jueves, 30 de mayo de 2019

ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA DE LAS PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS POR LOS DELITOS COMETIDOS POR SUS EMPLEADOS O DEPENDIENTES




1. REQUISITOS

El art. 120.4º del Código Penal dice que "Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: /…/ 4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Como explicaba el Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 14/03/2013 [1], la responsabilidad civil por el hecho ajeno responde en nuestro derecho a tres criterios de imputación:
  • la culpa. Así, el art 118 del C. Penal cuando obliga a responder a los que tengan a un inimputable bajo su potestad o guarda "siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte"; 
  • la culpa presunta. La responsabilidad subsistirá mientras el presunto responsable no pruebe que actuó con toda diligencia en la prevención y evitación del daño. En tal sentido, el art 1903 del C. Civil cuando establece que "la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para evitar el daño"; 
  • la responsabilidad vicaria. Se responde de los hechos ajenos como si fueran propios, como si hubieran sido ejecutados en nuestro nombre. Es una responsabilidad que no admite excusa, y, por consiguiente, objetiva.


También puede ser clarificador, según precisaba la Sentencia de fecha 14/03/2013, que se examine el fundamento de cada responsabilidad:
  • en la responsabilidad por culpa, en primer lugar, hay una función indicativa, de tal suerte que se denota que las facultades que tiene atribuida el responsable en su relación con el causante del daño no se agotan en su relación particular, sino que también deben ejercitarse erga omnes y no sólo inter partes. En segundo lugar, de modo específico para la responsabilidad civil ventilada en el proceso penal, se pretende expresar, que, de entre todos los posibles culpables, en sentido civil, de un daño, ése y sólo ése puede ser traído al proceso penal;
  • en la responsabilidad por culpa presunta, la justificación se puede encontrar en el principio de "normalidad", y también puede fundarse en la "facilidad probatoria", pero dado que la contraprueba que puede ofrecer el presunto responsable no coincide exactamente con la mera prueba de su diligencia, parece que nos adentramos en la responsabilidad objetiva. De ahí que suela decirse que la jurisprudencia civil ha dotado de tintes objetivos a la responsabilidad del empresario (véase el art. 1903.4. del C. Civil) cuando, acreditadas por éste considerables medidas preventivas, le dice que la mera producción del siniestro demuestra que no se agotó la diligencia y que las medidas adoptadas no fueron suficientes para precaver el daño
  • en la responsabilidad objetiva, hay un fundamento multiforme, una distinta perspectiva del hecho dañoso. El análisis propio de la responsabilidad subjetiva es microscópico y consiste en aislar el hecho dañoso para examinar si, en ese caso y concretas circunstancias, el responsable pudo prevenir los daños y hacer algo para evitarlos. Si, en relación al delito cometido, ciertos sujetos han incurrido en algún error en la dirección, preparación o control del responsable penal. La perspectiva de la responsabilidad objetiva, en cambio, se suele indicar que es panorámica, en cuanto que no mira al suceso concreto y lo que pudo hacerse para evitarlo, y extiende temporal, objetiva y subjetivamente el foco, viniendo a examinar si el responsable no era quien estaba en mejores condiciones para, modificando alguna decisión organizativa, disminuir o aumentar de forma relevante la probabilidad de daño. Es el caso de la responsabilidad de la empresa por el hecho de los empleados del art 120.4 del C. Penal, siendo vicaria y de carácter objetivo, ya que no admite, como hace el C- Civil, ninguna prueba liberatoria del empresario fundada en su comportamiento diligente. La empresa atrae formas de responsabilidad objetiva, en cuanto que es capaz de influir sobre las grandes cifras del riesgo a través de múltiples decisiones de gestión de sus elementos personales y materiales, que, además, adoptará bajo los principios de optimización o máximo beneficio propios de la empresa. Además, esos mismos principios le servirán para internalizar los costes de la responsabilidad o asegurarlos sin excesiva dificultad.


Proseguía la Sentencia de fecha 14/03/2013 indicando que la interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el C. Penal anterior (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28/09/1994, 17/07/1995 y 23/04/1995), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la "culpa in eligendo e in vigilando" sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, con arreglo al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum".

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/1989 argumentaba que esta responsabilidad se fundamenta "en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando, debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales".

En sus posteriores Sentencias Núms. 1096/2003, 1036/2007, de 12 de diciembre, 239/2010, de 24 de marzo, y 569/2012, la Sala Segunda  consideró que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa " in vigilando" o "in eligendo " hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

  • existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; 
  • que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 2422/2001, 1033/2002 y 1185/2002).


La Sala Segunda precisaba que, a primera vista, podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la alejaría, normalmente, de las funciones que le eran propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario.

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que, según los casos, habrá de atender:

  • al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); 
  • al dato temporal (en el horario o tiempo de trabajo); 
  • al dato instrumental (con medios de la empresa); 
  •  al dato formal (con uniforme de la empresa);
  • al dato final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa).


Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/06/2005 se declaró la responsabilidad subsidiaria en un caso en que un camarero de hotel que asistía a una fiesta organizada por la empresa para sus empleados, se ausentó de ella para cometer un delito de robo, violación y homicidio, argumentándose que, si bien era cierto que no se encontraba en el ejercicio de sus funciones en sentido estricto, su presencia en el lugar de los hechos y las facilidades para acceder a ese lugar, se habían derivado de la relación con la empresa.

En suma, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 del C. Penal, es necesario:
  • que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se encuentren ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario;
  • que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor;

Estos requisitos, dada la naturaleza jurídico-privada de la responsabilidad civil, admiten una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito –es decir, la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo –esto es, la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente.

Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, ya que difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario.

En tal sentido, como puntualizaba la Sentencia de fecha 05/11/2018, es obvio que habrá de existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluirá la responsabilidad subsidiaria, ya que el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

En efecto, son muy frecuentes las resoluciones de la Sala Segunda que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria, o vulnerando normas legales o reglamentarias.

Es más, como exponía la Sentencia de fecha 14/03/2013, el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 del C. Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal.

La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Lo relevante, señalaba la Sala Segunda, es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Es por ello que, como resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/06/2012, la interpretación de aquellos dos requisitos habrá de efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa "in eligendo y la culpa iu vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio "qui sentire commodum, debet sentire incommodum" (véanse, enrre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 525/2005, de 27 de abril, y 948/2005, de 19 de julio), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados (véase el Auto del Tribunal Supremo Núm. 1987/2000, de 14 de julio), admitiéndose incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 05/11/2018 [2], recordaba, en la e incluyen las extralimitaciones en el servicio, ya que difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 89/2007, de 9 de febrero; y 51/2008, de 6 de febrero).

En tal sentido, como puntualizaba la Sentencia de fecha 05/11/2018, es obvio que habrá de existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, pero ello no excluirá la responsabilidad subsidiaria, ya que el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales.

Lo relevante, señalaba la Sala Segunda, es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte ( culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos habra´de efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núm.s 525/2005, de 27 de abril; y 948/2005, de 19 de julio); de tal suerte que quien se beneficie de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros habrá soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Recordaba la Sala Segunda que, en su Sentencia Núm. 1987/2000, de 14 de julio, se admitió incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produjere ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 47/2007, de 26 de enero).

Según exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/04/2014 [3], surge esa obligación del tercero de indemnizar siempre que el hecho punible se haya realizado por el reo en servicio de su principal o con ocasión próxima del mismo, según una lógica interpretación flexible del nexo de ocasionalidad: hacer uso de medios o instrumentos puestos a su disposición por el principal, por más que la utilización pudiera ser irregular o indebida, sería muestra de ello y fuente de la responsabilidad civil subsidiaria (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/02/1972, 15/11/1978 y 26/01/1984).

Dentro de la cierta dificultad que encierra delimitar cuándo el empleado o subordinado actúa con ocasión de sus funciones, sirve de criterio orientativo lo que se ha llamado teoría de la apariencia: el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas confieren al autor la apariencia externa de legitimidad en lo que hace con terceros (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/03/1975 y 18/12/1981), aunque en relación a la actividad concreta delictiva todo el beneficio patrimonial buscado redundase en el responsable penal y no en el principal.

En palabras de la Sentencia de fecha 01/04/2015, nos movemos en un terreno en que aparecen en tensión dos líneas de fuerza enfrentadas:
  • la necesidad de condenar civilmente al empresario que ha autorizado genéricamente a una persona para realizar una actividad que le reporta beneficio, lucro o utilidad;
  • el sentir común de que sería injusto hacerlo responsable por absolutamente todos los actos realizados por sus dependientes.

En nuestro Derecho prima la protección a la víctima, aunque no de manera absoluta, naturalmente.

La presunción es que el empleado o subordinado obra en el ejercicio de sus funciones.

Solo cuando puede afirmarse con claridad y ha quedado así acreditado que la acción era ajena o totalmente extraña al ejercicio de sus funciones por cuenta de otro, se cancelará esa responsabilidad civil subsidiaria.

A todo lo anterior hay añadir, como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1212/2003, que  los responsables civiles subsidiarios sólo responderán, en la hipótesis de que los acreedores no hayan sido resarcidos de los perjuicios ocasionados por el delito (o en la medida en que no lo hayan sido) a través de los autores y cómplices, que responden directamente y en primer término, del daño".

En definitiva, la doctrina jurisprudencial más reciente encuentra el fundamento de la responsabilidad civil subsidiaria, prescindiendo de razones subjetivas, en consideraciones de orden objetivo, entendiendo que quien se beneficia de la actividad de una persona ha de soportar los perjuicios de de tal actividad pudieran derivarse ("cuyus commoda, cuyus incommoda"), esto es, atiende a la teoría del riesgo creado. (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Num. 171/2016, de 3 de marzo).

2.    INTERVENCIÓN EN EL PROCESO

El responsable civil subsidiario es una parte más acusada en el proceso penal, con prácticamente los mismos derechos que el acusado, siendo así que, en defensa de sus intereses, ha de fijarse su posición procesal, cuando menos, al hilo del Auto de apertura de juicio oral, debiendo facilitarse a dicha parte, como tal parte acusada, la posibilidad del ejercicio de su derecho a la defensa, con emplazamiento tras el Auto de apertura del juicio oral, requerimiento para nombramiento de Abogado y Procurador, en su defecto profesionales del turno de oficio, traslado de actuaciones y fijación de plazo para formular escrito de conclusiones provisionales, con la consiguiente posibilidad de solicitud de pruebas para el acto del juicio oral (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11/03/2019 [4])

En definitiva, el responsable civil subsidiario, al igual que el directo, en su caso, es una parte más acusada en el procedimiento, con sus derechos como tales acusados en evitación de indefensión.

3.    ESTAFA

En el caso examinado –delito de estafa- por la citada Sentencia de fecha 01/04/2015, la Sala consideró que procedía declarar la responsabilidad civil subsidiaria argumentando que los hechos probados y los fundamentos jurídicos permitían afirmar que:

  • existía una relación contractual en virtud de la cual el acusado prestaba servicios de mediación consistentes en promover la suscripción de solicitudes que remitía a la aseguradora quien enviaba, a su vez, las pólizas al cliente contactado; 
  • esta actividad redundaba en beneficio de la aseguradora quien lograba así nuevos asegurados. Tal beneficio se habría producido de no existir el ilícito penal y de hecho se produjo en otros contratos que se   culminaron correctamente
  • en la prestación de estos servicios de mediación el acusado estaba sometido a las instrucciones de la aseguradora sobre modo de realización de la actividad, primas, cláusulas a redactar, etc.


Por ello, la Sala concluyó que concurrían los requisitos exigidos jurisprudencialmente para declarar la responsabilidad civil subsidiaria ya que la acción reprochada de cobrar la prima y quedársela era “desde luego una extralimitación como todo delito”, pero no estaba “desconectada del ámbito de las actividades pactadas”, aun cuando se estimara que no había autorización contractual para los cobros. Tuvo lugar, en todo, caso en íntima conexión temporal y funcional con las actividades de promover y concertar contratos de seguro.

En Sentencia de fecha 17/12/2018, el Tribunal Supremo [5] confirmó la condena como responsable civil subsidiaria por un delito de estafa agravada de una empresa señalando que

La empresa Tras… S.L. fue condenada como responsable civil subsidiaria en relación a las aseguradoras que así lo interesaron, Ca… SL y Seg… SA. Razonó la sentencia recurrida en su fundamento noveno la condena con apoyo en el artículo 120 CP porque "consta que dicha entidad figuraba como tomadora y asegurada en las pólizas suscritas por V… (es decir, la acusada), quien percibió las indemnizaciones y firmó los finiquitos en nombre y representación de dicha entidad, tratándose de una empresa familiar; actuando V…  como apoderada, aunque era su hermana I… la que ostentaba formalmente el cargo de administradora de la empresa". Y en el relato de hechos probados especifica que la vivienda que resultó asegurada en las distintas pólizas era propiedad de la mencionada entidad, y que la acusada que ha resultado condenada como penalmente responsable, V.. "tras provocar un siniestro procedió a dar parte (...) ese mismo día a la Aseguradora Ca…r S.A., que abonó con cargo a la citada póliza la suma de 35.651,40 euros; cuatro días después el 1/3/2010 la acusada declaró el mismo siniestro a la entidad Seg… S.A., percibiendo de esta entidad una indemnización de 37.464,88 euros, cantidades que la misma cobró firmando los correspondientes finiquitos en nombre de la entidad propietaria de la vivienda, Tras… S.L. (es decir, la empresa condenada como responsable civil subsidiaria) ".

La Audiencia Provincial de Las Palmas, en Sentencia de fecha 01/03/2019 [6] declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de una entidad bancaria en un caso en que se condenaba a dos años de prisión a un intermediario financiero que operaba en el archipiélago canario y que entre 2004 y 2009 estafó más de 3,5 millones de euros a 31 inversores de las islas, a los que engañó simulando que sus ofertas de fondos de inversión estaban avaladas por la entidad bancaria por la que estaba contratado..
  
La Sentencia declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de una entidad bancaria respecto de los productos financieros relacionados con dicha entidad contratados por los perjudicados con “GRAN CANARIA … SL, de la que el acusado J… era el administrador único”.

La Sala explicaba que “GRAN CANARIA … SL, de la que el acusado Jacinto era el administrador único, tenía un contrato de agente comercial con BAN… (esto es, la entidad bancaria), suscrito en fecha 14/2/2007, obrante al folio 1499 y siguientes, el cual no consta que fuera rescindido ni resuelto por la entidad bancaria referida.

Como tal agente comercial, GRAN CANARIA … SL,  tenía tarjeta de agente y número de agente de BAN...-el número ...-; figuraba en la página web de BAN…; podía ofrecer los productos financieros de BAN…; acceder a las publicaciones y documentación oficial de BAN…; en su oficina sita en la calle había un cartel y un mostrador independiente de BAN…, con publicidad y documentación oficial de BAN….

En el acto del juicio, el propio acusado se ratificó en lo manifestado en la fase de instrucción y declaró con toda claridad que se identificaba ante terceros como agente de BAN…; que ofrecía productos financieros de BAN…; que los impresos utilizados eran los de BAN…; que tenía una oficina virtual de BAN…; que advertía expresamente a los inversores que actuaba en nombre de BAN…; que en la documentación que entregaba a sus clientes figuraba el nombre de BAN… y su número de agente, con lo que aquellos lógicamente pensaban que contrataban con BAN….

Y, las declaraciones de los perjudicados abundan en esa línea de vinculación reconocida por el propio acusado, confirmando punto por punto los extremos acreditativos de la relación.

Así lo manifiesta el perjudicado C…, con desplazamiento incluido a una sucursal de BAN… y presentación de su Director por el acusado. Y, en el mismo sentido se expresa también el perjudicado E.. .

Por su parte, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM002 , que intervino en la diligencia de entrada y registro en la oficina del acusado, se ratifica en que en la misma había un cartel y documentación oficial de BAN….

Y, así se infiere de manera inequívoca y concluyente de todo lo actuado.

La entidad BAN… alega, como de pasada, que existían medidas de control de la actividad de los agentes comerciales, pero lo cierto es que no concreta minimamente las mismas ni aclara cual o cuales se aplicaron en el caso que enjuiciamos del agente comercial acusado. Y de las declaraciones prestadas en el plenario por S… y M… P…, Director Territorial Provincial y Directora de Operaciones, respectivamente, de la entidad en las fechas en que se contrataron los productos financieros a nombre de BAN… por los perjudicados, no se desprende que hubiera vigilancia ninguna de la actuación comercial desarrollada por el agente acusado.

De otro lado, también hay que resaltar que aunque las condiciones de los productos financieros ofertados por el acusado estuvieran, en algunos casos, por encima del valor ordinario de mercado, ello no resulta en modo alguno relevante ni afecta a la credibilidad que aquellos pudieran merecer para unos inversores ocasionales que actuaban movidos por la confianza que les ofrecía tanto el asesoramiento del acusado como el respaldo que a tal inversión da la creencia de estar avalada por una entidad financiera reconocida de la que el acusado era agente.

Luego la vinculación de BAN… con los productos financieros ofrecidos en su nombre por el acusado Jacinto nos parece incuestionable, por mucho que la entidad bancaria quiera ponerla en prudente entredicho so pretexto de que el agente comercial era GRAN CANARIA … SL,   y no el acusado, para lo cual basta decir que el mismo era el administrador único de dicha persona jurídica y la persona que en todo momento y en toda circunstancia actuaba en nombre de aquella, tanto respecto a los clientes como respecto a la propia entidad mercantil.

Existe pues una más que razonable apariencia de que la contratación del producto financiero ofrecido por el acusado como de BAN… era efectivamente de la entidad BAN.., por mucho que no lo fuera.

Y, todo apunta, además, a que BAN… no ejerció las labores de control apropiadas respecto de la actividad realizada en su nombre por su agente comercial, sino que mostró una más que evidente pasividad”.

Concluía la Sala grancanaria que, con arreglo a lo previsto en el art. 120.4º del C. Penal, procedía declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria ya que concurrían:

los dos elementos de los que deducir la misma de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de la apariencia antes mencionada y que son: de un lado, que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal sea persona física o jurídica para quien trabaja - BAN…-; y, de otro lado, que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas, lo que también sucede en el supuesto que nos ocupa.

Todo ello teniendo en cuenta que la responsabilidad civil subsidiaria declarada de BAN…viene ligada a la dependencia del autor con la misma como principal, con lo que obviamente nace desde el momento en que se inicia la relación como agente comercial en fecha 14/2/2007 y no alcanza a las contrataciones realizadas con anterioridad a dicho contrato de agencia, por mucho que fueran ya en su nombre, ni tampoco a las que sean de fondos o productos a nombrede otras entidades que no sean propiamente BAN….”.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12/02/2019 [7] declaraba que la base legal de la responsabilidad civil subsidiaria de la “entidad Luc… SL, se desprende con claridad de los hechos probados, pues el acusado Sr. G…, a través de la misma, desarrollaba su actividad profesional y era su representante legal, actuando indistintamente, en unos casos en su propio nombre, y en otros como representante legal de la citada mercantil, sin que haya desconexión alguna, constando incluso una transferencia realizada el 3 de abril de 2018 por parte del Sr. G…  del saldo que le quedaba al Sr. O…  del contrato de servicios bancarios y financieros, de 16.116 euros a favor de la citada mercantil, así como, en el llamado contrato de "reconocimiento de participación", Luc… SL era la encargada de gestionar y controlar las supuestas inversiones realizadas; responsabilidad civil subsidiaria de la que surge la correlativa responsabilidad civil de la aseguradora”.

4.    DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

La Sala Segunda, en Sentencia de fecha 14/06/2018 [8] efectuaba, en un caso de defraudación tributaria, las siguientes apreciaciones en cuanto a la aplicación de la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 120.4º:

 dos de los principales acusados, L… y P… , eran socios y gestores del despacho de abogados recurrente, y actuaron de forma reiterada a través del despacho que dirigían. De modo que las referencias a la entidad profesional recurrente son continuas en la premisa fáctica de la sentencia, presentando unas connotaciones abrumadoramente incriminatorias. Pues, actuando en nombre del despacho societario, del que eran titulares y administradores, los acusados ejecutaron sus principales acciones delictivas, ubicando para ello a algunos de sus empleados como testaferros de las sociedades-fachada que intervinieron en los hechos, aunque finalmente éstos no fueran acusados o condenados y sí sólo aquéllos, al no acreditarse en la conducta de los testaferros la existencia de un dolo defraudatorio que permitiera imputarlos o, en algún caso, condenarlos.

Asimismo, el despacho, que estaba constituido en forma de sociedad de responsabilidad limitada, realizaba transferencias importantes de dinero a los paraísos fiscales que se reseñan en la sentencia. E, igualmente, constan numerosos datos objetivos fehacientemente acreditados que evidencian la intervención de la entidad en las dos operaciones simuladas que constituyeron el material instrumental del fraude fiscal por el que han sido condenados los socios gestores y administradores.

En los registros efectuados fue hallada documentación directamente relacionada con las operaciones simuladas y con el núcleo de los hechos delictivos, puesto que el despacho asesoró a través de los acusados a las entidades que intervinieron en el fraude fiscal y también en los negocios relacionados con la creación y explotación del conjunto urbanístico " URBANIZACIÓN000 ".

Entre la documentación intervenida en las oficinas de la entidad recurrente se encontraron diversos esquemas de operativas societarias similares a la presente entre sociedades neerlandesas (…) y españolas: «S.A. española I amplia capital y suscribe S.A. holandesa, que se convierte en mayoritaria. S.A. española II compra a la holandesa las acciones ampliadas de S.A.I.; se produce la plusvalía y 210. S.A. española I reduce capital y entrega a S.A. española II solar entrando en su balance por el valor contable; se produce la pérdida. S.A. española vende, obtiene beneficios y compensa», según consta en la narración fáctica.

Además, la entidad recurrente llevaba el control de P… Group, LLC., que intervino directamente en el contrato simulado de futuros.

/…/

Pues bien, en este caso, los principales autores del delito, que eran socios y gestores principales del despacho de abogados que operaba como sociedad de responsabilidad limitada, se valieron de la estructura social y de los medios personales y materiales de la entidad para perpetrar los hechos delictivos por los que han sido condenados.

No cabe duda, pues, de la aplicación del art. 120.4º del C. Penal . De modo que, si bien la entidad recurrente intenta derivar responsabilidades sólo para la entidad obligada fiscalmente, B.., S.L., de la que también eran titulares los acusados, debe quedar claro que la responsabilidad civil subsidiaria de ésta no excluye la de D… Abogados S.L.P. Pues aunque aquélla era la que se beneficiaba directamente del fraude fiscal, la ahora recurrente era el instrumento de que se valía para consumar el hecho delictivo”.

5.    APROPIACIÓN INDEBIDA

La Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 04/10/2018 [9] aplicó el art. 120.4º del. C. Penal a un caso en que el acusado tenía una relación laboral con una entidad financiera Cai… de treinta años de antigüedad, siendo director de dos de sus oficinas, en las fechas de los hechos enjuiciados (apropiación indebida e insolvencia punible), los cuales fueron cometidos aprovechándose de su cargo para obtener la confianza de los perjudicados.

Explicaba la Sala barcelonesa que las cantidades apropiadas estaban depositadas en dos cuentas corrientes de los perjudicados en la entidad bancaria, que el producto financiero ofrecido era también de la entidad bancaria y que el acusado utilizó documentos bancarios con membretes de la entidad para lograr la apropiación.

Asimismo, la resolución indicaba que el acusado reconoció que el trato con los clientes los hizo en horario de oficina, manifestando que no podía hacerlo de otra forma, que el producto financiero que les ofreció era de Cai…, que el dinero procedía de cuentas que ya estaban en dicha entidad. que las operaciones eran con papel de la entidad y pasado por la terminal validado e impreso.

Respecto al reconocimiento de deuda, refería la resolución que el acusado lo asumió personalmente creyendo que les podría devolver el dinero y a fin de que B…, S.A. no se enterase y así evitar el despido.

Añadía la Sentencia que “Los dos perjudicados C… y su hermana C… habían confirmado que desde hacía años eran clientes de Cai.. donde tenían todas sus cuentas y que confiaban plenamente en el acusado por ser el director de la oficina. El primero relató que le propuso que la cantidad de 88.815,83 euros que tenía en una cuenta lo invirtiera en un producto de la entidad con intereses garantizados EURO…, tras enseñarle un folleto impreso, que en alguna ocasión firmó algún papel en blanco, con membrete de Cai.., para que él (es decir, el acusado) pudiera encargarse de las operaciones. Tenía confianza absoluta en él. Cuando sospecharon que algo pasaba pidieron todos los extractos de sus cuentas a la entidad y llegaron a un acuerdo con el acusado para que les devolviera el dinero con los intereses como si se hubiera hecho la inversión. A preguntas de B…, S.A. confirmó que el acusado les hizo el reconocimiento de deuda ante Notario (f. 21 y sgs), porque quería evitar que le despidiesen, sin que ellos renunciaran nunca a solicitar el dinero a la entidad tal y como demuestra el fax que remitieron a Cai x… pidiendo el dinero (f. 46) y ante la negativa a atender lo que había pasado interpusieron la querella contra el acusado y contra la entidad en el 5-5-2011 (f. 1 y sgs.). De la misma forma, la testigo C… , titular de otra cuenta en la entidad, manifestó que la confianza con el acusado ya venía de su madre C … , convenciéndolas que invirtieran 10.000 euros que esta última tenía en una cuenta corriente, para poder traspasarlos a la suya e invertir este dinero en EURO….

Los testigos L… y M…, empleados de la entidad, confirmaron el cargo del acusado. El primero relató que los perjudicados eran clientes del acusado y se entendían directamente con él y un día les pidió que falsearan el arqueo de caja a lo cual se negaron, tratándose del último día del año, no viéndole más porque la empresa le despidió. El segundo de los testigos confirmó que el producto financiero "euroborsa" se ofrecía en la entidad, que no tenía un tipo de interés fijo, dado que estaba vinculado a bolsa, y que en el tabón de anuncios en cada oficina salía la rentabilidad cada mes.

La testigo A… , de profesión Abogada, asesoró a los perjudicados en el momento que se dieron cuenta que el acusado se había apropiado de sus fondos, y explicó todas las gestiones que realizó antes de que ellos decidieran interponer la querella. En primer lugar poner en conocimiento de la entidad su situación solicitando los extractos de todas las cuentas, remitiendo una carta desde su despacho al Departamento de Atención al Cliente requiriéndoles a ello (f. 45). En segundo lugar negoció con el acusado la devolución del dinero, haciendo éste un reconocimiento de deuda ante Notario otorgando como garantía dos pisos de su propiedad (f. 21). Dado que incumplió con su compromiso de pago, y vendió los dos pisos a los que se refiere e reconocimiento de deuda, no percibiendo sus clientes cantidad alguna remitió una segunda carta a la entidad solicitando el pago de las cantidades que tenían ingresadas en el banco y de las que dispuso el acusado (f. 46). Es decir, contrariamente a lo que afirmó la defensa de B…, S.A. en el plenario la entidad supo del perjuicio sufrido desde el primer momento que los perjudicados fueron conscientes de lo que había pasado, así como de la reclamación que les fue cursada. 

También contrariamente a lo que afirmó la defensa a de B…, S.A., en la carta de despido dirigida al acusado, entre otras muchas otras apropiaciones realizadas a otros clientes, además de varias irregularidades documentales, se cita también expresamente la reclamación efectuada por la Letrada de la familia C… C… C….. Basta leer la carta en su integridad para constatarlo (f. 248-249). 

Documentalmente está acreditado por los extractos bancarios (f. 41 a 44) que el dinero apropiado de los perjudicados por el acusado estaba ingresado en cuentas bancarias de la entidad Cai …. Los Fax remetidos por el acusado a los perjudicados relativos al producto "euro…" están remitidos desde la entidad (f. 28 y 29). Los perjudicados firmaron un papel en blanco con membrete de la entidad bancaria a solicitud del acusado (f. 30). La cancelación de la cuenta se realizó por caja (f. 34 a 37).

Siendo por tanto legalmente inobjetable que la entidad bancaria debe ser condenada como responsable civil subsidiaria, al haberse acreditado todos los requisitos jurisprudenciales ,,,”.

En la Sentencia de fecha 27/11/2018, el Alto Tribunal [10] examinó un recurso de casación en que se discutía la responsabilidad civil subsidiaria de una empresa, dada la absolución por un delito de apropiación indebida de la propietaria y administradora única de la mercantil.

La Sala desestimó el recurso de casación exponiendo que “(E)n los hechos probados se declara que el acusado D.., en representación de CAU… y Atoc…, vende al recurrente BLASC… (la mercantil condenada como responsable civil subsidiaria), junto con Just…, las dos fincas cuya trasmisión fraudulenta constituye el objeto del procedimiento. En consecuencia, BLASC…termina siendo propietaria de las fincas a causa precisamente, de los hechos constitutivos del delito por el que si bien y ciertamente se absuelve a su administradora y propietaria, se condena a otros acusados, decretándose la nulidad de dicha transmisión en tanto que ilícita. Y es que la persona física propietaria de BLASC…es absuelta no porque los hechos desde el punto de vista objetivo no fueran constitutivos de delito, sino por estimar el tribunal que dada la relación mantenida durante años con los demás socios con quienes mantenía numerosos negocios en común, su avanzada edad y su estado físico, firmaba lo que le ponían delante los demás socios, fiándose plenamente de ellos. En consecuencia, BLASC…se ve beneficiada por la comisión de la infracción penal y civilmente hablando, enriquecida a consecuencia del mismo, razón por la que civilmente y habiendo sido oída, es condenada a reparar los daños y perjuicios correlativamente causados a consecuencia del delito”.

Añadía el Tribunal quesi la administradora formal de BLASC… fue absuelta, ello se debió fundamentalmente al hecho declarado en sentencia de que firmaba todo lo que el acusado condenado le ponía delante, lo que nos permite entender que era éste coimputado quien actuaba como administrador de hecho de la recurrentey que había existido un ilícito (apropiación indebida) , se habían originado por el delito una serie de daños y perjuicios, que además se correspondían en una buena parte con el beneficio obtenido por la recurrente (la empresa condenada como responsable civil subsidiaria) como consecuencia directa de dicho delito.

Concluía la Sala Segunda su examen del recurso precisando queBLASC…, fue llamada al proceso para responder, en calidad de responsable civil subsidiaria, en tanto que era la sociedad mediante la que actuó la acusada absuelta formalmente y de hecho, los acusados condenados. En definitiva y en todo caso, BLASC…, es quien aparece como parte contratante en las dos escrituras en las que se compran las fincas de Atoc…, así como en una de las primeras por las que vende sus participaciones a CAU…en Atoc…, y lo hace sin desembolso alguno por su parte. Además, no ha sufrido indefensión puesto que fue citada por el mismo título por el que se le condena civilmente y ha podido ser oída, aportar prueba y en definitiva, alegar todo lo que ha estimado oportuno en defensa de sus intereses y sin que haya siquiera negado que se vio beneficiada al pasar a ser propietaria de la fincas que nos ocupan y percibir las rentas por su alquiler, con el consiguiente perjuicio y daño para los querellantes”.

6.    ABUSO SEXUAL

La Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de fecha 23/03/2018 [11] declaraba, en un caso de abuso sexual, la responsabilidad civil subsidiaria prevista en el art. 120.4º en base a las siguientes consideraciones:

“…, no existe duda alguna que concurren dichos requisitos para estimar que l'Associació …  es responsable civil subsidiaria, pues no se ha discutido que el procesado era trabajador de dicha entidad y cometió el presente ilícito penal cuando se encontraba en el desempeño de su actividad laboral.

En cuanto a la responsabilidad del Ayuntamiento, cierto es que el procesado no es funcionario público ni dependiente o empleado de dicho organismo público, sino que el mismo era empleado de la entidad anteriormente citada a la que el Ayuntamiento había adjudicado la gestión del servicio público de atención personal y limpieza de domicilios de los servicios sociales básicos del Ayuntamiento. Sin embargo, tal como antes hemos apuntado, lo decisivo es que el causante directo del daño esté sometido a un efectivo poder de control, al menos potencial, por parte del principal en cuanto al desarrollo de aquella actividad en cuyo ámbito se ha producido el delito. Y en el presente caso, si analizamos el contenido del contrato de gestión que fue adjuntado junto al escrito de defensa, en la cláusula 22 referente a los derechos y obligaciones del Instituto Municipal de Servicios Sociales del Ayuntamiento de …  se establece que tiene la potestad de fiscalizar la gestión del concesionario, coordinar, supervisar y evaluar la prestación del servicio, ordenar las modificaciones en la prestación del servicio que aconseje el interés público así como ordenar la modificación de los indicadores de gestión establecidos, controlar la correcta prestación del servicio con posibilidad de inspección de las labores que se desarrollen, dictar las órdenes e instrucciones necesarias para el correcto cumplimiento del contrato y para mantener o restablecer la calidad debida de la prestación, solicitar a la empresa gestora los informes y la documentación que consideren pertinente y asumir temporalmente la gestión directa del servicio en los casos en los que no sea prestado o no pueda prestarse por circunstancias no imputables al concesionario. Del contenido de dicha cláusula se desprende que el Ayuntamiento tenía un efectivo poder de control al menos potencial de los trabajos que realizaba la Associació … y por tanto sobre los trabajadores de dicha entidad y por consiguiente debe ser considerada responsable civil subsidiaria”.

En Sentencia de fecha 03/07/2018, la Audiencia Provincial de Madrid [12] declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de un centro docente exponiendo lo siguiente:

“… el empleador: el colegio " DIRECCION001 ", responde de los delitos cometidos por su empleado: el acusado en el desempeño de sus obligaciones o ejercicio de sus funciones, y es que volvemos a repetir: no se puede interpretar que colegio y academia no tengan absolutamente nada que ver, cuando como hemos dicho, comparten dirección, y espacios comunes (escaleras y ascensor) y forman parte de la misma y única finca registral propiedad de la orden religiosa, y en segundo lugar, es indudable que la comisión delictiva se vio objetivamente favorecida por la relación existente entre el acusado y el colegio porque era profesor en ambos centros, lo cual facilitó que regentara la academia precisamente quien también impartía música y otras asignaturas en el colegio”.

Añadía la Sala que los hechos punibles se había visto “"objetivamente" favorecidos por la relación laboral existente entre el colegio y el acusado para regentar la academia ubicada en la tercera planta del anexo cuando se reformó el colegio y se ampliaron sus instalaciones, pues es indudable que el hecho de que el acusado ya fuera profesor en el colegio " DIRECCION001 " facilitó la negociación para arrendarle el amplio local donde se impartirían clases de música, entre otras actividades” y que el colegio se beneficiaba “beneficia de la academia pues entre otras razones, toda la finca pertenecía a la orden religiosa que era su arrendadora y ya se pactó en 2001 una pingüe renta, amén de nutrirse el colegio de los alumnos de la academia, muchos alumnos a su vez de ambos centros, para cantar en misas, comuniones etc. como así declaró Don F… , el entonces Director del colegio quien dijo en el plenario: "el colegio y la academia están comunicados por dentro , el centro prodocente también tiene propaganda dentro del colegio, compartían espacios comunes, a veces alquilaban el teatro, o la contraprestación era por ejemplo, cantar en comuniones, misas, despedidas...".
  
La Sala concluía que “el colegio también se beneficiaba de las actividades de la academia arrendada por la propietaria de toda la finca, y son ineludibles esos vínculos de conexión que favorecieron la comisión de los hechos delictivos cuando como ha quedado probado: 1º/ El acusado era empleado del colegio desde 1992 y el 3 de septiembre de 1996 (escritura pública obrante al folio 591 y ss.) constituye la mercantil "Mel… S.L" siendo su administrador solidario junto con su esposa, cuya sede donde se impartiría su actividad, finalmente se instala en el local que le arrienda la orden religiosa, dueña a su vez del colegio que es su propio empleador. 2º/ Así, en 2001, se concierta contrato de arrendamiento entre la orden religiosa dueña de la finca y también del colegio que era su empleador y la mercantil "Mel… S.L", relación arrendaticia que se mantendría hasta que estallaron los hechos, estando comunicados ambos centros por una escalera de emergencia o incendios. 3º/ En la cláusula 16ª del contrato de arrendamiento se estipuló el horario de acceso porque "el acceso al local de arriendo se encuentra dentro de otro recinto de uso restringido, propiedad del arrendador". Y: 4º/ Era un negocio ventajoso para todos porque la orden religiosa dueña del colegio, vería incrementados sus ingresos y por ende, el colegio, y se retroalimentarían: la academia se nutriría del colegio y el colegio de la academia, no solo por sus instalaciones sino también por el propio flujo mercantil pues lo rutinario para los alumnos del colegio que quisieran realizar ese tipo de actividades extraescolares, era que se matriculasen en dicha academia, además por pura comodidad física dado que no tenían que salir del colegio y si lo hacían, no era ninguna incomodidad ni molestia volver a entrar a escasos metros, siendo considerada la academia por los alumnos como un centro íntimamente relacionado con el colegio, si no lo mismo, como así declaró S...” y que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 322/2009,  de 23 de marzo, “no hay duda que las acciones delictivas del acusado se realizaron en el ámbito estricto de su relación laboral que le imponía relacionarse con menores para dar las clases para las que había sido contratado. Cometió los delitos en el desempeño de sus actividades laborales, y prevaliéndose precisamente de la actividad contratada... 6.- Ante esta realidad incontestable, nos encontramos ante una culpa in eligendo o vigilando y también, desde otra perspectiva, ante la creación de un riesgo derivado de una actividad contratada por la persona jurídica de la Asociación y para unas actividades con menores que no necesariamente suponen en sí misma un riesgo, pero sí una actividad que favorece los designios delictivos de los que se aprovecha de su actividad contratada para realizarlos. Esta extralimitación de las actividades encomendadas está dentro del riesgo potencial no vigilado por los representantes de la Asociación, que deben asumir la responsabilidad civil subsidiaria de las indemnizaciones acordadas en la parte dispositiva de la sentencia".

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 04/07/2018 [13], confirmaba una condena como responsable civil subsidiaria de la empresa empleadora del acusado argumentando que:

“…  el acusado prestaba sus servicios en la entidad Pro…y, luego, desde el 23-3-2012, en la mercantil Seg… por subrogación, con el cargo de Jefe de Equipo en el edificio …. Y en ese contexto laboral, se aprovechó de su superioridad jerárquica y funcional sobre la víctima, quien trabajaba como vigilante de seguridad. No cabe duda aquel se extralimitó en el desempeño de sus funciones. Sin embargo, sobre este punto la doctrina de esta Sala ha mantenido de manera reiterada y constante que lo determinante es que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye su relación con el responsable civil subsidiario ( SSTS 343/2014 de 30 de abril 532/2014 de 28 de mayo , 413/2015 de 30 de junio 865/2015 de 14 de enero de 2016 entre las más recientes)”.

La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 13/07/2018 [14] declaraba que la condena como responsable civil subsidiaria de la empresa empleadora del acusado por un delito de abusos sexuales era ajustada a Derecho.

La Sala explicaba que “la situación de desamparo en la que se encuentran los residentes que sufren un importante deterioro cognitivo, que son incapaces de defenderse por sí mismos de un maltrato de cualquier tipo por parte de las personas que trabajan en la residencia, obliga a los responsables de la residencia a ser especialmente rigurosos al elegir a sus empleados y a tomar medidas de vigilancia de los mismos especialmente estrictas, lo que en el caso de autos no ocurrió”.

Añadía la Sentencia relataba que “(E)l acusado podía hacer rondas por las plantas de los residentes más dependientes, sin ser acompañado de nadie y ello, después de que la directora de la residencia supiera que una residente había afirmado que un hombre no le dejaba dormir. Obra en la causa un documento que deja constancia de que meses antes de los hechos se prohibió a los vigilantes entrar en las habitaciones de los residentes, si bien se desconoce si ello fue así porque había sospechas de algún comportamiento como el enjuiciado o era simplemente una orden debida a lo evidentemente inadecuado de que un hombre entrara en la habitación de una residente sin estar acompañado de alguna auxiliar, pero es evidente que tal medida no era suficiente para evitar el riesgo de que un vigilante pudiera llevar a cabo actos como el cometido por el acusado, si no se ponían trabas a que los vigilantes hicieran rondas de madrugada en solitario por las plantas. Una vez más debe recordarse la posición de garante en la que se coloca la institución que acoge a personas en la situación de indefensión de la víctima de este caso. Una simple prohibición de entrar en las habitaciones, acompañada de la posibilidad de entrar en las mismas sin ser visto ni grabado, no supone traba alguna para quién desee cometer algún acto ilícito, ya sea una sustracción, un abuso sexual, una agresión... La imposibilidad de que la residente se defienda e incluso de que denuncie con posterioridad el hecho, obliga a medidas más estrictas, que es de esperar se hayan adoptado ya por la recurrente. Tampoco el parte de incidencias constituye una medida útil para evitar hechos como el que os ocupa, si lo que se controla con el mismo es el tiempo que el vigilante tarda en hacer la ronda, por un lado, no es posible saber si la ha hecho completa y por otro, un delito como el que nos ocupa no tiene porque llevar más allá de unos pocos minutos, lo que no permitiría evitarlo, ni tan siquiera provocar una sospecha sobre el vigilante. En cuanto al sistema de alarmas, bien conocido del acusado, en el estado de deterioro cognitivo de Dª Eul…., no supone, evidentemente, medida de protección suficiente”.

La Audiencia Provincial de Castellón, en Sentencia de fecha 12/04/2019 [15]dictó condena por un delito de abuso sexual y declaró la responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 argumentando que 

el acusado era un empleado de la mercantil D…, empresa con la cual la Comunidad de Propietarios URBANIZACION000 , había contratado los servicios integrales de limpieza y mantenimiento de sus instalaciones, tal como informó en el acto del juicio la Sra. L... , administradora de ésta, quien se extendió en explicar que siendo una comunidad de más de trescientas viviendas y habiendo despedido a un asalariado propio que venía haciendo tales labores, decidieron externalizar tales servicios y precisamente por ello contrataron con D…, negando tanto ella como la entonces presidenta de la comunidad, que, tal como habían afirmado en dicho momento procesal la legal representante de la dicha empresa y su directora de personal, la Sra. M… , hubieran acudido a una reunión con dicha empresa para dar el visto bueno a que el acusado fuera quien las llevase a cabo, afirmando, por el contrario, que era D… . quien suministraba sus trabajadores, siendo la encargada de personal de ésta, la citada señora M… , quien daba instrucciones al acusado y quien supervisaba su trabajo, tal como ésta vino a reconocer en el juicio, donde igualmente declaró que por parte de las referidas presidenta y administradora de la Comunidad también se impartían órdenes al acusado”.

La Sala castellonense explicó que “El hecho es que el acusado había sido contratado por D… ., que se le asignó un trabajo en una comunidad de propietarios que, como vinieron a decir tanto su presidenta entonces como su administradora, es una comunidad grande donde sus propietarios fundamentalmente veranean, disponiendo de una piscina que disfrutan mayores y menores, hombres y mujeres, de cuyo mantenimiento estaba encargado el acusado, que disponía para lo relacionado con sus labores de una caseta en las inmediaciones de la misma sobre cuyas características nos remitimos a las fotografías obrantes en las actuaciones (folios 36-38). Dichas labores eran dirigidas y controladas por la empresa empleadora a través de su jefa de personal la Sra. M…, sin que del hecho de que, como es frecuente que suceda en dicho tipo de comunidades, se le pudiera hacer por parte de quien la presidiese, de su administradora e incluso por algún propietario en particular, en algún momento alguna observación sobre su trabajo, deba concluirse que a los efectos que nos ocupan, estuviese igualmente bajo alguna dependencia de la citada Comunidad. Tampoco consideramos probada la reunión previa alegada por D… . para dar el "placet" al acusado, claramente dirigida a tratar de compartir las responsabilidades pecuniarias resultantes para la misma. Y es que tal reunión fue negada con fundamento por la administradora, quien explicó que con D… se buscaba una empresa de servicios integrales para todo lo relacionado con la comunidad que podría requerir de distintos empleados de la misma, no solo de uno, por lo que no tendría ningún sentido el conocimiento del acusado. Por último, le necesidad de aprobación por parte de la Comunidad no es lo que sucede de ordinario en casos similares y está en contradicción con lo sucedido en la Comunidad a que nos referimos tras la detención y posterior despido del acusado, pues como se admitió por parte de la Sra. M…, siguen trabajando para la misma y en cambio no se ha llevado a cabo ninguna entrevista para con el empleado de aquella que actualmente sirve en sus instalaciones.
Por ello, la Sala concluía que “Los hechos delictivos se llevan a cabo por quien era empleado de D…., suceden en las instalaciones donde el acusado trabajaba, durante el horario laboral y aprovechándose del acceso a las instalaciones de la piscina y la caseta dicha. Quien decidía lo que tenía que hacer y quien controlaba lo que hacía era su empleadora. No existe constancia de que a la hora de ser seleccionado el acusado para tales labores se le hiciera prueba alguna que pudiese detectar su inidoneidad para trabajar en una comunidad de tales características y en contacto con tantas personas”, motivo por el que la Sentencia de fecha 12/04/2019 declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil para la que trabajaba el acusado sin que haya hubiere lugar a hacer lo propio con la Comunidad de Propietarios.
El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 12/02/2019 [16] declaraba que la base legal de la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil empleadora “se desprende con claridad de los hechos probados, pues el acusado Sr. G…, a través de la misma, desarrollaba su actividad profesional y era su representante legal, actuando indistintamente, en unos casos en su propio nombre, y en otros como representante legal de la citada mercantil, sin que haya desconexión alguna, constando incluso una transferencia realizada el 3 de abril de 2018 por parte del Sr. G…  del saldo que le quedaba al Sr. O…  del contrato de servicios bancarios y financieros, de 16.116 euros a favor de la citada mercantil, así como, en el llamado contrato de "reconocimiento de participación", Luc… SL era la encargada de gestionar y controlar las supuestas inversiones realizadas; responsabilidad civil subsidiaria de la que surge la correlativa responsabilidad civil de la aseguradora”.

7.    LESIONES DOLOSAS

En Sentencia de fecha 22/10/2018, la Audiencia Provincial de Valencia [17] confirmó la condena como responsable civil subsidiaria de la empresa empleadora de un acusado por delito leve de lesiones.

Explicaba la citada Sentencia que el denunciado trabajaba como vigilante de seguridad con facultades de imponer el orden con medios físicos cuando sea necesario a fin de evitar males mayores y siempre con la fuerza justa para contener la acción ilícita -por incorrecta- de un tercero; véase que en el caso de autos el denunciado actúa con la víctima de forma contundente en una primera secuencia de hechos para sacarlo del local por acaso motivos justificados; y véase que tras sacar a la víctima y de forma enlazada y ante los reproches de la víctima, el vigilante denunciado pasa a una respuesta de violencia física desmedida sobre el cliente del local y que no demanda la situación, y al punto que el propio responsable civil subsidiario interviene para poner fin al acometimiento en expreso reconocimiento del exceso de la situación en que derivó la respuesta del denunciado. Media conexión entre el desencadenante inicial ocurrido en el local, con implicación de personal del recurrente, y que se traslada a la vía pública sin interrupción. No hubo ruptura en el proceder del denunciado pues ante el hecho de que la víctima fuese expulsada del local y arrojada al suelo y que se levantara e increpara al denunciado por ser echado del local de forma que estimó incorrecta o injustificada, éste optó por responder de manera abusiva y estando, como estaba, en funciones asignadas en el interior del establecimiento y donde es evidente que no entró antes de iniciar la segunda tanda de acometimiento físico. Y el hecho de que el responsable civil subsidiario tratara de poner fin a la agresión de su empleado no rompe el nexo causal de su responsabilidad por ser ésta objetiva”.

La Audiencia Provincial de Navarra, en Sentencia de fecha 23/10/2018 [18] declaró la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad para la que ambos implicados, el perjudicado y el acusado, prestaban sus servicios en la fecha y en el momento de los hechos enjuiciados (comisión de un delito de lesiones del art. 147.1 del. C. Penal).

Explicaba la resolución que “de un lado, quedó acreditado que el acusado, en el momento de los hechos, se encontraba desempeñando su actividad laboral como empleado de la citada sociedad, llegando en ese momento a las instalaciones de dicha entidad el denunciante, igualmente empleado de la misma entidad, a fin de incorporarse a su actividad laboral. / Por su parte, se desarrollaron los hechos en las dependencias de la repetida entidad y en ese momento en el que era el desempeño por ambos de su actividad laboral, el motivo de su presencia en tal lugar. / De otro lado, la agresión enjuiciada tuvo relación con la actividad laboral desarrollada por ambos, reprochando inicialmente quien iba a iniciar su actividad laboral al acusado, que ya la había iniciado, su pasividad al no facilitarle el acceso a las dependencias, produciéndose con ocasión de ello la correspondiente discusión en cuyo transcurso se produjeron los hechos. / Tales hechos, por su parte, no fueron meramente ocasionales o circunstanciales, inesperados o imprevisibles para la entidad, toda vez que, como señaló la propia empleada de la misma, superior del denunciante y denunciado, señora M… , y así consta en las " acta de reunión", de la citada entidad obrantes a los folios 77 y siguientes de las actuaciones, la entidad conocía que la relación entre ellos era, siquiera a veces, tensa, llegando a indicar dicha testigo en su declaración en el acto del juicio que había problemas previos entre ellos, concretando que existieron quejas dirigidas a la empresa en los años 2012 y 2013 por parte del señor P… (el perjudicado) respecto del señor R… (el acusado), y que ella transmitía la situación a sus superiores, habiendo dado traslado de ello a los mismos. / La propia defensa de la citada entidad llegó a señalar que ambos fueron en su momento advertidos por la empresa, así como que existieron malas relaciones entre ambas partes y se intentó cambiarles de turno para que no coincidiesen, lo que igualmente había afirmado la testigo señora M..”.

Los Magistrados consideraron que ello ponía de manifiesto que la entidad condenada como responsable civil subsidiaria era conocedora de esa mala relación entre el acusado y el denunciante y que no se había justificado suficientemente que la citada sociedad hubiera adoptado medidas que objetivamente pudieran haber sido adecuadas y eficaces para controlar la situación y evitar que se produjere un hecho como el enjuiciado.

Ante tal situación, siendo ambos implicados trabajadores de dicha entidad, existiendo, por tanto, una relación de dependencia entre el autor y esa sociedad, habiéndose producido los hechos con ocasión de la actividad de ambos, y teniendo lugar la acción en el escenario donde desarrollaban su trabajo y dentro del horario laboral del acusado y el perjudicado, siendo conocedora dicha sociedad de los problemas previos existentes entre ambos, sin que conste que hubiere adoptado medidas objetivamente adecuadas y suficientes para evitar que se produjere una situación como la que se produjo en este caso; concluyó la Sala navarra que era procedente la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la citada entidad al concurrir los requisitos precisos para ello.

En Sentencia de fecha 28/01/2019, la Audiencia Provincial de Madrid [19] declaraba la responsabilidad civil subsidiaria de la empleadora del acusado de un delito de lesiones, razonando que:

“el puñetazo es dado por el peón-acusado, ante el hecho de ponerle de manifiesto otro peón-perjudicado que no ponía bien los envases y es realizado en el puesto de trabajo y durante el horario del mismo. Por lo tanto, el acusado se encontraba bajo la dependencia onerosa de la empresa EN… SA y el delito que genera la responsabilidad se produce ante una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas, puesto que extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales”.

8.    HOMICIDIO DOLOSO

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 05/11/2018 [20] confirmó la condena como responsable civil subsidiaria de la empresa donde trabajaba un acusado por dos tentativas de homicidio.

A tal efecto, la Sala apreció que “el administrador y copropietario de la empresa Josm… S.L. (la mercantil condenada como responsable civil subsidiaria), A…, es hermano del acusado y fue él quien lo incorporó a la empresa para que trabajara en ella, poseyendo también el acusado algunas participaciones sociales de la entidad. / El propio administrador de la empresa, en su condición de hermano, era la persona que supervisaba la evolución del grave trastorno esquizo-afectivo que padecía el acusado. Hasta el punto de que él era quien le administraba, proporcionaba y controlaba la medicación, pues el recurrente (esto es acusado) convivía en las fechas de los hechos en el domicilio de su hermano A… . Si bien el día en que el acusado perpetró los homicidios tenía abandonada la toma de los medicamentos indicados para su enfermedad. / Por consiguiente, el administrador y copropietario de la empresa fue la persona que incorporó al acusado como trabajador en las instalaciones de la sociedad, a sabiendas de que era un sujeto que presentaba un factor de riesgo importante para terceros debido a las posibles reacciones agresivas que pudiera tener por las características de su enfermedad psíquica hacia otros trabajadores de la empresa u otras terceras personas. Especialmente al hallarse en una situación en la que no tomaba la medicación, siendo el administrador de la empresa precisamente la persona encargada de controlársela. / Los dos intentos de homicidio hacia los dos trabajadores se perpetraron dentro del horario laboral de la empresa y en el interior de sus instalaciones, en un momento en que el acusado trabajaba en compañía de las víctimas”.

Por ello, el Tribunal entendió que “no puede admitirse la tesis de la entidad recurrente de que el acusado en el momento de ejecutar los hechos delictivos no actuó prestando ningún servicio o labor concreta para la empresa. Toda vez que, según ya expusimos en la sentencia 707/2017, de 27 de octubre, también en un caso en que se juzgaba un homicidio doloso, ello abocaría a una interpretación tan restrictiva de la norma que excluiría la responsabilidad civil en todos aquellos supuestos en que el empleador realiza una conducta determinante para favorecer objetivamente la comisión del delito al poner a disposición del autor todos los medios materiales para ello, sin que después responda de generar -aunque sea involuntariamente- unos factores de riesgo que se materializan en el resultado”.

La Sala puntualizó que si bien era cierto que “al acusado no se le encomendó por el administrador de la empresa como trabajo atentar contra la vida de los otros trabajadores; sin embargo, también lo es que al incorporarlo como trabajador a sabiendas de que concurría un riesgo más o menos notable de que tuviera una reacción agresiva contra sus compañeros debido a su enfermedad, estaba generando de facto como administrador de la entidad un riesgo dentro de la empresa del que ésta tenía que responder” y que era “probable que el administrador no previera que el riesgo que generaba la enfermedad psíquica del acusado llegara hasta el punto de que acabara intentando matar con un cuchillo a dos de sus compañeros de trabajo, pero a ello ha de replicarse que cuando hablamos de la responsabilidad de la empresa no estamos ante una responsabilidad subjetiva sino sustancialmente objetiva o cuasi-objetiva. Ello significa que para que responda civilmente la empresa no se precisa un conocimiento exhaustivo de los niveles de riesgo que generaba una persona que padecía una grave enfermedad mental con brotes de agresividad hacia cualquier sujeto que pudiera hallarse en su radio de acción, espacio que en este caso correspondía controlar a la administración de la empresa en la que había sido incorporado como trabajado”.

9. CONCLUSIONES

Las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son:
  • que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja;
  • que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas;

La jurisprudencia de la Sala Segunda ha experimentado una evolución que progresivamente ha ensanchado este tipo de responsabilidad y postulado la interpretación de estos parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando , sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que, como exponían, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1491/2000, de 2 de octubre, 948/2005, de 19 de julio, 348/2014, de 1 de abril, y 865/2015, de 14 de enero de 2016, quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando perjudicados.

También es doctrina consolidada de la Sala Segunda (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 51/2008,de 6 de febrero, 213/2013 de 14 de marzo,  348/2014, de 1 de abril, 532/2014, de 28 de mayo, y 778/2015, de 3 de noviembre ).que son ajenos a la determinación de la responsabilidad civil y no limitan por tanto su flexibilización los principios de presunción de inocencia y del in dubio pro reo, por ser éstos propios de la aplicación de normas sancionadoras.

No huelga significar que la doctrina jurisprudencial (véanse, entre otras, muchas las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 343/2014, de 30 de abril, 532/2014, de 28 de mayo, 413/2015 de 30 de junio, y 865/2015, de 14 de enero de 2016) tiene declarado que lo determinante es que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye su relación con el responsable civil subsidiario.

10. JURISPRUDENCIA RERFERENCIADA

[1] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/03/2013; Núm. de Resolución: 213/2013; Núm. de Recurso: 688/2012; Ponente: D. FRANCISCO MONTERDE FERRER;
[2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/11/2018; Núm. de Resolución: 526/2018; Núm. de Recurso: 10282/2018; Ponente: D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO;
[3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/0472014; Núm. de Resolución: 348/2014; Núm. de Recurso: 2023/2014; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 11/03/2019; Núm. de Resolución: 155/2019; Núm. de Recurso: 315/2019; Ponente: D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES;
[5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2018; Núm. de Resolución: 662/2018; Núm. de Recurso: 10561/2017; Ponente: Dª. ANA MARIA FERRER GARCIA;
[6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 01/03/2019; Núm. de Resolución: 66/2019; Núm. de Recurso: 43/2019; Ponente: D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT;

[7] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/02/2019; Núm. de Resolución: 75/2019; Núm. de Recurso: 1469/2017; Ponente: Dª. SUSANA POLO GARCIA;
[8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/06/2018; Núm. de Resolución: 290/2018; Núm. de Recurso: 103/2017; Ponente: D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO;
[9] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 04/10/2018; Núm. de Resolución: 613/2018; Núm. de Recurso: 118/2017; Ponente: Dª. MONTSERRAT COMAS DE ARGEMIR CENDRA;
[10] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/11/2018; Núm. de Resolución: 598/2018; Núm. de Recurso: 1593/2017; Ponente: D. FRANCISCO MONTERDE FERRER;

[11] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23/03/2018; Núm. de Resolución: 210/2018; Núm. de Recurso: 5/2017; Ponente: Dª. GEMMA GARCES SESE;
[12] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 03/07/2018; Núm. de Resolución: 499/2018; Núm. de Recurso: 1256/2016; Ponente: Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE;
[13] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/07/2018; Núm. de Resolución: 333/2018; Núm. de Recurso: 10709/2017; Ponente: Dª. ANA MARIA FERRER GARCIA;

[14] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 13/07/2018; Núm. de Resolución: 421/2018; Núm. de Recurso: 785/2018; Ponente: Dª. MARIA LUZ GARCIA MONTEYS;
[15] Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 12/04/2019; Núm. de Resolución: 137/2019; Núm. de Recurso: 50/2017; Ponente: D. CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ;
[16] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/02/2019; Núm. de Resolución: 75/2019; Núm. de Recurso: 1469/2017; Ponente: Dª. SUSANA POLO GARCIA;
[17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 22/10/2018; Núm. de Resolución: 542/2018; Núm. de Recurso: 1326/2018; Ponente: D.  JESUS LEONCIO ROJO OLALLA;
[18] Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 23/10/2018; Núm. de Resolución: 250/2018; Núm. de Recurso: 541/2018; Ponente: D.  FERMIN JAVIER ZUBIRI OTEIZA;
[19] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28/01/2019; Núm. de Resolución: 37/2019; Núm. de Recurso: 14/2018; Ponente: D.  MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO;
[20] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/11/2018; Núm. de Resolución: 526/2018; Núm. de Recurso: 10282/2018; Ponente: D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO;

11. DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Vladimir Makovsky ‏(Two sisters, 1893).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO 
JUEZ SUSTITUTO