LA SIMULACIÓN CONTRACTUAL

La simulación contractual implica un desajuste entre la voluntad interna y la manifestada.

Decía la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 18/07/1989, que  la llamada simulación total o absoluta  -también conocida como  simulatio nuda-, por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, que no se encuentra concretamente regulada por nuestro Código Civil), fue estructurada por la doctrina más decantada, y frente a la tesis de que podía ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de la voluntad-, ya que, la subsumía como un supuesto inevitable dentro de la causa del negocio, estp es, la simulación que suponía un vicio en la causa negocial, con la sanción de los artículos 1275 -"Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral- y 1276 -"La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita", ambos del C. Cviil, y, en consecuencia, con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se demuestre la existencia de otra causa verdadera y lícita.

Es posible distinguir una dualidad, o simulación absoluta, cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -qur debetur aut qur pactetur- y la simulación relativa, cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, que ostenta una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así "simulado' y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado.

Como recordaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 13/10/1986, que son enormes las dificultades que conlleva la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad; lo que obliga, en la totalidad de los supuestos, a deducir la simulación de la prueba indirecta de las presunciones. 

Y es que el C. Civil español, fiel a la teoría de la causa, regula dos supuestos o clases en cuanto a su falsedad o fingimiento: 

• uno, el más general y operativo en la práctica, en la que la falsa declaración es el fiel exponente de la carencia de causa -colorem habet substantiam vero nullam- y que conforma la denominada simulación absoluta;
• y el otro, aquél en que la declaración represente la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza -colorem habet substantiam alteram- y que opera con carta de naturaleza propia bajo la calificación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa.

De lo anterior resulta que se producirá un contrato simulado cuando no exista la causa que se expresa, respondiendo el negocio jurídico a otra finalidad distinta, calificándose como simulación absoluta cuando el propósito negocial falta por completo, supuesto en que la falsa declaración es fiel exponente de la carencia de causa, mientras que calificará como simulación relativa cuando la declaración implique la cobertura de otro negocio jurídico verdadero. 

Conviene no perder de vista que resulta indiferente para apreciar estas circunstancias el hecho de que el contrato se haya documentado ante fedatario público, ya que como afirmaba la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 27/02/1998, la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público que, como se afirmaba, entre otras, en las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 05/11/1988, 10/11/1988 y 23/09/1989, la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, pues esto escapa a la apreciación notarial, puesto que, como resulta obvio, el documento público da fe del hecho y de la fecha, esto es, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca..

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

SEPARACIÓN DE HECHO Y DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Como recordaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia de fecha 19/01/2017, la doctrina jurisprudencial ha venido realizando una interpretación flexible del art. 1.393.3 del C. Civil -"También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: / ... / 3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar."-, para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, .postulando que la separación de hecho prolongada determina la destrucción de la base consorcial que es la base de la sociedad de gananciales, pudiendo provocar su disolución.

Y es que, como indicaba la Sentencia del TrIbunal Supremo de fecha 06/05/2015 con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales, que únicamente se justifica en función de una lógica comunidad de vida. 

De ahi que,  acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal, no se exija, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.

Ahora bien, la aplicación de la indicada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del art. 1392.3º, precisa, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner término, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

ALGUNAS NOTAS EN RELACIÓN A LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

En esta entrada del blog La Ventana Jurídica, analizo algunos de los conceptos básicos que, en materia de liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, son abordados, por regla general, por los Juzgados y Tribunales españoles.

Para facilitar este estudio he creído conveniente dividir el mismo en los siguientes apartados: 

Liquidación de la sociedad de gananciales Solicitud inicial de liquidación
Separación de hecho y disolución de la sociedad de gananciales
Comunidad postganancial
Inventario del Activo y el Pasivo de la sociedad
Presunción de ganancialidad
Disposición unilateral del efectivo
Controversias sobre la titularidad de bienes y derechos que puedan afectar a terceros
Carácter privativo o ganancial de las pensiones de jubilación
Carácter privativo o ganancial de las pensiones de jubilación anticipada
Carácter privativo o ganancial de las indemnizaciones percibidas por una póliza de seguros que cubra el riesgo de invalidez
Carácter privativo o ganancial de los Planes de Pensiones
Carácter privativo o ganancial de las indemnizaciones por despido
Carácter privativo o ganancial de los retornos y otros rendimientos cooperativos

Vivienda familiar comprada por ambos esposos a precio aplazado

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


La liquidación de la sociedad de gananciales,  en tanto que efecto lógico e ineludible de su disolución es el conjunto de operaciones encaminadas a determinar si en el matrimonio hay un patrimonio común que deba repartirse por mitad a cada uno de los cónyuges. 

Se trata de un acto complejo de naturaleza variada que persigue determinar la existencia de un activo patrimonial que haga efectivo el mandato del artículo 1344 del C. Civil de que las ganancias o beneficios obtenidos durante la vigencia del régimen económico por cualquiera de los cónyuges les sean atribuidos por mitad.

Para proceder a la liquidación de una comunidad de gananciales es necesario, en primer lugar, inventariar su activo y su pasivo; segundo, pagar éste; y, por último, cubierto el pasivo, se distribuirá el saldo activo entre los cónyuges o excónyuges. 

SOLICITUD INICIAL DE LIQUIDACIÓN

El procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, conforme resulta del art. 808.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. se inicia no con una demanda, sino con una mera "solicitud", lo que parece dar a entender que tal escrito no tendría por qué cumplir con los requisitos formales de la demanda contenidos en el art. 399 de la citada Ley 1/2000 -"1. El juicio principiará por demanda, en la que, consignados de conformidad con lo que se establece en el artículo 155 los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida. / 2. Junto a la designación del actor se hará mención del nombre y apellidos del procurador y del abogado, cuando intervengan. / 3. Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se aporten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, finalmente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen convenientes para el derecho del litigante. / 4. En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegaciones que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo. / 5. En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente."-.

Sin embargo, ha de significarse que no se trata de cualquier escrito, ni está permitido un contenido indeterminado, ya que la "solicitud" se ha de acompañar una propuesta de inventario con las diferentes partidas que establece la legislación civil, así como, según prevé el art. 808.2 de la Ley 1/2000, los documentos que justifiquen dichas partidas.

Tal y como indican los artículos 1396 y siguientes del C. Cviil, .eses partidas son el activo y el pasivo, 

Nótese que el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial tiene el carácter de un proceso especial, que se rige por lo establecido en el Capítulo II del Título II del Libro IV de la Ley 1/2000 -arts. 806 a 811, y aunque tiene una primera fase ante el Letrado de la Administración de Justicia, no contenciosa, sino en busca de una solución convenida, en su inicio se fijan ya las partidas que han de ser objeto del procedimiento, tanto en esa primera fase, como en la contenciosa que ha de seguir si no hay acuerdo. 

Esa "solicitud" inicial la liquidación del régimen económico matrimonial se transformará en demanda en caso de tener que acudir al juicio verbal, ya que no se ha previsto un trámite específico para un nuevo escrito inicial del procedimiento cuando no se alcanza el acuerdo pleno ante el Letrado de la Administración de Justicia. 

Y es que, en ese supuesto, las partes son remitidas a presencia judicial para la celebración del juicio verbal en el que se habrán de practicar las pruebas pertinentes para determinar qué bienes y derechos del activo y pasivo propuestos por las partes, en los que no se haya alcanzado acuerdo, son gananciales.

De ahí que se haya de decir que, si bien este procedimiento especial se remite a la vista de los juicios verbales, no es un juicio verbal, siendo el acto de formación de inventario un acto de gran importancia pues, en él, se fija y concreta el haber partible, integrando el activo y el pasivo. 

Es, por ello, que el art. 808 de la Ley 1/2000, así como el art. 794.1 del mismo texto legal en relación al procedimiento para la división judicial de herencia, impone al promotor del inventario que acompañe la propuesta de inventario con las diferentes partidas acompañada de los documentos que justifiquen las distintas partidas incluidas en la propuesta, regla que ha de seguir, en régimen de igualdad de partes, la parte contraria si no se conforma con la propuesta inicial.

SEPARACIÓN DE HECHO Y DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

Como recordaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia de fecha 19/01/2017, la doctrina jurisprudencial ha venido realizando una interpretación flexible del art. 1.393.3 del C. Civil -"También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: / ... / 3.° Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar."-, para adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, .postulando que la separación de hecho prolongada determina la destrucción de la base consorcial que es la base de la sociedad de gananciales, pudiendo provocar su disolución.

Y es que, como indicaba la Sentencia del TrIbunal Supremo de fecha 06/05/2015 con la libre separación de hecho se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales, que únicamente se justifica en función de una lógica comunidad de vida. 

De ahi que,  acreditada una ruptura seria y prolongada de la relación conyugal, no se exija, por innecesario, el requisito previo de la declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales.

Ahora bien, la aplicación de la indicada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del art. 1392.3º, precisa, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner término, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial.

COMUNIDAD POSTGANANCIAL

A partir de la demanda de separación o divorcio queda disuelta ex lege la sociedad de gananciales, de tal modo que, hasta que se proceda a la definitiva disolución de la misma, surge una comunidad post-matrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen , como tiene establecido el Alto Tribunal español, entre otras, en sus Sentencias de fechas 07/02/1992, 23/12/1993 y 31/12/1998,  ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el totum ganancial, pero no una cuota concreta sobre los bienes que la integran.


Esto es, la separación o divorcio transforma la comunidad familiar de tipo germánico sin cuotas determinadas, en que consiste la sociedad de gananciales, en una comunidad con participaciones pro indiviso de la total masa del patrimonio ganancial, pero sin atribuir cuotas concretas sobre ninguno de los bienes, que sólo se producirá tras la liquidación y adjudicación de estos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/02/1997).

INVENTARIO DEL ACTIVO Y PASIVO DE LA SOCIEDAD

Nada dice el código Civil sobre la forma que debe darse esa relación de bienes, ni tampoco a quién corresponde su realización material, y nada añade a esta carencia la Ley de Enjuiciamiento Civil a través del artículo 809 de la misma. 

Hay que concluir, por tanto, que la realización del inventario es libre sin sujeción a formalismo alguno.

Partiendo de lo preceptuado en los arts. 1397 y 1398 del Código Civil, son los cónyuges los que han de hacer la relación de los bienes que son gananciales, rigiendo la presunción de que son gananciales todos los bienes existentes en el matrimonio al tiempo de la disolución, mientras no se demuestre lo contrario, (véase el art. 1361 del Código Civil), y también la regla de que podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga (véase el  art.1355 del Código Civil ).

Por ello, puede afirmarse que el inventario no es otra cosa que una relación detallada y precisa de los bienes que integran la masa común con su correspondiente valoración y de las deudas del matrimonio de las que responde aquel patrimonio. 

El activo lo integran los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución de la sociedad, el importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocio ilegal o fraudulento, el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y, en general, las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. 

El pasivo está formado por las deudas pendientes a cargo de la sociedad, el importe actualizado del valor de los bienes privativos gastados en interés de la sociedad, cuando hayan de restituirse en metálico al cónyuge al que pertenecían, el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.


Ahora bien, una cosa es inventariar o no un bien, junto con su documentación que lo justifique, lo cual debe hacerse necesariamente en el transcurso de la diligencia de inventario, y otra bien diferente es discutir, sobre dicho bien, si es incluible o excluible en el referido inventario, lo cual se realiza en el seno del juicio previsto en el art. 794 del Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Es decir, los bienes y su documentación han de concretarse en la diligencia de inventario, en tanto que en el posterior juicio verbal, y sin posibilidad de añadir nuevos bienes, será donde se concretarán y expondrán los fundamentos de la discrepancia sobre el bien a incluir o excluir del inventario, practicándose las pruebas propuestas y admitidas a tal fin.

PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD

Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/02/2000 que en ningún caso la presunción de ganancialidad deja de admitir prueba en contrario por quien afirma el carácter privativo y no ganancial de los bienes de que se trate; en consecuencia, si la Sentencia que considere desvirtuada la presunción de ganancialidad aparece fundada en una valoración de la prueba practicada en el proceso, el problema a resolver en casación consistirá en determinar:

• primero, si la valoración del Tribunal de instancia se asienta en verdaderas pruebas; 
• segundo, si en la valoración de éstas se ha vulnerado o no alguna norma que contenga regla legal de valoración de prueba; 
• tercero, si descartada la infracción de esta clase de reglas, las pruebas valoradas por el Tribunal de instancia tienen la fuerza suficiente para considerar desvirtuada la presunción de ganancialidad. 

Como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/12/2002, la presunción de ganancialidad se encuentra contenida en el art. 1361 del C. Civil, que implica una alteración de la carga de la prueba. 

Y es que, como declaraba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 25/09/2001, la presunción, al tratarse de bienes gananciales, es iuris tantum y ello requiere la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva de los bienes por parte de uno de los cónyuges.

DISPOSICIÓN UNILATERAL DE EFECTIVO

Los apartados segundo y tercero del art. 1397 del C. Civil  determinan la inclusión en el activo ganancial del "importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados" y del "importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste".

Conforme argumentaba la Iltma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra en su Sentencia de fecha 06/11/2014, se trata de categorías en las que se sitúa, en base a los arts. 1390 -"Si como consecuencia de un acto de administración o de disposición llevado a cabo por uno solo de los cónyuges hubiere éste obtenido un beneficio o lucro exclusivo para él u ocasionado dolosamente un daño a la sociedad, será deudor a la misma por su importe, aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del acto"- y 1391 -"Cuándo el cónyuge hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte será, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo anterior y, además, si el adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto será rescindible"-, ambos del C. Civil, la disposición de dinero hecha por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro y que ha de ser reintegrado al patrimonio ganancial.

Tal y como indicaban la Iltma Audiencia Provincial de Burgos, en su Sentencia de fecha 28/05/2014, y la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su Sentencia de fecha 25/09/2008,  la Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nunca ha reputado indiferente, a efectos de fijar el caudal partible, las disposiciones de efectivo extraordinarias, unilateralmente efectuadas por uno de los cónyuges en fechas próximas al inicio del proceso de separación o divorcio, sino que ha acordado su inclusión en el activo ganancial, bien aplicando la doctrina que retrotrae la fecha de disolución al cese de la convivencia, con fundamento en que la situación de libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales que no es otro que la convivencia matrimonial y la comunidad de vida que la misma supone, o bien invocando el derecho al reintegro que, por regla general, existe a favor de la sociedad, cuando la disposición unilateral por uno de los cónyuges del metálico ganancial durante la vigencia del matrimonio no encaja en la atención a las cargas familiares. 

Subrayaba la Sentencia del Tribunal supremo de fecha 24/07/1996 la necesidad de darse prueba en contrario suficiente, satisfactoria y conveniente respecto al desplazamiento a la situación de privatividad, siendo insuficientela existencia de indicios, ya que la "vis atractiva" de la ganancialidad de los bienes, consagrada en el artículo 1361 del C. Civil -"Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges"-, impone la exigencia de una prueba, no solo indicios, que reúnan las características señaladas jurisprudencialmente, debiendo resolverse las situaciones dudosas a favor de la naturaleza ganancial de los bienes. 

CONTROVERSIA SOBRE LA TITULARIDAD DE LOS BIENES Y DERECHOS QUE PUEDAN AFECTAR A TERCEROS

Prevé el artículo 809.2 de la Ley 1/2000 que si se suscitare controversia entre los cónyuges sobre la inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario o sobre el importe de cualquiera de las partidas, el Letrado de la Administración de Justicia citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal.


En caso de que la controversia sobre la titularidad de los bienes pudiese afectar a persona ajena al matrimonio su entrada en el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial no es posible debido a lo limitado de su objeto, lo que excluye la cosa juzgada respecto al tercero, quedando a salvo su derecho a solicitar la tutela judicial en un nuevo juicio, con la consiguiente posibilidad de llegar a pronunciamientos judiciales contradictorios, consideraciones en base a las cuales la Iltma. Audiencia Provincial de Ourense viene manteniendo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 11/02/2013 y 31/07/2014  la inadecuación del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial cuando se trate de bienes o derechos en los que se aprecien intereses de terceros, debiendo ser resuelta la controversia en el correspondiente proceso declarativo dando a ese tercero la posibilidad de defenderse.

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN

Afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2000 que las pensiones de jubilación generadas después de la disolución de la sociedad de gananciales son un bien de naturaleza privativa

La Sala Primera, en su Sentencia de fecha 20/12/2003, resolvió un motivo de casación planteado sobre la pensión de jubilación, en el que el recurrente consideraba que dicha pensión debería tener carácter ganancial por el "hecho de que la misma surja de la cotización a la Seguridad social durante el tiempo legal, pues esta cotización se realiza con dinero ganancial"; desestimando la Sentencia el motivo porque la pensión de jubilación controvertida correspondía exclusivamente al esposo de la demandada, que la generó con su actividad laboral, y su nacimiento y su extinción dependían de vicisitudes estrictamente personales del mismo (el hecho de su jubilación, en cuanto al primero, y el de su eventual fallecimiento, en cuanto al segundo). 

Posteriormente, la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20/12/2004  entendió que no era ganancial la pensión de uno de los cónyuges "ya que se trata de un derecho personal del trabajador al que no le es aplicable el artículo 1358 ".

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN ANTICIPADA

La Sentencia de la Sala Primera de fecha 22/12/1999 consideró, respecto de las pensiones por jubilación anticipada, también conocidas como indemnizaciones por extinción de la relación laboral en un plan de bajas incentivadas  de la empresa en la que el uno de los cónyuges prestaba sus servicios, que dicha prestación "no retribuye un trabajo precedente ni constituye un complemento de los sueldos percibidos, sino que proviene de la pérdida de dicho trabajo por jubilación anticipada, de manera que la nueva situación laboral de D. [...], que ha obtenido después de la separación legal de su esposa, sólo a él afectan, con la consiguiente repercusión, no comunitaria, de la indemnización por prejubilación, que posee una clara proyección de futuro, y en este sentido, es ajena a los principios de la sociedad de gananciales".

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LAS INDEMNIZACIONES PERCIBIDAS POR UNA PÓLIZA DE SEGUROS QUE CUBRA EL RIESGO DE INVALIDEZ

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/03/1988, referida al régimen navarro de la sociedad de conquistas, excluyó una indemnización obtenida por uno de los cónyuges por una póliza de seguros que cubría el riesgo de invalidez del régimen del art. 1436.6 del C. Civil argumentando los siguiente:"toda vez que su carácter es totalmente económico o patrimonial, basado en su derecho al trabajo, pero que no se confunde con éste, por ser una consecuencia económica y permanencia que se hace común en el momento en que se percibe por el beneficiario trabajador y, por consiguiente ingresa en el patrimonio conyugal, que al disolverse la sociedad de gananciales ha de liquidarse y repartirse entre ambos cónyuges o sus herederos".

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS PLANES DE PENSIONES

El Alto Tribunal, por medio de la Sentencia de fecha 27/02/2007, estableció que los planes de pensiones del sistema de empleo, no hechos aun efectivos en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, en los que la sociedad no había efectuado ninguna inversión, debían considerarse privativos de quien los percibe.

Recuérdese que los planes de pensiones tienen la finalidad principal de completar otro tipo de retribuciones, como por ejemplo pensiones de jubilación.

Ello pertenece al ámbito privativo y personal del cónyuge que tiene derecho a tal retribución, o pensión, de modo que su nacimiento y su extinción dependen exclusivamente, y de modo estricto, de vicisitudes personales del titular del plan de pensiones (jubilación, fallecimiento, incapacidad etc.).

En definitiva, se trata de un derecho personal del trabajador, no siendo de aplicación el artículo 1358 del Código Civil, de tal suerte que no puede formar parte de los bienes gananciales, ya que los planes de pensiones tienden a completar las retribuciones que por cualquier otro concepto venga a percibir dicho titular, de futuro, sin que pueda hacerse partícipe de tal remuneración económica, recibida por dicha vía, al otro cónyuge ya separado legalmente.

Y es que es una prestación económica para el trabajador, que en modo alguno se puede equiparar al salario que durante el matrimonio haya percibido el titular del plan de pensiones (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/12/2003 y 20/12/2004).

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LAS APORTACIONES A LOS PLANES DE PENSIONES

En cuanto a las aportaciones a los planes de pensiones es necesario atender a su procedencia para determinar si son privativas o gananciales.

Así cuando existan aportaciones realizadas por la empresa éstas tendrán carácter privativo. En cambio, las aportaciones realizadas por el propio partícipe, deducidas de su salario,  como tales (salario) tendrán carácter ganancial.

En consecuencia, si bien el plan de pensiones y las aportaciones de la empresa tendrán carácter ganancial, lo cierto es que las aportaciones actualizadas realizadas por el propio partícipe a dicho fondo tendrán el carácter de activo en favor de la sociedad de gananciales.

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LAS INDEMNIZACIONES POR DESPIDO

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2005, con relación a la controversia de si una determinada indemnización por despido improcedente debía tener o no la consideración de bien ganancial, establecía lo siguientes: "la indemnización es un bien adquirido tras la extinción de la comunidad de gananciales y no pertenece, retroactivamente, a ésta, sino que es un bien propio de la persona que lo adquiere". 

Como complemento de ese razonamiento ha señalarse que el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 20/12/2003, consideró que lo percibido por el pensionista, vigente la sociedad de gananciales, tenía esta condición.

Puede afirmarse, por tanto, que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad de gananciales y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió, a saber:

• la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; 
• debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser entendido como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/03/1988 y 22/12/1999) mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2003).

En cualquier caso, ha de matizarse, tal y como decía la Sentencia de la Sala Primera de fecha 05/10/2016, que las indemnizaciones por despido, aunque tuviesen naturaleza privativa, serán gananciales si ambos cónyuges así lo convienen (véase el artículo 1323 del C. Civil) e igualmente serán gananciales si se invierten en adquisiciones conjuntas en el ámbito del artículo 1355 del C. Civil.

CARÁCTER PRIVATIVO O GANANCIAL DE LOS RETORNOS Y OTROS RENDIMIENTOS COOPERATIVOS

Los retornos y otros rendimientos cooperativos, según exponía la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alava, en su Sentencia Núm. 120/2004, son beneficios, una vez deducidas de los excedentes netos las aportaciones a fondos obligatorios, que se reparten o incorporan al capital social incrementando el valor de la participación.

Recuérdese que ya los arts. 84 y 85 de la Ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas, establecían la naturaleza de tales retornos, considerándolos como aquellos excedentes resultantes una vez deducidas las aportaciones a fondos obligatorios y que pueden ser repartidos entre los socios o ser incorporados al capital social, dando lugar al incremento del importe de las aportaciones de cada socio al mismo. 

Es, por ello, que, con arreglo a lo previsto en los apartados primero y segundo del  art. 1347 el Código Civil, habrán de reputarse gananciales los retornos repartidos durante la vigencia de la sociedad económica matrimonial y que, si bien el importe final del capital puede conservar el carácter privativo que tuvo la aportación inicial anterior al matrimonio, las cantidades aportadas en ese concepto para incrementar la participación del socio en el capital, conforme resulta del apartado segundo del art. 1352 del Código Civil, serán reintegrables al disolverse la sociedad, 

Igualmente, los intereses abonados por la participación en el capital social, con arreglo a lo previsto en el art. 76 de la Ley General de Cooperativas, han de considerarse como gananciales. 


En cambio, no tienen ese carácter ganancial las actualizaciones producidas conforme al art. 77 de la citada Ley 3/1987, ya que su origen no se encuentra en la distribución voluntaria de excedentes o beneficios, sino que es resultado de la regularización del balance y suponen una plusvalía que no puede considerarse fruto ni producto del capital, sino mero incremento de su valor neto no imputable a beneficios o excedentes .

VIVIENDA FAMILIAR COMPRADA POR AMBOS ESPOSOS A PRECIO APLAZADO

Con arreglo a lo previsto en el artículo 1354 del C. Civil en relación con el párrafo segundo de art. 1357 del mismo texto lega, cuando la vivienda haya sido comprada conjuntamente por ambos esposos, antes de contraer matrimonio, por precio aplazado, de modo que una parte del precio se pagó cuando aún eran solteros, con dinero privativo de ellos, y el resto durante el matrimonio y con dinero ganancial, corresponderá pro indiviso a la sociedad de gananciales y a los dos esposos en proporción al valor de las respectivas aportaciones, obviamente si se trata de la vivienda familiar (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/03/1992, 07/06/1998, 03/04/1998 y 18/12/2000).

Es más, la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 23/03/1992,  sentó doctrina en el sentido de que, a efectos y aplicación de lo dispuesto en los artículos 1357 y 1354  del C. Civil, son plenamente equiparables las amortizaciones de la hipoteca solicitada para el pago del precio y los pagos de una compraventa a plazos.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

QUÉ HACER Y DECIR ANTE LA IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR UN PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL

En ocasiones, la ejecución de un título judicial deviene imposible, supuestos en los que se hace necesario interesar la ejecución por "equivalente pecuniario" o el resarcimiento de daños y perjuicios. 

Esta entrada del blog La Ventana Jurídica repasa, desde las perspectivas legal y jurisprudencial, las distintas circunstancias que se pueden plantear en relación a la imposiblidad de cumplimiento de las resoluciones judiciales.

INMODIFICABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES FIRMES

El procedimiento de ejecución de sentencias no es el cauce procesal adecuado para alterar o revisar el contenido y alcance de la resolución firme que  se pretende ejecutar.

Por ello, la ejecución ha de llevarse a cabo en los propios términos de la resolución ejecutada, sin posibilidad alguna de modificación, ni de abordar cuestiones que no han sido contempladas ni decididas en la fase declarativa, alterando o incumpliendo los pronunciamientos de su parte dispositiva. 

El derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte, tal y como señalaba la Sentencia Núm. 148/1989 del Tribunal Constitucional, del art. 24.1 de la Constitución Española.

Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa,como decía la Sentencia Núm. 167/1987 del Tribunal Constitucional, que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna  

La inmodificabilidad de las Sentencias firmes integra, conforme exponía la Sentencia Núm. 119/1998 del Tribunal Constitucional, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva.

Y es que, según resulta de la Sentencia Núm. 118/1986 del Tribunal Constitucional, si un órgano judicial se aparta, sin causa justificada, de lo previsto en el fallo de la Sentencia que debe ejecutarse está vulnerando el art. 24.1 de la Constitución Española.

Por ello, la Sentencia Núm. 167/1987 del Tribunal Constitucional afirmaba que, en el incidente de ejecución de Sentencia,  no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad; ya que, de lo contrario, se lesionarían los derechos de la contraparte al prescindirse del debate y la contradicción inherentes a todo litigio (véase el Auto Núm. 1282/1988 del Tribunal Constitucional).

Ahora bien, ello no implica que la interpretación y aplicación del fallo por el Juez de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino que ha de inferir del fallo sus naturales consecuencias en relación con la "causa petendi" y en armonía, como, como expresaba de la Sentencia Núm. 148/1989 del Tribunal Constitucional, con el todo que constituye la Sentencia; pero respetando en todo caso los limites de la pretensión en los que realmente se produjo el debate, ya que, en otro caso, se incurriría en un vicio de incongruencia con relevancia constitucional a que hacía referencia, entre otras muchas, la Sentencia Núm. 211/1988 del Tribunal Constitucional, circunstancia que se produce cuando los pronunciamientos judiciales alteran de forma decisiva los términos en que se desarrolló la contienda, substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose una resolución no adecuada, o no ajustada, sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes.(véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 152/1990, 120/1991 y 106/1999, todas ellas del Tribunal Constitucional).

En consecuencia, ha de subrayarse que no puede modificarse, en trámite de ejecución de Sentencia, el contenido de la Sentencia que se ejecuta, que si existe una condena a efectuar, por ejemplo, determinadas reparaciones, el ejecutante puede solicitar que las mismas se realicen por parte de los ejecutados y si éstos no las efectúan en el plazo que se les otorgue a tal efecto, el ejecutante puede optar, tal y como resulta del art. 706.1 de la  Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por encargar a un tercero, a costa del ejecutado;o por reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

Sin embargo, no cabe, que existiendo la condena a ejecutar determinadas obras, sea el propio actor el que por sí mismo las efectúe, modificando, con ello y con su propia voluntad, una condena de hacer en una condena dineraria, pues ello supondría una ejecución de la Sentencia para el cumplimiento de una obligación no establecida en la misma, habiendo de tenerse en cuenta que si la Sentencia condena al demandado a efectuar una obligación de hacer, con arreglo al citado artículo 706.1, el ejecutado tiene derecho a efectuar por sí la reparación en el plazo que se le asigne, y, solamente cuando no lo ejecute, procederá la conversión de dicha condena en el pago de la correspondiente cantidad de dinero por daños y perjuicios, la cual, para su cuantificación, no seguirá inicialmente los trámites establecidos para la ejecución de una condena dineraria, pues ésta se rige por lo previsto en el artículo 571 y siguientes de la  Ley 1/2000, mientras que la cuantificación de los daños y perjuicios por inejecución de obras ha de seguir los cauces previstos en los artículos 712 y siguientes de la citada Ley 1/2000 por remisión del artículo 706.2 de la misma Ley.

OBJETO DEL PROCESO DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

El procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales permite un debate limitado de las cuestiones atinentes a la imposibilidad de ejecutar dichas resoluciones  pues, como es lógico, está dirigido a dar efectividad a aquello que ya quedó debatido y resuelto en la fase declarativa del proceso. 

Esto es, del mismo modo que no cabe debatir, ni ir en contra de lo ya resuelto en la fase declarativa, no cabe introducir en el procedimiento de ejecución cuestiones que no hayan sido objeto de debate y resolución de la fase declarativa del litigio.

Recuérdese que es en la fase declarativa, y no en la ejecutiva, en la que se pueden alegar y probar, con plenitud, las cuestiones que sean objeto de las pretensiones formuladas. 

Es más, el artículo 219 de la Ley 1/2000 llega a excluir de la fase de ejecución de sentencia la liquidación de cantidades, exigiendo que se reclame una cantidad concreta. 

Por ello, la ejecución ha de limitarse a dar cumplimiento a lo ya acordado en la fase declarativa.


En línea con la anterior, ha de decirse, en lo que atañe al procedimiento de liquidación de daños y perjuicios previsto en los artículos 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que el mismo está orientado a evaluar los daños y perjuicios, pero en los términos en que la cuestión haya quedado definida y resuelta en la fase declarativa; no admitiéndose, en dicho procedimiento, el análisis de cuestiones que no hubieran sido objeto del proceso cuya ejecución se pretende.

Y es que, como se establecía en la Sentencia dictada en fecha 17/06/1986 por el Alto Tribunal español, el respeto al principio de congruencia comprende no solo la fase declarativa del procedimiento, sino que se extiende también a la fase de ejecución, esto es, en trámite de ejecución de una resolución judicial no se puede nunca dar más de lo solicitado por la demanda..

ALEGACIÓN DE "IMPOSIBILIDAD"

Presentada demanda ejecutiva conforme a lo previsto en los arts 705 y siguientes de Ley 1/2000, corresponderá a la parte deudora-ejectuada alegar cumplimiento, o, en la forma en que lo está haciendo, imposibilidad de cumplimiento. 

Nótese que los arts. 1.184 -"También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible""- y 1.272 -"No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles"-, ambos del Código Civil, son manifestaciones del principio de que no existe obligación de cosas imposibles.

Ahora bien, habrá de tratarse de una imposibilidad física, objetiva, absoluta, duradera, suficientemente demostrada y no imputable al deudor.

Si se tratare de una imposibilidad legal, la misma se extenderá a toda imposibilidad jurídica que se presente como definitiva.

La falta de colaboración del acreedor-ejecutante puede generar una situación de simple mora accipiendi, pero no puede generar el archivo de la ejecución, salvo que, como se indicaba en la Sentencia Núm. 590/2002 del Tribunal Supremo, se acredite imposibilidad absoluta en el cumplimiento de la obligación 

No será posible alegar imposibilidad cuando, como se indicaba en la Sentencia Núm.  660/2007 de 8 junio, del Tribunal Supremo, aun siendo imposible el cumplimiento voluntario, pacífico y extrajudicial, sea posible el cumplimiento impuesto por vía judicial y a cargo de quienes están obligados a prestarlo . 

No puede olvidarse que, aun cuando pueda afirmarse una situación de falta de colaboración en el vencedor del proceso para la ejecución de la resolución, en realidad es la jurisdicción la finalmente llamada a cumplir con sus propias resoluciones.

Como señalaban, entre otras muchas, las Sentencias Núms. 32/1982, 155/1985, 16/1987, 148/1989, 194/1993  y 104/1994, todas ellas del Tribunal Constitucional, a los Jueces y Tribunales se les encomienda, en el art. 24 de Constitución Española, la tutela de los derechos e intereses legítimos de toda persona, y se les encomienda además, de modo exclusivo en el art. 117.3 del mismo texto constitucional, el velar por el cumplimiento efectivo de sus resoluciones. 

Luego, los primeros destinatarios del mandato de obligado cumplimiento de las sentencias y demás resoluciones firmes, consagrado en el artículo 118 de la Constitución Española, lo son los propios órganos judiciales que, en un Estado de Derecho como el nuestro, han de respetar y quedar vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales, definitivas y firmes (véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 34/1993 y 207/1989 del Tribunal Constitucional). 

Dicho mandato impone a los órganos judiciales el deber de adoptar las medidas oportunas, con arreglo a lo previsto en las Leyes, para llevar a cabo la ejecución de las sentencias y resoluciones firmes (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 26/1983).

Resulta, por ello, imprescindible concretar el concepto de imposibilidad a que alude el art. 18.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que: "Si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno";  concepto que, según indicaba la Sentencia Núm. 230/1991 del Tribunal Constitucional, comprende la imposibilidad material y jurídica, 

Exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 30/04/2002, que la regulación de los antes citados arts. 1184 y 1272  del C. Civil recoge una manifestación del principio ad imposibilia nemo tenetur, que se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles -impossibilium nulla obligatio est-, cuya aplicación exige, como se decía más arriba, una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/02/1994 y 21/03/1994).

En cualquier caso, la aplicación de dicho principio ha de ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística, atendiendo, como se decía en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/03/1949, 05/0571986 y 13/03/1987, a los casos y circunstancias, pudiendo consistir en una imposibilidad física, material  o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, ya que comprende tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica, (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/12/1987, 11/05/1991 y 26/07/2000).

Si bien a la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/10/1994), ha de matizarse, como se indicaba, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/11/1987, 12/05/1992 y 12/03/1994, que no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor, lo que, según se establecía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/10/1994,  produciría inseguridad jurídica, de ahí que, como resulta, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/02/1994, 12/03/1994 y 06/10/1994,  se siga un criterio objetivo 

Como se decía más arriba, es necesario que la imposibilidad sea definitiva, por lo que, como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/03/1987, ha de eexcluirse la temporal o pasajera, que, conforme se decía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/06/1994, únicamente tiene efectos suspensivos, así como la derivada de una situación accidental del deudor (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/06/1906).

Para aplicar la imposibilidad es imperativo que no haya culpa del deudor. Conviene subrayar, que no la habrá cuando, como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/03/1997, el hecho resulte imprevisible e irresistible. 

La jurisprudencia ha venido excluyendo la imposibilidad cuando resulta provocada por el deudor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/01/1976 y 15/12/1987), o le es imputable (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/04/1965, 07/10/1978 y 05/05/1986).

Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que existe culpa cuando se conoce la causa (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/02/1994, 17/03/1997 y 14/02/1998) o se podía conocer (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/02/1994) o era previsible (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/10/1978, 15/02/1994 y 04/11/1999), aunque, como razonaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/1994, cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/03/1997 añadía que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanísticas de la finca.

Asimismo, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/06/1906, 06/04/1979, 12/03/1994 y 20/05/1997, entre otras muchas, afirmaban que no hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor.

Es más, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/02/1994 se refería a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad; apreciándose, incluso, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/10/1970, la imposibilidad por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento..

DIFERENCIAS ENTRE "EQUIVALENTE PECUNIARIO" E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUCIOS

En la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 706 -"1. Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios. / Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la realización por tercero o el resarcimiento. / 2. Si, conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero, se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el Letrado de la Administración de Justicia y, si el ejecutado no depositase la cantidad que éste apruebe mediante decreto, susceptible de recurso directo de revisión sin efecto suspensivo ante el Tribunal que dictó la orden general de ejecución, o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria. / Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme a lo previsto en los artículos 712 y siguientes"-, no se contiene una previsión de las consecuencias que pueda la imposibilidad, física o jurídica, de una condena de hacer.

Lo cierto es que cumplimiento por equivalente e indemnización de daños y perjuicios son conceptos claramente diferentes.

Con el cumplimiento por equivalente se pretende no exactamente lo mismo que lo debido pero sí algo similar, con el mismo valor y, como es obvio, con una prestación de la misma naturaleza que la realmente debida. 

Lo equivalente no es la prestación específica e in natura pero sí una prestación homogénea a la misma. 

Por el contrario, con la indemnización de daños y perjuicios se pretende el resarcimiento de un perjuicio, de modo que, cuando menos, el patrimonio del ejecutante quede indemne por el incumplimiento de una obligación del ejecutado.

La diferencia conceptual puede quedar enturbiada cuando la norma no previene un cumplimiento por equivalente, sino un "equivalente pecuniario". 

En sede de ejecución no dineraria, la Ley 1/2000 se refiere al "equivalente pecuniario" los siguientes supuestos; a saber:

• entrega de cosas genéricas; pues el art. 702.2 prevé que. "Si el ejecutante manifestara que la adquisición tardía de las cosas genéricas o indeterminadas con arreglo al apartado anterior no satisface ya su interés legítimo, se determinará el equivalente pecuniario, con los daños y perjuicios que hubieran podido causarse al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes";
• condenas de hacer personalísimos; dado que el art. art. 709.1 establece que: "Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el artículo 699, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo. El tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. En otro caso, ordenará proseguir la ejecución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 706";
• determinación del equivalente dinerario de una prestación no dineraria; ya que el art. 717 señala que: "Cuando se solicite la determinación del equivalente pecuniario de una prestación que no consista en la entrega de una cantidad de dinero, se expresarán las estimaciones pecuniarias de dicha prestación y las razones que las fundamenten, acompañándose los documentos que el solicitante considere oportunos para fundar su petición, de la que el Letrado de al Administración de Justicia dará traslado a quien hubiere de pagar para que, en el plazo de diez días, conteste lo que estime conveniente. / La solicitud se sustanciará y resolverá del mismo modo que se establece en los artículos 714 a 716 para la de liquidación de daños y perjuicios".

De ahí que la diferencia entre el "cumplimiento por equivalente"  y el equivalente dinerario estribe en que el primero ha de participar de la misma naturaleza que la obligación de referencia debida, mientras el "equivalente pecuniario" es una conversión del valor de esa obligación en dinero; que, a su vez, son diferentes a la indemnización de daños y perjuicios, que pueden ser o no concurrente con un cumplimiento por equivalente o por equivalente dinerario. 

En suma, el "cumplimiento por equivalente" es realizar no la misma obligación específica, sino otra de la misma naturaleza, homogénea. 

Por el contrario, el "equivalente pecuniario" es una prestación de otra naturaleza, heterogénea, de conversión en dinero de la obligación de hacer específica.

"EQUIVALENTE PECUNIARIO"

Señalaba la Sala Primera, entre otras, en su Sentencia de fecha 20/10/2006, existen supuestos en que por resultar imposible la ejecución de la Sentencia en sus propios términos, ha de acudirse al remedio de transformar una condena establecida por su "equivalente pecuniario", sin que ello represente vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Y es que, como declaraba el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus Sentencias Núms. 69/1983, 125/1987  y 167/1987, así como el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 02/07/1998, tan constitucional es la ejecución de una Sentencia que cumple el principio de identidad total entre lo ejecutado y lo declarado en el fallo, como aquella ejecución en la cual, por razones atendibles, la condena es sustituida por un "equivalente pecuniario".

De ahí que pueda sustituirse el cumplimiento in natura del Fallo de una Sentencia por su "equivalente pecuniario" siempre y cuando la ejecución de aquel Fallo resultara imposible. 


Excepcionalmente, se ha llegado a admitir el cumplimiento de la sentencia por su "equivalente pecuniario" en algún supuesto de extraordinaria desproporción económica, como el examinado en la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 194/1991, de 17 de octubre, en el que se apreció, además, que la pretensión de la parte ejecutante resultaba abusiva y que la parte ejecutaba había actuado de buena fe.

RESARCIMIENTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS

La indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser, en principio, total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de tal forma que que el acreedor-ejecutante no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. 

Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los arts. 1106 "La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes" y 1107 "Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. /  En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación." del C. Civil.


Así, por ejemplo, en relación a la obligación de entrega de un bien inmueble, ha de destacarse, como se establecía, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/07/1997, 09/05/1994 y 27/06/1994, que la falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor cual es el representado por su valor de uso; es un daño in re ipsa que obliga a su indemnización.

De este modo, para ser acreedor del derecho a una indemnización por dicho concepto no sería ni siquiera preciso el haber alquilado un inmueble durante el periodo correspondiente a la mora, por tratarse, la privación de la posesión y disfrute del inmueble durante el periodo de mora, de un daño patrimonial en si mismo, calificable como in re ipsa.

En todo caso, el siniestro no debe producir un empobrecimiento del perjudicado, ni un enriquecimiento del mismo, por lo que es necesaria su cuantificación, con lo que se han de  tener en cuenta las reglas relativas a la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la Ley 1/2000, que pesa sobre la parte que reclama, no bastando con probar la realidad del daño, sino también su importancia económica.

ESPECIAL ATENCIÓN A LOS SUPUESTOS DE EJECUCIÓN DE CRÉDITOS EN MONEDA EXTRANJERA

El artículo 577 de la Ley 1/2000, que regula la ejecución de créditos en moneda extranjera, prevé que: "1. Si el título fijase la cantidad de dinero en moneda extranjera, se despachará la ejecución para obtenerla y entregarla. Las costas y gastos, así como los intereses de demora procesal, se abonarán en la moneda nacional. / 2. Para el cálculo de los bienes que han de ser embargados, la cantidad de moneda extranjera se computará según el cambio oficial al día del despacho de la ejecución. / En el caso de que se trate de una moneda extranjera sin cotización oficial, el cómputo se hará aplicando el cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el tribunal considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena, que se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 714 a 716 de esta Ley".

Salvo paridades fijas, las divisas fluctúan en su valor relativo respecto de otras. Las jurisdicciones que únicamente admitían la condena o la ejecución en moneda del foro se enfrentaban, como evidenciaba la Sentencia Núm. 227/1954 del Tribunal Supremo, al problema de indagar cuál era el contravalor en moneda extranjera. 

En cambio, la condena y ejecución en la misma moneda extranjera evita el problema. Por ello, incluso las jurisdicciones más reticentes en el pasado han optado por avanzar, según exponía el Auto dictado con fecha 04/12/2014 por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Fuenlabrada, por el camino de la ejecución en moneda extranjera..

Sin embargo, conviene destacar que, incluso en la ejecución en la misma moneda extranjera, la determinación del tipo de cambio resulta, por regla general ineludible para calcular la cuantía de los embargos pues, habitualmente, los bienes se tasan en mercados locales y en moneda local.

Con arreglo a lo previsto en el apartado primero del art. 577, el acreedor-ejecutante ha de instar la ejecución en la moneda de la obligación y ello sin poder exigir la moneda del foro, si fuere distinta. 

La citada regla de ejecución imperativa en la moneda del título parte de la premisa de que las partes no quisieron someterse al riesgo de cambio cuando el título que fundamenta la pretensión nace bajo el Derecho extranjero y sin tener en cuenta el valor en relación con otra moneda.

Y es que una obligación expresada en divisa extranjera asume el riesgo de las fluctuaciones de su valor, desconsiderando que el acreedor o el deudor se beneficien por el tipo de cambio respecto a otra moneda. 

La mayoría de la doctrina ha venido sosteniendo que la moneda extranjera es una "especie monetaria" de las referidas en el artículo 1170 del Código Civil -"El pago de las deudas de dinero deberá hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en España"-. 

Explicaba el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Fuenlabrada, en el antes citado Auto de fecha 04/12/2014, que la aplicabilidad del artículo 1170 a la moneda extranjera tiene el aparente efecto colateral de privar al deudor de la opción de cumplir en moneda local, salvo imposibilidad, física o jurídica, de entregar la moneda extranjera. 

Ello determinaría que, como falta de moneda específica no es motivo de inejecución de la obligación (véase la Sentencia Núm. 238/2005 del Tribunal Supremo), únicamente ante la imposibilidad del pago en la especie extranjera se abriría la senda de  cumplir en moneda local.

La condena y ejecución imperativas en moneda extranjera ofrecen la máxima neutralidad y transparencia respecto al acreedor-ejecutante y deudor-ejecutado, pues ni permite al acreedor optar por demandar la ejecución en moneda local, ni al deudor optar por cumplir en moneda local. 

Es la regla más predecible lo que, por otro lado, facilitaría que ambas partes puedan buscar coberturas frente al riesgo de cambio 

A pesar de ello, la objeción inmediata, según argumentaba el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Fuenlabrada, en el antes citado Auto de fecha 04/12/2014, sería que no todos los sujetos tienen acceso efectivo a esas coberturas y, si bien es plausible que un operador del comercio internacional asuma, o preste atención, al riesgo de la fluctuación del cambio, no sería presumible en otras clases de acreedores-ejecutantes.

Con todo, incluso aplicando estrictamente los artículos 1170 del Código Civil y 577 de la de la Ley 1/2000, económicamente, tanto daría pagar en la propia moneda extranjera, como en moneda nacional al cambio del día del pago, pues, teóricamente, el acreedor-ejecutante podría convertir lo recibido a la moneda del título sin perder valor en el cambio. 

Téngase en cuenta que la operación de conversión es un instrumento universal y preserva la naturaleza del género dinero como "bien ultrafungible" o módulo general del valor de todas las cosas. 

A fin de cuentas, la divisa extranjera y la local no son mercancías sino dinero. Por ello, incluso para la tesis de la deuda en moneda extranjera como deuda de especie monetaria, el deudor podrá convertirla a moneda local según el contravalor al día del pago.

De hecho, la doctrina mayoritaria reconoce al deudor, salvo pacto en contrario, un derecho de conversión o sustitución de las obligaciones en moneda extranjera a la moneda del foro o, si fuere otra distinta a la del foro, a la moneda del lugar de cumplimiento. 

No se trata de una obligación alternativa sino de un modo de cumplimiento alternativo. Ciertamente, el acreedor-ejecutante podría ser obligado a recibir el dinero en otra forma siempre que:

• la deuda no fuera de monedas (cosas) específicas;
• y que con la conversión, el acreedor no experimente perjuicio. 

En consecuencia, sería razonable interpretar el artículo 577.1 como norma no excluyente del derecho del deudor de conversión de la moneda extranjera a la moneda del foro al contravalor del día del pago.

Sin embargo, aun reconociendo el derecho de conversión del deudor; respecto al acreedor, la redacción del artículo 577.1 de la Ley 1/2000 y la tesis del artículo 1170 del Código Civil como norma aplicable a la moneda extranjera impiden alcanzar, directamente, la solución predicada por los Ordenamientos y las propuestas normativas internacionales más meditadas, que es permitir al tribunal, o al acreedor que se ve satisfecho en moneda del foro, optar entre el contravalor en la fecha del incumplimiento y en la fecha del pago.

No obstante, ha de indicarse que, por la vía de un resarcimiento complementario, cualquier acreedor-ejecutante puede circunvenir todas las consecuencias de la ejecución imperativa en moneda extranjera, o su equivalente económico que sería el cumplimiento en moneta fori al contravalor del día del pago, acumulando a la acción ejecutiva una acción declarativa indemnizatoria por el daño causado por la demora en el pago de la obligación en moneda extranjera.

A título de ejemplo, en una deuda por alimentos, la sujeción imperativa del acreedor a la moneda extranjera, dada una cierta evolución de las divisas y del índice de la vida en los distintos países podría conducir a resultados no razonables en la perspectiva de la indemnidad del acreedor. 

Al acreedor-ejecutante en moneda extranjera que se aprecie frente a la local, le interesa retrasar la fecha del contravalor para obtener más moneda local o para trabar más bienes por el mismo crédito, mientras que los intereses del deudor son los opuestos.

Las posibilidades sobre el momento de fijación del tipo de cambio en todos aquellos casos en que se convierta la divisa, sea para cumplir con la obligación o sea para calcular los bienes embargables serían, sucesivamente:

• la regla de conversión según el día del incumplimiento de la obligación;
• la regla del día de la litispendencia;
• la regla del día de la resolución judicial que impone la obligación;
• la regla del día del pago;
• una regla que obtenga la indemnidad en todo caso del acreedor.

La regla del día del incumplimiento se remite al contravalor en el día en que el dinero hubo de ser pagado (véase la Sentencia Núm. 589/1957 del Tribunal Supremo) o en el día en que se incurrió en la pérdida por la fecha del siniestro (véase la Sentencia Núm. 559 /1957 del Tribunal Supremo). 

Este criterio tiene la ventaja de plasmar el cambio en un momento no manipulable para ninguna de las contrapartes, con lo que se evitarían las estrategias del acreedor-ejecutante para retrasar la demanda o del deudor el pago. 

Ahora bien, ello se evitaría para el acreedor-ejecutante que únicamente pudiera demandar en una jurisdicción, ya quesi el acreedor pudiera elegir entre varias jurisdicciones en que se hallaren bienes realizables del deudor-ejecutado, entrarían en juego consideraciones económicas más complejas.

De esta manera, el acreedor demandaría en el país del título si la moneda local del deudor se hubiera depreciado; pero le interesaría demandar en la jurisdicción del deudor si la moneda local en el país del deudor se hubiera revalorizado. 

Es más, al acreedor extranjero le interesaría demandar en la jurisdicción con moneda revalorizada por la deflación de precios locales pues ejecutaría más bienes por el mismo crédito vencido; o le interesaría ejecutar en la jurisdicción con moneda revalorizada por aumento del tipo de interés local ya que ejecutaría más bienes para cubrir los intereses procesales.

Ahora bien, no puede perderse de vista que los argumentos más repetidos para apartarse del contravalor del día del incumplimiento son: (

• la regla se basa en una falsa analogía con los contratos de mercaderías. En éstos, el comprador de las mercancías no entregadas puede mitigar el daño acudiendo a una compra inmediata de reemplazo por lo que no se estima equitativo desplazar en todo caso el riesgo de cambio al deudor. No obstante, en las obligaciones en moneda extranjera, habitualmente, no es exigible al acreedor que adopte medidas de cobertura o mitigación del daño, imputándole que no adquiriera entretanto las divisas que no se le entregaron;
• fijar el contravalor en el día del incumplimiento puede llevar a resultados injustos al quebrar el principio de indemnidad (restitutio in integrum), sobre todo cuando se paga en moneda del foro que se hubiera depreciado. El acreedor-ejecutante soportaría el riesgo de que el deudor demorase el cumplimiento, por cualesquiera razones, e incluso por perjudicar al acreedor.

Por la regla del día de la litispendencia, o de la demanda, el contravalor se determina en el momento de la interpelación judicial. 

Tal regla tiene por finalidad gravar con el riesgo de cambio al deudor moroso únicamente tras el acto formal del acreedor afirmando que quiere ser pagado. 

Se trata de un criterio minoritario y no es neutral pues incentiva y consiente la especulación del acreedor sobre el momento más adecuado para interponer la demanda.

La regla del día del pronunciamiento judicial se siguió por la Sala Primera en sus Sentencias Núms. 232/1987, de 13 de abril, y 767/1987, 26.de noviembre. 

Como toda regla distinta a la del vencimiento, no es una regla neutral ya que permite la especulación del acreedor que retrasara la demanda. 

Además, favorece la posición especulativa del deudor pues, tras la condena, el deudor puede asumir el riesgo de cambio, o evitarlo, cumpliendo inmediatamente o cubriéndose del riesgo mediante la compra y retención de la divisa extranjera, o adquiriendo el derecho a comprarla por el precio actual mediante un derivado.

Con la regla del día del pago, el riesgo de cambio se asienta en ambas partes y, como en las reglas de la demanda y en la del pronunciamiento, favorece la posición especulativa del acreedor en el segmento temporal vencimiento-demanda y la del deudor en el segmento temporal condena-pago, si bien ha de matizarse que, en una ejecución forzosa, el deudor no controla el momento del pago. 

Ésta es la solución mayoritaria en nuestra jurisprudencia (véanse las Sentencias Núms. 144/1925, 10 de marzo; 167/1925, 26 de noviembre, 545/1963, de junio, 4/1980, 5 de enero, 814/1985, 26 de diciembre, 106/1986, 20 de febrero, 132/1989, 17 de febrero, 958/1991, 21 de diciembre y 465/2005, 15 de junio, todas ellas del Tribunal Supremo), justificándolo en el principio de integridad del pago.

La regla de indemnidad del acreedor parte del principio equitativo de que, si bien el acreedor no ha de obtener ganancias injustificadas, es el deudor fallido, y no el acreedor, quien ha de soportar el riesgo de cambio tras el vencimiento de la deuda pecuniaria. 

Ello conlleva que ni la regla del vencimiento, ni la del pago, ofrezcan una solución satisfactoria en todos los supuestos.

Las vías posibles para alcanzar la indemnidad del acreedor, o un resultado aproximado, serían, básicamente, las dos siguientes:

• vía del resarcimiento complementario; se trataría de seguir la regla del vencimiento pero permitiendo al acreedor la prueba de un daño suplementario por la demora del deudor en el pago. La desvalorización de la moneda de cumplimiento entre el día del vencimiento y el del cumplimiento se consideraría un daño indemnizable por la demora (véase la Sentencia Núm.  589/1957, 3 de octubre, del Tribunal Supremo). En el cálculo de esta indemnización habría que tener en cuenta el valor del dinero en el tiempo y, en este sentido, algunas propuestas sugieren aplicar, como intereses moratorios preprocesales, los tipos de interés nominales practicados en la jurisdicción de la ejecución, pues éstos dan cuenta de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda del país. Téngase en cuenta que la evolución de los tipos de cambio depende, entre otros factores, de los tipos de interés, luego la aplicación de los tipos de interés usuales en el país de la divisa del pago permitiría una cierta convergencia entre la regla de vencimiento y la regla del día del pago. Es más, aunque el artículo 577.1 cuando prevé que los "intereses de demora procesal, se abonarán en la moneda nacional" parece dar a entender que el tipo de interés por la mora procesal lo determina la lex fori; se ajustaría más al principio compensatorio que se tuvieran en cuenta las circunstancias de mercado de la moneda extranjera y que el tribunal pudiera ordenar el tipo que estimara adecuado. Sin embargo, en la estructura del debate de una pretensión indemnizatoria y con el riesgo de generar un litigio dentro de otro, el deudor podría defender, en su caso, que, aunque el pago hubiese sido tempestivo, el acreedor hubiera soportado igualmente el riesgo de depreciación. En concreto, el deudor podría intentar demostrar que la depreciación de la moneda de pago no se traduce necesariamente en un daño en la misma magnitud ya que el poder adquisitivo, o "valor interior", de la moneda de pago puede haber evolucionado de manera distinta al valor exterior y siempre que el acreedor no hubiera tenido el propósito de convertir la moneda del pago en la moneda de la obligación, sino que iba a consumir en la propia moneda del pago o a atesorarla;
• simplificar el cálculo de los daños, limitándolos a los provenientes de la evolución desfavorable del tipo de cambio, lo que supondría trasladar al deudor todo el riesgo de cambio y que el acreedor pudiera escoger el cambio más favorable entre la fecha de vencimiento y la de cumplimiento , si bien permitiendo al deudor demostrar la ausencia de perjuicio por el pago en la moneta fori. Téngase en cuenta que la elección por el acreedor entre el día del vencimiento y el del pago es la solución establecida en los artículos 47 y 142 de la Ley Cambiaria y del Cheque.

Cuando se trata de moneda sin cotización oficial, el apartado segundo del art. 577 ofrece una solución indeterminada hablando del "cambio que, a la vista de las alegaciones y documentos que aporte el ejecutante en la demanda, el tribunal considere adecuado, sin perjuicio de la ulterior liquidación de la condena que se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 714 a 716 de esta Ley". 

La discrecionalidad judicial en las monedas sin cotización oficial encuentra su justificación en la mayor volatilidad de los tipos de cambio. Además, este criterio mejora la regla prevista para las monedas con cotización oficial.

En cualquier caso, el acreedor podrá solicitar una liquidación final de los daños que la demora en el pago le hubiera causado y, entre ellos, los daños por la evolución desfavorable de los tipos de cambio mediante la elección entre el contravalor del día del vencimiento o el del pago.

Por su parte, el deudor podrá instar la reducción del embargo cuando un cambio en las circunstancias y, entre ellos, la apreciación de la moneda del foro, permita variar el embargo sin peligro para los fines de la ejecución, conforme a los criterios establecidos en el artículo 584 de la Ley 1/2000.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO