sus voluntades aparezcan en la práctica totalmente solapadas, sin que exista verdadera alteridad ni la diversidad de intereses que son propias de los entes corporativos, hay que valorar la posibilidad de imputar tan solo a la persona física, evitando la doble incriminación de la entidad y el gestor que, a pesar de ser formalmente posible, resultaría contraria a la realidad de las cosas y podría vulnerar el principio non bis in ídem (CFGE).

En el supuesto enjuiciado se trata de una mercantil con administrador único en la que no se acredita aquélla estructura organizativa. En ese sentido como se destaca en la repetida CFGE: "Se entiende que las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis, especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento normativo". Son pequeñas sociedades en las que será habitual la confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento que ella misma encarna.

Y este es el criterio que asumió el Ministerio Fiscal que no acusó a la sociedad, aunque sí mantuvieran su imputación las acusaciones particulares.

En suma, la sala decreta su absolución derivada de la inexistencia de delito corporativo por la inimputabilidad de la persona jurídica, al tratarse de una pequeña entidad sin que las acusaciones hayan demostrado lo contrario, por lo que carece de sentido exigirle como sociedad la cultura de respeto a la norma que está en la base del delito corporativo, con confusión entre sujeto activo y sociedad e imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control ( STS 221/16)."

La Sentencia número 13/2020, de 29 de septiembre, de la Secc. 4ª de la Audiencia Nacional (16), explica que la falta de debido control o el defecto de organización es el núcleo de la tipicidad penal de la persona jurídica. Refiere lo siguiente:

"Respecto a los requisitos ... para poder hablar de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es obvio que en el caso que nos ocupa no concurrieron, en primer lugar por la elemental razón que los acusados personas físicas integradas en las también acusadas personas jurídicas no han cometido el delito de Estafa a los inversores tipificado en el art. 282 bis de nuestro Código Penal que se les atribuye, ni actuando en nombre o por cuenta de las últimas y en su provecho en calidad de representantes legales y administradores de hecho o de derecho, ni haciéndolo con total independencia de las personas jurídicas mencionadas, como así ha resultado de las pruebas practicadas en el plenario.

/.../

Como es sabido, para estimar acreditada la existencia de este delito por parte de la persona jurídica es, además, necesaria la debida justificación de que tal delito materializado por la persona física, ha sido posible por lo que la referida " ausencia de cultura respecto al Derecho" o " defecto organizativo", al constituir tal defecto de organización el verdadero fundamento de la condena penal de la persona jurídica, con independencia de los hechos que constituyen la base de la condena penal de la persona física, pues como nos enseña la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo deducir lo contrario supondría tanto como aceptar un sistema de responsabilidad objetiva de la persona jurídica por el delito de la persona física, rechazado por el Alto Tribunal.

En definitiva, la falta de debido control o el defecto de organización es el núcleo de la tipicidad penal de la persona jurídica, constituyendo el requisito sin el cual no puede existir tal responsabilidad de la empresa, con independencia de cual fuere el cargo de la persona física en la organización que cometa el delito, al no admitirse la responsabilidad objetiva ( S.T.S. 221/2016, de 16 de marzo)

Y profundizando en el cuarto requisito que habíamos adelantado, decir que la probanza de este " defecto de organización" recae en las Acusaciones, por elemental aplicación del principio acusatorio, pues como con toda claridad resalta el Tribunal Supremo en la sentencia a la que nos estamos refiriendo "el análisis de la responsabilidad social de la persona jurídica, manifestada en la no existencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la acusación está lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos necesarios en orden a calificar a la persona jurídica responsable a afirmar la inexistencia detales controles, no tendría sentido dispensarla de la acreditación de semejante extremo esencial para la prosperabilidad de su pretensión".

Sigue diciendo la indicada sentencia que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas deberá ser respetuoso con los principios irrenunciables que informan el derecho penal, como indica la S.T.S. nº 514/15, de 2 de septiembre, por lo que los derechos y garantías constitucionales, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el derecho a un proceso con todas las garantías y al Juez predeterminado por la ley, etc., amparan también a la persona jurídica, en igual medida que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del mismo procedimiento penal, y por ello pueden ser alegados por aquellas como tales y denunciar las posibles vulneraciones.

Veamos ahora lo acaecido en nuestro supuesto respecto a las dos únicas Acusaciones que se han mantenido inamovibles en el trámite de conclusiones definitivas; indaguemos acerca de los elementos del tipo penal que han sido probados, o siquiera al menos alegados por las reiteradas Acusaciones.

De una somera lectura de los escritos de conclusiones provisionales y definitivas de las Acusaciones Particulares y Populares de ADICAE asistiendo a Dª Raquel y otros, y D. Demetrio y otros, se aprecia de manera inmediata la ausencia total de contenido en lo que se refiere a la descripción de hechos que conformarían la responsabilidad penal de las personas jurídicas, BFA, BANKIA Y DELOITTE, no apareciendo en dichos escritos ni la más telegráfica descripción atinente a tal responsabilidad, que se circunscribe al " defecto organizativo" y a " la ausencia de cultura de respeto al derecho" dentro de la sociedad.

En los escritos de conclusiones provisionales de estas dos Acusaciones se plasman acontecimientos que consideran pueden encuadrarse en las previsiones típicas del artículo 282 bis del Código Penal que castiga el delito de estafa a los inversores (lo que ocurre con la acusación ejercida por Dª. Raquel y otros, asistida por ADICAE), y de este delito más otro de falsedad contable del artículo 290 del mismo cuerpo legal (que también mantiene la acusación que ejerce D. Demetrio y otros), y que imputan a todos y cada uno de los acusados, personas físicas y jurídicas, sin el más ligero atisbo de particularización de actos concretos respecto a cada uno de ellos; y en relación a las personas jurídicas BFA, BANKIA y DELOITTE, sin referir hecho alguno de aquellos que pueden generar el nacimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Seguidamente, sin realizar el más exiguo esfuerzo tendente a acreditar la concurrencia de los requisitos requeridos por el artículo 31 bis del Código Penal en el transcurso del Juicio Oral, y llegado el momento de formular las conclusiones definitivas, las Acusaciones ejercidas por Dª. Raquel y otros, y D. Demetrio y otros, apartándose del común criterio compartido por el Ministerio Fiscal, al que se adhirieron las demás Acusaciones Particulares y Populares en este trámite, decidieron en solitario continuar interesando la condena de las tres personas jurídicas sobre una base que, realmente, ignoramos puesto que nada al respecto se razona en sus escritos de conclusiones definitivas, en los que no destina un solo renglón a explicar en qué concretos hechos imputables a las personas jurídicas se basan para proseguir dirigiendo su acusación frente a BFA, BANKIA y DELOITTE.

Fueron precisamente estas entidades las que, sin corresponderles, se encargaron de acreditar, y con éxito, que en el año 2011 (y DELOITTE mucho antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010), disponían de normas, medidas y protocolos destinados a garantizar una cultura de respeto del Derecho, y lo hicieron a través de una profusa prueba documental, que nadie discutió, constituida por múltiples actas de los Consejos de Administración de BFA y BANKIA en las que se adoptaban férreas medidas de control, constituyéndose diversas comisiones, "Comisión Ejecutiva", "Comisión Delegada de Riesgos", "Comisión de Auditoría y Cumplimiento", encargándose esta ultima de elaborar un estatuto en el que se pormenorizaban las funciones de auditoría de acuerdo con las sugerencias del Banco de España, etc.

Corrobora la realidad de la efectiva implantación de las medidas de control adecuadas para prevenir la comisión de delitos, demostrativa de la observancia de una verdadera cultura de respeto al Derecho, la declaración testifical del representante legal de BFA y BANKIA especialmente designado para este juicio D. Juan Pablo, que tuvo lugar en la sesión vespertina del día 19 de marzo de 2019.

Dicho testigo, respondiendo a las últimas preguntas que le dirigió el Sr. Letrado que defendió los intereses de la entidad bancaria BFA, refirió la forma en que se llevó a cabo la satisfacción económica de las personas que concurrieron a la OPS adquiriendo acciones de BANKIA, asintiendo a las preguntas referentes a si era cierto que desde el 8 de febrero de 2016 esta sociedad había dado una salida rápida y gratuita a los inversores minoristas después de la salida a Bolsa, mediante acuerdos que eran públicos y conocidos, al que se acogieron la práctica totalidad de tales inversores, quedando solo una pequeña parte de los mismos en el curso de esta causa en concepto de Acusación Particular; reducido grupo que no ha deseado acogerse al acuerdo antedicho con la entidad bancaria, en unos casos por disconformidad con el tipo de interés que ofrecía BANKIA, en otros por la pendencia de discusiones respecto de las costas procesales, existiendo dentro de este grupo residual personas que habían cobrado ya de BANKIA, después de llegar a estos acuerdos, renunciando a las acciones penales y civiles, y sin embargo, seguían personadas en el procedimiento; y en fin, otras, que o bien habían fallecido, pero sin embargo figuraban como Acusaciones Particulares y Populares, o bien eran de las que adquirieron acciones de BANKIA, pero lo hicieron con posterioridad al proceso de salida a Bolsa en el mercado secundario, siendo un tipo de inversionistas diferentes, que no tenían cabida en este procedimiento. Por último, y respondiendo este testigo a la pregunta acerca de si sabía que, incluso después de que comenzara este juicio, a todos aquellos que, hubieran querido llegar a un acuerdo, este acuerdo se habría materializado, manifestó que sí, añadiendo que en los próximos días, o en los próximos meses, seguiría habiendo casos de acuerdos de esta naturaleza.

Las Acusaciones Particulares y Populares presentes en la vista afectadas por estas alusiones no dirigieron al testigo una sola pregunta tendente a desvirtuar esos dichos, permaneciendo impasibles ante semejantes alegatos.

En el caso de la auditora DELOITTE, desde que fue incorporada en la presente causa en calidad de investigada, fue aportando ingente volumen de documentación, con su escrito de 21 de julio de 2016, así como con el presentado el 5 de junio de 2017, por el que impugnaba el recurso de apelación interpuesto por la Confederación Intersindical de Crédito contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y con su escrito de conclusiones provisionales de 12 de diciembre de 2017, documentación consistente en Normas Técnicas de Auditoría y Control de Calidad Interno de los Auditores de Cuenta y Sociedades de Auditoría, Informes Anuales de Transparencia publicados por DELOITTE desde el año 2011 al 2015, Código Ético de Deloitte de 2007, 2010, 2011 y 2016, Código de Conducta de DELOITTE, Manual de Cumplimiento Normativo, Comunicaciones realizadas a empleados y terceros ajenos a DELOITTE, diversas actas del Comité para la Prevención del Blanqueo de Capitales, Plan de Formación y Desarrollo Profesional, Resumen de Riesgos Identificativos HARCE, Declaración Anual de Independencia firmada por Arturo, y un largo etc.; documentos estos de los que se desprende que DELOITTE posee una sólida cultura de cumplimiento y oportunos controles para evitar la comisión de delitos, y concretamente el que a ella se le atribuye de estafa a los inversores dentro de su organización.

En este sentido se pronunció en el plenario en su sesión de tarde del día 19 de marzo de 2019 el testigo representante especialmente designado por DELOITTE, D. Carlos, respondiendo al exhaustivo interrogatorio que le dirigió la defensa de la Acusación Popular ejercida por la Confederación General del Trabajo y de la propia defensa de Deloitte, y el perito D. Hernan, que ratificando su informe pericial, mantuvo en el plenario que DELOTTE, desde antes de que entrara en vigor la ley que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas contaba dicha auditora con múltiples herramientas en orden a comprobar que se ejecutaba debidamente el modelo de cumplimiento implantado en la organización, siendo el modelo de Compliance con el que contaba obediente con los requisitos establecidos en el Código Penal.

El propio auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado aseguraba que el Manual de Compliance aportado por DELOITTE "cumple los requisitos expuestos ( art. 31 bis del Código Penal ), así como que para su gestión se cuenta con las suficientes herramientas, políticas y protocolos, que componen el llamado " Sistema de Control de Calidad adecuado para exigir al personal de la misma el cumplimiento de las normas profesionales, estableciendo medidas de vigilancia y control idóneas para evitar la comisión de ilícitos".

Además de todo lo expuesto, no es ocioso recordar que la representación del Ministerio Público, en su escrito de conclusiones definitivas, interesó la absolución respecto de BFA, BANKIA y DELOITTE, defendiendo la procedencia de tal pronunciamiento al resaltar que el comportamiento de las dos entidades bancarias como corporación, acredita el compromiso de sus dirigentes con una cultura ética empresarial, que alcanzaría la exención de la pena que podría haberles correspondido, y poniendo de relieve que a partir del 18 de febrero de 2016, BANKIA procedió a devolver el importe íntegro de su inversión inicial a todos los accionistas minoristas que acudieron a la salida a Bolsa de la entidad el 20 de julio de 2011, a cambio de la devolución de las acciones de la entidad. En el caso de que los inversores hubieran vendido las acciones, BANKIA les restituyó la diferencia entre lo invertido y lo obtenido con la venta de los títulos y, en ambos casos, les abonó unos intereses compensatorios del 1% anual por el tiempo transcurrido hasta la restitución de la inversión.

Y respecto a la firma Auditora DELOITTE, también estimó que esta persona jurídica era una sociedad profesional, que se regía por la ley 2/2007, de 15 de marzo, por lo que la actuación profesional de sus socios, se rige en los principios de total autonomía e independencia de criterio en el desempeño de sus trabajos de Auditoría, por lo que la responsabilidad que se puede exigir por la actuación del socio auditor recaerá sobre éste en exclusiva y no sobre la firma de la sociedad profesional a la que pertenece.

En suma, la absolución de las tres personas jurídicas sometidas a nuestro enjuiciamiento por los delitos que se les atribuye, constituye un pronunciamiento que deviene en obligado por todo lo expuesto en este fundamento jurídico; y tal absolución, consecuentemente, impide la declaración de responsabilidad civil derivada de delito solicitada por las partes acusadoras porque, sin más, en nuestro supuesto no hay delito del cual poder derivar consecuencias civiles para BFA, BANKIA Y DELOITTE."

La Sentencia número 157/2021, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (17), recuerda que el principio de culpabilidad recogido en el art. 5 del Código Penal rige también para las personas jurídicas de manera que las mismas no pueden responder penalmente per se de manera automática por la conducta de la persona física autora del hecho punible, aun cuando se trate de su administrador, sino que únicamente deberán responder por aquellas que le sean imputables a ellas.. Argumenta lo siguiente:

"Del delito señalado (esto es, del delito de estafa) es penalmente responsable, en concepto de autor, D. Hugo, por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 CP.

No resulta, sin embargo, responsable Nica Servicios Jurídicos, S.L. para la que prestaba sus servicios profesionales el Sr. Hugo en tanto los pagos efectuados a ésta se realizaron como consecuencia del encargo encomendado, que sí fue realizado parcialmente.

/.../

Por lo tanto, estos ingresos, correspondientes a servicios inexistentes, se efectuaron en otra cuenta del acusado designada por éste y en la que indicó a su interlocutora (actual pareja del querellante) que se hiciera constar Hugo como beneficiario, si bien no consta la titularidad de dicha cuenta pues no se practicó prueba sobre este extremo, de manera que el Sr. Hugo incorporó a su patrimonio personal los pagos realizados en concepto de servicios que no tenían relación con la sociedad y que son los que constituyen el delito de estafa que se le atribuye, mientras que los pagos relativos a su labor profesional se ingresaron en la cuenta de la sociedad, pudiendo diferenciarse claramente los trabajos realizados y cobrados por la sociedad, al estar comprendidos en su actividad social de las conductas delictivas realizadas por el Sr. Hugo al margen de la sociedad.

Por ello, no concurren así los presupuestos establecidos en el art. 31 bis CP en la medida en la que el delito no se cometió en beneficio de la sociedad, al no incorporarse a su patrimonio las cantidades entregadas por el perjudicado. Recordemos que el artículo 31 bis.1 a) CP establece que las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

Asimismo, hay que señalar que corresponde a las acusaciones acreditar los hechos en que se basan para atribuir responsabilidad a una persona jurídica como la sociedad acusada. Nica Servicios Jurídicos, S.L. es una mercantil con administrador único en la que no se acredita una estructura organizativa importante (de hecho, es una sociedad familiar constituida originariamente por el matrimonio formado por el Sr. Hugo y Dña. Genoveva y por la madre del acusado, actualmente fallecida) en las que será habitual la confusión entre la responsabilidad de la persona física a la que incumbe el deber de vigilancia y el órgano de cumplimiento que ella misma encarna y, en este caso, es totalmente coincidente pues el administrador de la sociedad es precisamente el acusado.

En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 221/2016, de 16 de marzo que " la responsabilidad de la persona jurídica ha de hacerse descansar en un delito corporativo construido a partir de la comisión de un previo delito por la persona física, pero que exige algo más, la proclamación de un hecho propio con arreglo a criterios de imputación diferenciados y adaptados a la especificidad de la persona colectiva. De lo que se trata, en fin, es de aceptar que sólo a partir de una indagación por el Juez instructor de la efectiva operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención, podrá construirse un sistema respetuoso con el principio de culpabilidad.

Debemos recordar que el principio de culpabilidad recogido en el art. 5 del Código Penal rige igualmente para las personas jurídicas de manera que la misma no puede responder penalmente per se de manera automática por la conducta de la persona física autora del hecho punible, aun cuando se trate de su administrador, sino que únicamente deberá responder por aquellas que le sean imputables a ella.

En sentencia más reciente del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 234/2019 de 8 de mayo de 2019, se concluye que la sanción penal de la persona jurídica debe venir justificada por la ausencia de medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos en la empresa o, como dice la STS 221/2016, de 16 de marzo  , el fundamento de la responsabilidad penal de la persona jurídica reside en "aquellos elementos organizativos-estructurales que han posibilitado un déficit de los mecanismos de control y gestión, con influencia decisiva en la relajación de los sistemas preventivos llamados a evitar la criminalidad de la empresa.

En este supuesto, ni la Fiscalía ni la acusación particular intentan acreditar un defecto estructural u organizativo grave que pudiera haber facilitado la comisión del delito cometido por el administrador único de la sociedad. Es decir, no se ha acreditado la existencia de una falta grave en cuanto a la operatividad de los elementos estructurales y organizativos asociados a los modelos de prevención se refiere pues precisamente el propio acusado ha preservado a la sociedad al no autorizar ingresos en su cuenta. Y desde esta perspectiva, no se ha conseguido acreditar la responsabilidad penal que se imputa a la persona jurídica, sin que se haya practicado prueba encaminada a acreditar los requisitos que han de ser probados para que podamos hablar de responsabilidad penal de esta entidad, que goza de los mismos derechos constitucionales que cualquier persona física. Nos encontramos ante una mercantil con una estructura reducida, de la que era administrador único el acusado, sin que conste la existencia de esa estructura de vigilancia y control previa y tampoco se ha acreditado que la sociedad se haya lucrado económicamente por la actuación de su administrador al ser éste, como persona física, quien ha incorporado a su patrimonio las cantidades recibidas, actuando al margen de la propia sociedad."

XII.- Falsedad documental:

El Auto número 548/2020, de 25 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Madrid (1), descarta que las personas jurídicas puedan cometer el delito de falsedad documental. La Sala afirma que:

"Se atribuye a una sociedad mercantil la comisión de dos delitos de falsedad documental previstos en los artículos 390 y 392 del Código Penal. Sin embargo, tal como dispone el artículo 31 bis) del Código Penal, las personas jurídicas serán penalmente responsables en los supuestos previstos en dicho Código. Los únicos delitos enunciados en el Titulo XVIII del libro II del Código Penal, bajo la rúbrica "De las Falsedades", donde está prevista la comisión por personas jurídicas, son los descritos en el artículo 399 bis), es decir, los delitos de falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje. Por lo tanto, los delitos de falsedad documental que imputa la parte recurrente a European Flyers S.L.U. no pueden haberse cometido por dicha mercantil."

XIII.- Injurias:

El Auto número 1352/2021, de 17 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 21ª) de Barcelona (19), deja claro que las personas jurídicas no pueden cometer el delito de injurias. Expone lo siguiente:

"(...) en este sistema de numerus clausus no aparecen las injurias. ¿Puede ser a pesar de ello la persona jurídica "responsable" de lo publicado en los términos indicados en la querella? La respuesta nos la ofrece en el ámbito penal el artículo 212 del Código Penal: "En los casos a los que se refiere el artículo anterior, será responsable civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia o injuria". Y el artículo anterior, el 211, establece que "La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante".

Queda por lo tanto meridianamente claro que la persona jurídica no puede cometer el delito de injurias sino que respondería únicamente como responsable civil solidario por el artículo 212 del Código Penal."

XIV.- Conclusiones: 

En el enjuiciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas habrán de tenerse en cuenta las siguientes notas:

-cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas deberá ser respetuoso con los principios irrenunciables que informan el derecho penal;

-la responsabilidad penal de la persona jurídica no condicionará la de la persona física, ni viceversa;

-los delitos susceptibles de ser cometidos por las personas jurídicas están sometidos al principio de numerus clausus;

-la responsabilidad de las personas jurídicas no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física; 

-la falta de debido control o el defecto de organización es el núcleo de la tipicidad penal de la persona jurídica, constituyendo el requisito sin el cual no puede existir tal responsabilidad de la empresa, con independencia de cual fuere el cargo de la persona física en la organización que cometa el delito, al no admitirse la responsabilidad objetiva;

-las sociedades instrumentales aunque formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis del C. Penal; 

XV.- Jurisprudencia referenciada:

(1) Sentencia número 221/2016, de 16 marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1535/2015; Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ;

(2) Auto número 113/2022, de 21 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona, Recurso número: 47/2022; Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO;

(3) Sentencia número 167/2018, de 11 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Murcia; Recurso número: 52/2018; Ponente: JACINTO ARESTE SANCHO;

(4) Sentencia número 294/2019, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Palma de Mallorca; Recurso número: 92/2019; Ponente: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ MIRO;

(5) Auto número 102/2017, de 7 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra; Recurso nùmero: 105/2017; Ponente: JOSE JULIAN HUARTE LAZARO; 

(6) Sentencia número 550/2020, de 19 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Madrid; Recurso número: 1982/2019; Ponente: MARIA GEMMA GALLEGO SANCHEZ;

(7) Sentencia número 545/2018, de 16 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Madrid; Recurso número: 694/2016; Ponente: ELENA MARTIN SANZ;

(8) Sentencia número 5/2021, de 3 de marzo, de la Secc. 3ª de  la Audiencia Nacional; Recurso: 3/2019; Ponente: FERMIN JAVIER ECHARRI CASI; 

(9) Sentencia número 291/2021, de 3 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Málaga; Recurso número: 1155/2020; Ponente: JULIO MANUEL RUIZ-RICO RUIZ-MORON;

(10) Sentencia número 364/2018, de 16 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 23ª) de Madrid; Recurso: 1162/2017; Ponente: ADORACION MARIA RIERA OCARIZ;

(11) Sentencia número 902/2019, de 17 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Madrid; Recurso: 1943/2019; Ponente: JOAQUIN DELGADO MARTIN; 

(12) Sentencia número 106/2019, de 28 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zaragoza; Recurso número: 1051/2018; Ponente: ALFONSO BALLESTIN MIGUEL;

(13) Auto número 194/2019, de 18 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria; Recurso número: 155/2019; Ponente: MARIA BELEN PEREZ-FLECHA DIAZ;

(14) Auto número 8/2016, de 6 de mayo, de la Secc. 4ª de la Audiencia Nacional; Recurso número: 8/2016; Ponente: FERNANDO ANDREU MERELLES;

(15) Sentencia número 882/2019, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Madrid; Recurso número: 178/2019; Ponente: MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE;

(16) Sentencia número 13/2020, de 29 de septiembre, de la Secc. 4ª de la Audiencia Nacional; Recurso número: 1/2018; Ponente: ANGELA MARIA MURILLO BORDALLO; 

(17) Sentencia número 157/2021, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso número: 33/2020; Ponente: EVA MARIA GIL GONZALEZ;

(18) Auto número 548/2020, de 25 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Madrid; Recurso número: 298/2020; Ponente: MARIO PESTANA PEREZ;

(19) Auto número 1352/2021, de 17 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 21ª) de Barcelona; Recurso número: 193/2021; Ponente: LUIS BELESTA SEGURA;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO