SOBRE LAS SUCESIONES PROCESALES POR "CESIÓN GLOBAL DE CARTERAS DE CRÉDITOS" EN LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS

Bajo la rúbrica “Ejecutante y ejecutado en casos de sucesión”, el art. 540 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, establece lo siguiente:

“1. La ejecución podrá despacharse o continuarse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, mandará que el Letrado de la Administración de Justicia dé traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien se pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de 15 días. Presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución”. 

Recordaba la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto fecha 14/09/2017, en relación con la cesión del crédito hipotecario, regulada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, que es doctrina comúnmente admitida (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/11/1993),  que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/05/1905, reiterada en la Sentencia de fecha 29/06/1989) expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción registral es meramente declarativa, y, por tanto, sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, en consecuencia, la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del citado artículo 149 cuando establece que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

A los efectos de la sucesión procesal en las Ejecuciones Hipotecaria, se vienen considerando suficientes los documentos fehacientes aportados por medio de copia simple, en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo además doctrina comúnmente admitida (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de  fecha 31/03/1992, o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fecha 07/01/1992) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción iuris tantum de exactitud (lo que determina que, en tales casos, corresponderá a la parte ejecutada, si quiere que prospere su oposición a la sucesión procesal, aportar algún medio de prueba prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante).

No huelga significar que en los supuestos de cesión global de una cartera de créditos, no son aplicables, ni el artículo 1535 del Código Civil, ni, en su caso, la Disposición Adicional de la Ley 24/2015, de 29 de julio, toda vez que no se trata de un supuesto de cesión singular de un crédito, sino de una cesión global de una cartera de créditos.

En este sentido, es doctrina constante, uniforme, y reiterada de la denominada jurisprudencia menor (véanse, entre otras resoluciones, los Autos dictados por la Iltam. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona fechas 11/12/2014, 06/02/2015, 14/10/2015 y 20/05/2016; de la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23/11/2015; de la Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11/01/2013; de la Iltma. Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 15/04/2015; y de la Iltma. Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12/05/2016) que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Código Civil establecen para la transmisión de créditos.

En este sentido, la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 27/0/2017,  exponía, en un supuesto de Ejecución Hipotecaria, lo siguiente:

" 1.- La cuestión de la sucesión procesal en casos de cesión universal como consecuencia de fusiones bancarias ha sido resuelto ya en numerosas ocasiones por este tribunal (rollo 17/14, 295/13, 453/13, 328/13, 347/13, 716/13, entre otros) en el sentido de que no es necesaria la inscripción de la cesión de la hipoteca para suceder en el procedimiento de ejecución hipotecario al acreedor inicial.

Si bien conforme a los artículos 538 y 540 Lec la legitimación para instar la ejecución (en general) la tiene quien figura como acreedor en el título, y que en caso de cesión del derecho, hay que acreditar la sucesión, tratándose de ejecución hipotecaria, hay un plus de exigencia que viene dado por el artículo 149 LH , conforme al cual 'El crédito o préstamo garantizado con hipoteca podrá cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.526 del Código Civil . La cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.'.

(...)

2.- Por otra parte, según la Disposición Adicional 3ª de la ley 3/09, 9 de abril sobre modificaciones estructurales en sociedades mercantiles: '1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.- 2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley , sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica.'

Y el artículo 89 de esa ley, añade que '1. La cesión global se hará constar en escritura pública otorgada por la sociedad cedente y por el cesionario o cesionarios. La escritura recogerá el acuerdo de cesión global adoptado por la sociedad cedente.- 2. La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente. Si la sociedad se extinguiera como consecuencia de la cesión, se cancelarán sus asientos registrales".

3.- El auto de la sección 14 de esta Audiencia de 23.3.17 , reiterando el criterio del de fecha 22.6.16 , dice sobre el particular: "Este Tribunal, en línea con la que puede considerarse posición mayoritaria en la doctrina de las Audiencias, tiene reiteradamente señalado que no es necesario que el acreedor ejecutante tenga inscrito a su favor la hipoteca en el Registro de la Propiedad para poder acudir a la vía privilegiada de los artículos 681 y ss de la LECi cuando consta que es el legitimo titular del crédito que se ejecuta. Y en ello en base a dos argumentos esenciales como son la doctrina jurisprudencial en esta materia y la tesis que excluye el art. 149 LH de las llamadas cesiones universales.

a) Doctrina jurisprudencial

Viene representada principalmente por la STS de 29 junio 1989 , luego reiterada en otras sentencias como las de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 . Esta sentencia fue dictada en un supuesto en donde un banco (,,,), que se había subrogado en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (...), incluida una hipoteca existente a favor del segundo, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor sin haber inscrito la cesión del referido crédito hipotecario y terminó adjudicándose la finca en su favor. Posteriormente, el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva ni tampoco necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impedía que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión era una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechazó que existiera una "violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque "si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

b) Las cesiones universales

Un elevado número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 enero 2013 o el APP Girona, sección 2 , de 13 Febrero 2013) complementan la anterior doctrina con la tesis de que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad de un patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan fuera de su ámbito pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al "crédito, derecho o acción" cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión "alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad.

En resumidas cuentas, este Tribunal, pese a reconocer los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el propio artículo 149 de la LH , que previene "la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad", y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues "su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos..." ( STS de 3 diciembre 2004 o incluso la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), se adscribe como ya hemos dicho a la tesis mayoritaria en aras de unificar criterios que refuercen la siempre necesaria seguridad jurídica de nuestro sistema procesal."

En Auto de fecha 23/02/2017, la Iltma. Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona precisaba lo siguiente:

“Cierto es que parte de la doctrina más autorizada y de recientes autores consideran que la cesión debe inscribirse en todo caso para poder ejecutar la hipoteca, más ello no resulta de una lectura de los presupuetos exigidos en el artículo 685 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la que tan sólo se exige certificación acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, mas no de la identidad del titular del crédito hipotecario en cada momento, siendo intranscendente la objeción con base en el artículo 668.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues resulta obvio que la mención a la "titulación existente" del precepto se refiere a la del propietario de la finca hipotecada y a la necesaria confianza de los postores de que la finca es propiedad del hipotecante, con independencia de que quien figure en el Registro como acreedor hipotecario sea el cedente del crédito y primitivo acreedor y no el cesionario ejecutante de la hipoteca. En todo caso, no parece obstáculo suficiente para la ejecución del crédito la falta de inscripción de la cesión, cuando a los efectos de acreditar el trato sucesivo puede acreditarse la cesión realizada aportando la escritura de cesión antes de inscribir el remate o adjudicación, o bien especificando en el mismo auto de adjudicación o remate con la suficiente claridad la mencionada escritura, con su fecha, notario autorizante, número de protocolo, identificación de cedente y cesionario y cuantos datos fueren necesarios para la finalidad de justificación pretendida"

Entiendo que se puede añadir a lo anterior, como argumento ex abundantia, que se habría de considerar también que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo. 

En este sentido se viene pronunciando la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencias como las de fechas 28/10/1957, 07/10/1958, 05/11/1974, 16/10/1982, 11/01/1983, 23/10/1984 y 12/11/1992. 

Atendiendo a la citada jurisprudencia, ha de reiterarse que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor; debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

En suma, el trámite de sucesión procesal habrá de limitarse a examinar la cesión de crédito incidenter tantum, a los efectos de la continuación del proceso con el cesionario, sin que se produzca un control de la validez de la cesión ni de los efectos jurídicos de la misma en el ámbito material, en particular en el deudor cedido (véase el Auto dictado por la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 12/07/2018); no pudiendo obviarse que el art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al respecto: debe continuarse con quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el titulo ejecutivo, lo que excluye la necesidad de hacer manifestación del precio y el control de su legitimación activa que no plantea problemas para continuar la ejecución despachada pero si para la inscripción de la adjudicación o cesión del remate desde el punto de vista registral o del tracto sucesivo (véase el art. 20 de la Ley Hipotecaria).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

SOBRE LA "GANANCIALIDAD" DE LOS RENDIMIENTOS DEVENGADOS POR LOS PLANES DE PENSIONES

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 27/02/2007, señalaba que "la primera nota que distingue los planes de pensiones es que tiene la finalidad principal de completar otro tipo de retribuciones, como por ejemplo pensiones de jubilación, teniendo en consideración que ello corresponde al ámbito privado y personal del cónyuge que tiene derecho a otra retribución, o pensión, de manera que su nacimiento y su extinción dependen exclusivamente, y de modo estricto, de vicisitudes personales del titular del plan de pensiones (jubilación, fallecimiento, incapacidad, etc.), y en suma, estamos ante un derecho personal del trabajador, no siendo de aplicación el artículo 1358 del Código Civil, de manera que no puede formar parte de los bienes gananciales, pues dicho plan de pensiones tiende a completar las retribuciones que por cualquier otro concepto venga a percibir dicho titular, de futuro, sin que pueda hacerse partícipe de tal remuneración económica, recibida por dicha vía, al otro cónyuge".s

Sin perjuicio de lo anterior, como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Lugo en Sentencia de fecha 27/02/2007, "se deben considerar como gananciales todas las aportaciones realizadas durante el matrimonio a éstos (esto es, a los planes de pensiones), es decir, las cantidades que se hayan aportado al plan de pensiones, constante el matrimonio siempre que su pago haya sido realizado con dinero ganancial, presumiéndose que las aportaciones son gananciales al estar afectas a la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil".

En este sentido, la denominada jurisprudencia menor (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por la Iltma. Audiencia Provincial de Palencia de fecha 23/06/2000, la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia en fecha 15/07/2000, la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 23/10/2001, la Iltma. Audiencia Provincial de Guadalajara de fecha 17/09/2002, la Iltma. Audiencia Provincial de León de fechas 29/05/2003 y 07/1272005, la Iltma. Audiencia Provincial de de Castellón de fecha 27/03/2006 y Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz en fecha 11/02/2014) ha venido declarando que, con independencia de la naturaleza privativa de los planes de pensiones, es indudable que las aportaciones realizadas durante la vigencia del matrimonio han de ser reintegradas al activo de la sociedad de gananciales.

Esa misma jurisprudencia menor ha argumentado que, aunque el dinero aportado al plan de pensiones sea ganancial, la titularidad del mismo, según viene configurado el propio plan, tiene que ser necesariamente individual, toda vez que los eventos que determinarían su pago (jubilación, muerte, incapacidad, desempleo siempre se refieren a una sola persona), lo que conduce a la conclusión de que, aunque las aportaciones se hagan con dinero ganancial, la titularidad del plan debe considerarse privativa de cada esposo. 

Ante esta tesitura habrá de acudirse a los artículos 1352 y 1354 del C. Civil en que se regula la adquisición de bienes que siendo parcialmente privativos se pagan con dinero ganancial, y en estos supuestos se reconoce el derecho de la sociedad de gananciales a ser reembolsada por tales aportaciones ex artículo 1358 del C. Civil. 

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/06/2007 razonaba que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, haya de tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió. Estos dos elementos son:

• la fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, habrán de tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe
• debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que tiene que ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/03/1988 y 22/12/1999),  mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2003).

No puede olvidarse que, como señalaba la Sentencia dictada por la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida de fecha 30/01/2018, con arreglo a la normativa específica de los planes de pensiones, los derechos de los partícipes no pueden ser objeto de traba, ni embargo y son indisponibles con ciertas limitaciones, de tal suerte que los partícipes, en el caso de los fondos de pensiones, no tienen, en principio, ningún control sobre las cantidades ingresadas. 

Ahora bien, una cosa es que se entiende que los planes de pensiones tienen el carácter de privativo o las indemnizaciones percibidas después de extinguida la sociedad de gananciales tengan el mismo carácter y ostente el cónyuge un crédito frente a la sociedad, y otra cosa distinta es que, en la práctica en numerosas ocasiones, los pagos periódicos se hayan hecho con dinero ganancial. 

En tales supuestos, habrán de aplicarse las previsiones de los artículos 1352 y 1354 del Código Civil en tanto regulan la adquisición de los bienes privativos con dinero ganancial, reconociendo en estos casos el derecho de la sociedad de gananciales a ser reembolsada por el importe de tales aportaciones. Pero que los pagos se hagan durante el matrimonio con dinero ganancial no lo transforman en un bien ganancial.

Es, por ello, que ha de insistirse en que lo adecuado será considerar los planes de pensiones privativos con un derecho de reembolso en favor de la sociedad de gananciales de las cantidades por ésta abonadas durante la vigencia de la misma.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

SOBRE LA DOCUMENTACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES EN LA INSTRUCCIÓN DE LAS CAUSAS PENALES MEDIANTE LA TRANSCRIPCIÓN DE SOPORTE DIGITAL A SOPORTE PAPEL

En su Auto Núm. 491/2018, de 1 de julio, la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, con cita del Auto de fecha 19/04/2018 de la Iltma. Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona y del Auto de fecha 29/05/2017 de la Iltma. Audiencia Provincal de Orense, se muestra favorable a la transcripción de las declaraciones producidas en la fase de instrucción de soporte digital a soporte papel.

Recuerdan las Salas que se trata de una cuestión debatida doctrinal y jurisprudencialmente, que mezcla consideraciones de carácter orgánico con otras de índole jurisdiccional y que ha merecido nuevas respuestas del Consejo General del Poder Judicial.

Así, en el Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 26/04/2017, en el que se aprobó un informe relativo a la transcripción desde soporte digital a soporte papel de la grabación de las declaraciones testificales y periciales practicadas en la fase de instrucción, se exponía que "tales prácticas, en principio, no se ajustarían al ordenamiento jurídico", precisando que "no obstante, que el debido cumplimiento de la norma -el art. 230.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que prevé que las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no pueden transcribirse- exige que los órganos judiciales cuenten con los medios nuncios y medios necesarios".

Argumentan los Autos precitados que se trata de una cuestión jurisdiccional toda vez que el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional corresponde a los Juzgados y Tribunales, siendo obvio, como se indicaba en la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia de fecha 09/01/2017, al respecto de lo previsto en el art. 117 de la Constitución Española, que ese imperium no se limita a la decisión sobre el fondo del asunto, sino que afecta a otros muchos aspectos del proceso; sin que sea admisible injerencia alguna en la decisión sobre ellos, solo pudiendo ser revisadas las decisiones tomadas mediante el ejercicio de los recursos devolutivos o no, que pudieran plantearse. 

En este mismo sentido se han pronunciado el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Acuerdo de fecha 08/04/2016, el Pleno de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25/03/2014 y los Presidentes de las Secciones Penales de las Iltmas. Audiencias Provinciales de Cataluña en su Acuerdo de fecha 18/02/2016, así como, entre otras resoluciones, los Autos dictados por la Iltmas. Audiencias Provinciales de Barcelona de fecha 23/01/2012, Murcia de fechas 18/02/2015 y 03/11/2015, Vizcaya de fecha 25/12/2015, Cantabria de fecha 20/02/2017, y Orense de fechas 25/03/2017 y 29/05/2017.

Insisten la Iltma. Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo,  la Iltma. Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona y  la Iltma. Audiencia Provincial de Orense en que la introducción de las nuevas tecnologías en la Administración de Justicia, con los beneficios que ello representa, no puede deligarse de la tutela de los derechos de los ciudadanos a los que no cabe causar indefensión, ya que el problema está más allá de lo que sería competencia exclusiva de los Letrados de la Administración de Justicia, y así lo postulan atendiendo a lo resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 08/05/2015 cuando se declaraba que "resulta, en definitiva, equivocado sostener que la plasmación del expediente en soporte papel o en soporte informático es algo que solo corresponde decidir al Secretario (es decir, el actual Letrado de la Administración de Justicia) y en lo que el Juez no tiene nada que decir. Más bien al contrario, es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección".

En la ya mentada Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia de fecha 09/01/2017 se afirmaba que "el art. 230 de la Ley Orgánica 6/1985 (en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015) no puede interpretarse como norma que dé amparo a restricciones de los derechos de las partes en un proceso penal, sin que puedan servir sus genéricas afirmaciones para condicionar las decisiones que, en el estricto ejercicio de la potestad jurisdiccional, puedan adoptarse por los Jueces o Tribunales".

Destacan los Magistrados que la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regla expresa en materia de documentación acerca de las actuaciones e institutos procesales que precisen para cumplir sus fines la documentación por escrito de las declaraciones sumariales. Así recuerdan que en el Auto dictado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 01/03/2012 se decía que "el predominio de la escritura en la fase instructora sigue manteniéndose en nuestras Leyes Procesales".

Insisten las precitadas resoluciones de fechas  01/07/2018, 19/04/2018 y 29/05/2017 en que no albergan duda alguna sobre la exclusiva aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los procesos penales, donde la mayoría de las diligencias de investigación o instructoras son de naturaleza esencialmente escrita, existen supuestos en los que el Legislador ha previsto especialmente la posibilidad de grabación de las declaraciones, que se refieren a la necesidad conservación anticipada de prueba, o lo que se conoce como prueba preconstituida y anticipada en general.

La diferencia de soporte de documentación en uno u otro caso es distinta, porque deiferente es también su propia naturaleza. 

Mientras las primeras diligencias son únicamente de investigación o instrucción, con necesidad de practica de la verdadera prueba oral en el plenario (art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), las segundas son verdadera fuente de prueba oral, que se practican y documentan con grabación anticipada, a afectos de poder ser reproducida en el acto del juicio, pues el que la prestó no está, o no se le puede localizar o es menor de edad.

En este sentido en el Auto dictado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 01/03/2012, ya citado, se destacaba que el "carácter escrito de la fase instructora debe siempre distinguirse ... de la fase decisoria o del enjuiciamiento del juicio oral".

El argumento de que no procede la transcripción de las primeras diligencias porque va en contra del tenor literal del art. 229 de la Ley Orgánica 6/1985, ya no tiene sentido pues este precepto ha de ser aplicado con las limitaciones que establecen las Leyes, y la Ley contempla numerosos supuestos en los que exige la documentación escrita (con independencia de que el Juez Instructor decida también que se puedan recoger en soporte audiovisual).

La normativa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha sido objeto de numerosas y múltiples reformas y si el Legislador hubiese querido variar la naturaleza escrita de los actos de instrucción, lo habría hecho, pero no ha sido así, dejándola sin variación al respecto, incluso en las reformas operadas en 2015, a pesar de la introducción en la Ley Orgánica 6/1985 del vigente art. 230.3º.

Las Salas destacan que una dinámica del juicio construida a base de interrupciones, búsqueda continúa del material probatorio, localización intermitente de pasajes concretos de una grabación audiovisual, o la imposibilidad de plantear con agilidad y eficacia la existencia de contradicciones en las declaraciones personales de los protagonistas del juicio, sin que las partes tengan directamente a su vista, muy cerca de ellas, de acceso inmediato a la información, las posibles fuentes de prueba, no sirve para garantizar todos aquellos derechos fundamentales.

No parece razonable pretender que las partes, los profesionales, estén pendientes intelectivamente, al mismo tiempo, del contenido material de todas las declaraciones materiales y las propias del juicio de acusados y testigos, y, al mismo tiempo, pendientes igualmente del instante temporal exacto, absolutamente preciso en cuanto a su reflejo en el contador de pasos de la máquina de reproducción audiovisual a fin de que puedan pedir que éste se active, en su caso, cuando se han podido producir una o varias contradicciones personales; y, mucho menos. si este tipo de circunstancias se producen o se pueden producir con varias declaraciones diferentes durante ese mismo acto del plenario y, sobre todo, sin poder prever nunca cuando se va a producir, en su caso, la posible contradicción. 

El acto del juicio oral por delito es muy especial, sumamente delicado y sensible y por ello no se puede ir más allá de los que sea medianamente prudencial y razonable. 

De ahí que, una vez más, la imperiosa necesidad -y la previsión del Legislador- de que las partes dispongan de los oportunos testimonios de particulares escritos de todas las declaraciones sumariales de inculpados y testigos.

La mentadas resoluciones de fechas  01/07/2018, 19/04/2018 y 29/05/2017 razonan que resulta lógico concluir que el Consejo General del Poder Judicial carece de competencia para dictar instrucciones en esta concreta materia, si siquiera teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 230.1º in fine de la Ley Orgánica 6/1985, ya que no puede obviarse el artículo desde la perspectiva del derecho de defensa, lo mismo ocurriría respecto de las personas investigadas, pues las condiciones de eficacia probatoria de la defensa quedarían sumamente mermadas, pues no se puede garantizar en modo alguno mediante una información sumarial volcada solo a formato audiovisual. 

En suma, puede , pues, en caso de discordancia entre las declaraciones sumariales y las vertidas en el juicio oral, resultaría prácticamente imposible dar cumplimiento a lo dispuesto en dicho precepto, cuya redacción ha permanecido inalterada pese a las constantes reformas del Código Procesal en los últimos años.

Razonan los Magistrados que la ausencia de documentación escrita dificulta notablemente el manejo de la información, lo que obliga a tener que visualizar en tiempo real todas y cada una de las declaraciones prestadas, para resolver todas y cada una de las múltiples incidencias que puedan presentarse en la instrucción frente al más ágil manejo de los actas escritas. 

No hay sistema investigativo en el Derecho Comparado en el que se haya prescindido de la documentación escrita de las declaraciones prestadas, sin que el hecho de que en nuestro sistema de instrucción sea judicial altere su naturaleza investigativa.

Resaltan que una aplicación irreflexiva del art. 230.3º de la de la Ley Orgánica 6/1985 convertiría nuestro sistema investigativo en una verdadera excepción, por su incomprensible disfuncionalidad, en el ámbito de la investigación criminal y que ello tendría también un coste en términos de garantías y en los derechos constitucionales al proceso debido.

Explican que, desde la perspectiva de las acusaciones, el derecho a la tutela judicial efectiva podría verse gravemente comprometido al dificultarse desproporcionadamente su labor de preparación del juicio oral sobre la base del material del que se hizo acopio durante la instrucción;  que, también desde la perspectiva de las personas encausadas, toda vez que las condiciones de eficacia preparatoria de la defensa quedarían seriamente mermadas, pues no se podría garantizar mediante una información sumarial volcada solo en formato audivisual, e insisten en que resultaría imposible cohonestar, hilar, construir argumentalmente y, desde luego, controlar la coherencia o persistencia del relato plenario ex art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las Salas señalan que si bien se podría objetar que las partes bien podrían transcribir tales declaraciones, lo cierto es que, en un contexto de escasez de medios personales, ello provocaría mayores dilaciones en la tramitación. 

Mantienen que no se puede cerrar los ojos a una realidad sociológica; en la mayor parte de los procesos, las personas investigadas disponen de pocos recursos económicos; pero hay otras causas en las que lo que sucede es justamente lo contrario, es decir, en determinados ámbitos delincuenciales, se da la particularidad de que el perfil del investigado es el de un sujeto de grandes recursos económicos y que ello, al final, abocaría al fomento de la desigualdad dentro del espacio procesal, ya que los investigados con medios siempre podrían procurarse las transcripciones mientras que los investigados sin tales recursos económicos no tendrían acceso a las mismas.

Concluyen las resoluciones de fechas  01/07/2018, 19/04/2018 y 29/05/2017 que, en cualquier caso, lo que resulta evidente es que la falta de documentación escrita determina la práctica imposibilidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en caso de discordancia entre las declaraciones sumariales y las vertidas en el juicio oral, debiendo insistirse en que se trata de un precepto cuya redacción ha permanecido inalterada pese a que, en el año 2015, el Legislador reformó en tres ocasiones el Código Procesal Penal.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

SOBRE LA DOCUMENTACIÓN DE LAS ACTUACIONES PROCESALES EN LA INSTRUCCIÓN DE LAS CAUSAS PENALES MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DE SISTEMAS DE IMAGEN Y EL SONIDO

1. REGULACIÓN

El art. 230 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece, en sus números 1, 2 y 3, lo  que sigue:

"1. Los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establecen el Capítulo I bis de este Título, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y las demás leyes que resulten de aplicación.

Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los Jueces y Magistrados o a los Fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento.

2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

3. Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse".

Con arreglo a lo previsto en el art. 453.1 de la Ley Orgánica 6/1985, "(C)orresponde a los Letrados de la Administración de Justicia, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. / Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, las vistas se podrán desarrollar sin la intervención del Letrado de la Administración de Justicia, en los términos previstos en la ley. En todo caso, el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido."

Añade el art. 454.1 de la citada Ley Orgánica 6/1985 que "Los letrados de la Administración de Justicia son responsables de la función de documentación que les es propia, así como de la formación de los autos y expedientes, dejando constancia de las resoluciones que dicten los jueces y magistrados, o ellos mismos cuando así lo autorice la ley".

Por su parte, el art. 5 del Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, dispone que:

"Corresponde a los Secretarios Judiciales (esto es, los actuales Letrados de la Administración de Justicia) el ejercicio de la fe pública judicial, con exclusividad y plenitud, no precisando de la intervención adicional de testigos. En el ejercicio de esta función:

a) Dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, garantizarán la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.

Tal garantía se prestará preferentemente mediante la incorporación de firma electrónica reconocida, de la que el Ministerio de Justicia o las Comunidades Autónomas que hayan recibido los traspasos de medios personales al servicio de la Administración de Justicia dotarán a todos los Secretarios Judiciales, utilizando para ello los medios técnicos que ofrezcan el nivel de máxima fiabilidad reconocida, en consonancia con la legalidad vigente en materia de firma electrónica. El Ministerio de Justicia regulará los supuestos y modos en que se debe hacer uso por los Secretarios Judiciales de la firma electrónica.

En las actuaciones orales, vistas y comparecencias que se registren en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen el acta a extender por el Secretario Judicial deberá consignar, al menos, y dará fe de los siguientes datos: el número y clase de procedimiento; lugar y fecha de su celebración; tiempo de duración; asistentes al acto; peticiones y propuestas de las partes; en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas; resoluciones que adopte el juez o tribunal; y cualquier otra circunstancia o incidencias que no pudieran constar en dicho soporte. Para el caso de que el contenido del acto procesal no sea recogido en tal soporte, el acta contendrá además el reflejo más fiel y exacto posible del resultado de las actuaciones practicadas.


En ambos casos el acta se extenderá por procedimientos informáticos, bajo la fe del Secretario Judicial, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la Sala en la que esté celebrándose la actuación carezca de medios informáticos".

Algunos de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativos a las declaraciones de los procesados o las de los testigos en la fase sumarial hacen referencia a la documentación en forma escrita de dichas actuaciones: "El procesado podrá dictar por sí mismo las declaraciones..." (art. 397) "El procesado podrá leer la declaración ..." ( art.. 402), conteniéndose idénticas previsiones respecto de los testigos (arts. 437 y 443). 

Sin embargo, como recordaba la Iltma. Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de fecha 26/07/2018, "ello no puede llevarnos a obviar ni la fecha de su redacción ni las circunstancias respecto de los medios técnicos disponibles en tal momento para el cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales por parte de los Juzgados y Tribunales, que no podía prever, expresamente, la grabación de las diligencias de investigación de carácter personal que pudieran practicarse en la instrucción de las causas penales, por no contar, entonces, con los medios técnicos necesarios para llevar a efecto la misma. Que sí se previenen, ya, respecto de actuaciones que han sido objeto de más reciente regulación: como la que contempla el art. 433 último párrafo de la L.E.Crim., que obliga al Juez de Instrucción a ordenar la grabación de la declaración de los testigos menores de edad o personas con capacidad judicialmente modificada que sean víctimas del delito, cuando se les haya tomado mediante la intervención de expertos; y la más clara, la de la llamada prueba preconstituida que regula el art. 777-2 en el procedimiento abreviado, perfectamente trasladable al sumario (art. 448) u otros procedimientos penales, que sin dejar de ser una diligencia instructora en cuanto se trata de un acto dirigido a la investigación del delito y se practica por el Juez de Instrucción y durante la fase de instrucción del proceso, sin perjuicio de su utilización como prueba testifical del juicio oral a valorar en sentencia a los efectos del art. 730, permite dos formas de documentación, la tradicional del acta escrita autorizada por el Secretario judicial con expresión de los intervinientes, o la grabación en soporte apto para la reproducción del sonido y la imagen, precepto del que se deduce que estas dos formas de documentación son perfectamente válidas y que la opción dependerá de la existencia o no en la oficina judicial de medios técnicos idóneos a tal fin".

La documentación por medios videográficos sí que aparece expresamente regulada en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de de Enjuiciamiento Civil en los artículos 146 ("Documentación de las actuaciones") y 147 ("Documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido"), cuyo carácter supletorio en el proceso penal es indudable (artículo 4). 

Así, el citado artículo 146 dispone, en sus apartados 1 y 2, que "1. (L)as actuaciones procesales que no consistan en escritos y documentos se documentarán por medio de actas y diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad de lo grabado o reproducido. / 2. Cuando la ley disponga que se levante acta, se recogerá en ella, con la necesaria extensión y detalle, todo lo actuado. / Si se tratase de actuaciones que conforme a esta ley hayan de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción, y el Letrado de la Administración de Justicia dispusiere de firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley garantice la autenticidad e integridad de lo grabado, el documento electrónico así generado constituirá el acta a todos los efectos. / Si los mecanismos de garantía previstos en el párrafo anterior no se pudiesen utilizar el Letrado de la Administración de Justicia deberá consignar en el acta los siguientes extremos: número y clase de procedimiento, lugar y fecha de celebración, tiempo de duración, asistentes al acto, peticiones y propuestas de las partes, en caso de proposición de pruebas, declaración de pertinencia y orden en la práctica de las mismas, resoluciones que adopte el Juez o Tribunal, así como las circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquel soporte. / En estos casos, o cuando los medios de registro previstos en este artículo no se pudiesen utilizar por cualquier causa, el acta se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación careciera de medios informáticos".

El art. 147 precisa que "Las actuaciones orales en vistas, audiencias y comparecencias celebradas ante los jueces o magistrados o, en su caso, ante los letrados de la Administración de Justicia, se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen y no podrán transcribirse. / Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Letrado de la Administración de Justicia garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Letrado de la Administración de Justicia salvo que lo hubieran solicitado las partes, al menos dos días antes de la celebración de la vista, o que excepcionalmente lo considere necesario el Letrado de la Administración de Justicia atendiendo a la complejidad del asunto, al número y naturaleza de las pruebas a practicar, al número de intervinientes, a la posibilidad de que se produzcan incidencias que no pudieran registrarse, o a la concurrencia de otras circunstancias igualmente excepcionales que lo justifiquen. En estos casos, el Letrado de la Administración de Justicia extenderá acta sucinta en los términos previstos en el artículo anterior. / Las actuaciones orales y vistas grabadas y documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, salvo en aquellos casos en que una ley así lo determine. / El Letrado de la Administración de Justicia deberá custodiar el documento electrónico que sirva de soporte a la grabación. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales".

2. ARGUMENTOS A FAVOR DE LA DOCUMENTACIÓN MEDIANTE MEDIOS TÉCNICOS AUDIOVISUALES

La incorporación de los medios técnicos audiovisuales a las actuaciones judiciales -también la instrucción de las causas penales- documentando su realización mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido no es una cuestión accesoria que puede dejarse a la libre voluntad de las partes o del propio Juez o Tribunal actuante,  sino, a tenor de las normas orgánicas y procesales antes transcritas, un imperativo legal que encuentra su justificación, conforme a la expresión de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, en la necesidad de propiciar un mejor desarrollo de las actuaciones procesales (véase el Auto dictado por la Iltma. Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid en echa 26/07/2018). 

No huelga insistir en que corresponde decidir al Letrado de la Administración de Justicia, en el cumplimiento de sus funciones exclusivas y excluyentes como depositario de la fe pública judicial y único responsable de la documentación de las actuaciones judiciales en el proceso.

Según razonaba la Sala en el citado Auto de fecha 26/07/2018, "de una interpretación conjunta y sistemática de la normativa antes expuesta se desprende que también las declaraciones prestadas por las partes y los testigos durante la instrucción de las causas penales pueden documentarse en soporte apto para la grabación de la imagen y del sonido, sin menoscabo de ninguna de las garantías de los intervinientes en tales actuaciones, dado que, conforme a los preceptos procesales alusivos a la forma escrita, antes citados, ya no precisarán los procesados ni los testigos dictar por sí mismos sus declaraciones, puesto que están siendo recogidas en el formato audiovisual de manera íntegra e inmediata, y que, a la finalización de las mismas, podrán comprobar, también, su contenido, -igualmente en forma íntegra y exacta- sustituyendo la lectura del acta escrita por el visionado de la grabación".

Significaba la Audiencia Provincial de Madrid que este criterio que resulta plenamente aplicable a la previsión relativa a las especialidades que la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, establece, en su art. 46-5, para la prueba en el juicio oral de este procedimiento especial, permitiendo que las partes interroguen a acusados, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen existen entre lo que estén declarando y lo que declararon en la fase de instrucción a cuyo efecto se habrá de aportar en el acto por la parte a quien interese un "testimonio de aquella declaración" a la que sin embargo prohíbe la norma dar lectura en el juicio, para que el Jurado, durante sus deliberaciones, pueda apreciar la posible contradicción a efectos de valorar la declaración del testigo en el juicio oral, toda vez que las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, cualquiera que sea la forma en que se documenten, carecen de valor probatorio según tajante disposición de ese precepto in fine, salvo, claro está, las resultantes de prueba anticipada o, en su caso, de la preconstituida.

Explicaba el citado Auto de fecha 26/07/2018 que no sólo no genera inconveniencias o complicaciones en la tramitación de los procedimientos, sino que permite una mayor racionalización en la utilización de los recursos públicos, incorporando, como no puede ser de otro modo, el acceso a las nuevas tecnologías en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, sin excluir ningún ámbito jurisdiccional ni procesal, siempre que, naturalmente, se cumplan las exigencias legales que garanticen la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.

Y lo mismo se puede afirmar, entienden los Magistrados, de los procedimientos del tribunal del jurado, con la particularidad de que en éstos está prohibida la lectura en juicio de la declaración sumarial contradictoria con la prestada en el plenario. 

El formato videográfico de la declaración sumarial contradictoria no impide conceptuarla como documento de la fase instructora del proceso, ni la posibilidad de ser testimoniado como tal por el Letrado de la Administración de Justicia,a estos efectos en el juicio por Jurado.

Sin que quepa, en ningún caso su reproducción en el acto del juicio oral, como no cabe la lectura de su contenido, cuando la declaración se recoja en acta escrita, conforme prevé taxativamente el artículo 46.5 de la Ley Orgánica 5/1995 -"Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones"-, sino que, como a continuación se añade, y a instancia de la parte a quien la alegue e interese hacerla valer "se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto." 

Testimonio que, a tenor de la normativa expuesta, y conforme disponga el Letrado de la Administración de Justicia, en el ejercicio de sus competencias, podrá incorporarse mediante su acta escrita o por el soporte videográfico en que la diligencia se recoja.

En este sentido, el citado Auto de fecha 26/07/2018 destaca que ninguna cortapisa se puede reconocer, respecto de la documentación de una diligencia instructora mediante videograbación digital en cuanto al derecho de las partes del proceso de hacerla valer en el juicio oral del Jurado a los efectos estudiados.

Ello entraña, indudablemente, un enfoque distinto respecto del modo de trabajo que corresponde desarrollar a cada uno de los operadores jurídicos implicados en la gestión de los procesos. 

Sin embargo, la mayor facilidad de la parte para identificar, en el momento de la declaración en juicio, la posible contradicción del declarante con su declaración sumarial para preguntarle por ello, única ventaja del documento escrito sobre el videograbado, ya que que éste no podrá ser "leído" por el interrogador en ese momento (esto es, abrir, editar y ver y oír el archivo audiovisual) al contrario de lo que sucede con un documento escrito para lo que basta con un simple vistazo, no es razón jurídica para cuestionar la aptitud probatoria de ese documento del proceso siempre que esté autenticado o testimoniado (caso del Jurado) por el Letrado de la Administración de Justicia, esto es, que de fe de que se trata de la grabación del acto en cuestión o, en caso de los testimonios, de una copia del documento digital obrante en la causa, complementado con la declaración del fedatario de que se corresponde íntegramente con el original.

En definitiva, documentar las actuaciones instructoras mediante archivos audiovisuales  no limita las posibilidades de defensa de ninguna de las partes de la causa, ni impide que, en los eventuales supuestos de contradicciones o retractaciones de investigados y testigos en el acto del juicio oral, no pueda llevarse a efecto, si procede, la incorporación del testimonio de las mismas, ya que, como se ha indicado, puede realizarse adecuadament mediante la incorporación del soporte técnico en el que hayan sido oportunamente documentadas por el Letrado de la Administración Judicial, siguiendo las previsiones legales expuestas.

3. LEGISLACIÓN Y JURISPRUDENCIA REFERENCIADAS

• Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial;
• Real Decreto 1608/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales;
• Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal;
• Ley 1/2000, de 7 de enero, de de Enjuiciamiento Civil;
• Auto dictado por la Iltma. Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid en echa 26/07/2018;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO