Reiterada Jurisprudencia ha interpretado el art. 1377 del .C. Civil ("Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges") en el sentido de que la falta de consentimiento del cónyuge es una causa de anulabilidad o nulidad relativa que, a diferencia de la nulidad absoluta o de pleno derecho, que puede ser invocada tanto por vía de acción como por vía de excepción, solo puede hacerse valor por vía de acción.
En consecuencia, mientras no se ejercite la correspondiente acción de nulidad, el contrato será plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron.
Advierte la Sentencia número 270/2017, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz (1), que:
Un viejo aforismo nos dice que "quien calla, cuando pudo y debió hablar, parece consentir " o "qui tacet, cum loqui potuit et debuit, consentire videtur" . A este respecto el Tribunal Supremo (v. gr. sentencia de 27 de septiembre de 2011 ) establece: " evidente que la reglamentación negocial de interés pueda exteriorizarse a través del comportamiento, existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo dé a conocer sin asomos de duda, de suerte que "el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación ( STS de 26 de mayo de 1986 )".
En el caso de los cónyuges casados bajo el régimen de la sociedad de gananciales, como es el caso, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008, núm. 530/2008, rec. 403/2001 nos recuerda que el artículo 1377 del Código Civil dispone que para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, indicando a continuación que "es doctrina reiterada de esta Sala - Sentencias de 5 de mayo de 1986 , 20 de febrero y 6 de octubre de 1988 , 26 de junio de 1989 , 20 de junio y 25 de noviembre de 1991 y 22 de diciembre de 1992 , entre otras- de que la venta de un bien inmueble ganancial (disposición a título oneroso), por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho, sino simplemente anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a prestar el consentimiento o de sus herederos, no a instancia del que vendió, ni de la persona que con él contrató, por lo que si tal acción de anulabilidad no se ejercita, el contrato es plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron. Todo ello, sin perjuicio de que el consentimiento de uno de los cónyuges, cuando concurre el expreso del otro, puede revestir forma tácita o presunta, tanto por su asentamiento, como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva materializada por el otro, pero con apoyo en las voluntades coincidentes de ambos - Sentencias de 10 de octubre de 1982 , 28 de enero y 6 de diciembre de 1983 , 5 de mayo de 1986 y 20 de junio de 1991 , por citar algunas-". En igual sentido, sentencia 558/2010 , de 23 de septiembre.
Por otro lado, hay que resaltar que conocimiento no equivale a consentimiento. Decimos esto porque las deducciones a las que llega la recurrente de la valoración particular que hace de la prueba, de admitir dicho análisis se llegaría a la conclusión de que el actor tenía conocimiento del arrendamiento, pero ello no equivale al consentimiento.
Finalmente reseñar que el silencio no supone consentimiento, salvo que haya obligación de hablar
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2016, núm. 540/2016, rec. 2422/2014 señala: " Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácit , es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes)".
En igual sentido, es decir, conocer no es consentir, las sentencias del Alto Tribunal de 6 de marzo de 2013, núm. 171/2013, rec. 377/2010 y 16 de abril de 2012, núm. 235/2012, rec. 935/2009
Por ello, la realización de un acto de disposición, como es un contrato de arrendamiento por más de seis años ( artículos 1548 y 271, 7º del Código Civil ) se requiere el consentimiento de ambos cónyuges conforme al artículo 1377 del Código Civil , lo que no sería preciso de tratarse de un mero acto de administración ( artículo 1384 del mismo texto legal ). La regla así es que por el acto dispositivo que un cónyuge hace sin consentimiento del otro no se genera una obligación de la sociedad ( artículo 1367 del Código Civil ), y el supuesto no es subsumible en el artículo 1365 del Código Civil .
En este caso la pasividad por parte del actor que se denuncia y que incluso la sentencia de instancia discute, equivaldría a conocimiento, pero ello no significa consentimiento.
Y volvemos a insistir. Si el marido consintió, ¿por qué no firmó?
En la Sentencia número 419/2017, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid (2), se afirma que:
"29. El artículo 1377 del Código Civil declara en su párr. I: « Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges».
30. Contamos con doctrina acerca de que la concesión de una opción de compra sin consentimiento del otro cónyuge determina su anulabilidad si la concesión es a título oneroso, y su nulidad si es a título gratuito: «El problema jurídico suscitado debe ser resuelto en el sentido de que el negocio de que se trata compromete el futuro de un bien inmueble ganancial y, por consiguiente, está sujeto al principio de "cogestión" que establece el art. 1375 CC , en el sentido de que no basta para su plena validez la actuación de uno solo de los cónyuges, sino que se precisa también el consentimiento del otro, de modo que no habiendo intervenido la Sra. Raquel en dicho contrato, ni prestado el consentimiento en forma alguna para tal operación, está facultada para ejercitar la acción de nulidad (anulabilidad o impugnabilidad), y al haberlo hecho dentro del plazo legal de cuatro años previsto en el último párrafo del art. 1301 CC , procede acordar la nulidad solicitada. [...] la capacidad exigible para celebrar el contrato de opción es la que se necesita para otorgar el contrato de compraventa a que la opción se refiere y lo mismo ocurre con el poder de disposición. El concedente (promitente u optatario) ha prestado ya su consentimiento y no se precisa que lo vuelva a prestar» ( STS 1ª 1029/2000, 14.11 ; también 773/2008, 23.7 ).
31. En el presente ejercicio de la Opción de venta , siendo cierto que constituye un acto de disposición, no se trata de un acto a título gratuito, con sanción de nulidad ( art. 1378 CC ), sino de un acto a título oneroso porque se recibe en contraprestación el precio de la Participación; luego el ejercicio de la Opción resulta meramente anulable a instancia del cónyuge protegido que no hubiera consentido (y el optatario carece de legitimación activa), quien puede confirmar el contrato ( art. 1309 CC ), como efectivamente hizo. «La venta de un bien inmueble ganancial (disposición a título oneroso), por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho, sino simplemente anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a prestar el consentimiento o de sus herederos, no a instancia del que vendió, ni de la persona que con él contrató, por lo que, si tal acción de anulabilidad no se ejercita, el contrato es plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron. Todo ello, sin perjuicio de que el consentimiento de uno de los cónyuges, cuando concurre el expreso del otro, puede revestir forma tácita o presunta, tanto por su asentimiento, como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva materializada por el otro, pero con apoyo en las voluntades coincidentes de ambos [...], consentimiento tácito que, como declaran las coincidentes sentencias de instancia, aparece evidenciado en el presente supuesto litigioso» ( STS 1ª 530/2008, 5.6 y juris. cit.).
32. Precisamente, la situación de anulabilidad no comporta la invalidez del ejercicio de la Opción sino su «situación de eficacia claudicante » (en general, SSTS 1ª Pleno 769/2014, 12.1.2015 y 435/2016, 29.6 ). La acción de anulación tiene efectos constitutivos sobre la relación jurídica ( ius facit ). La pretensión de anulación es una pretensión constitutiva ( STS 1ª 259/2014, 16.5 ), a diferencia de la acción de nulidad que es declarativa. «La figura doctrinal de la anulabilidad, o sea una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de un determinado sujeto -una de las partes del contrato-, de manera que únicamente él pueda alegarla, hasta tal punto que el contrato anulable se puede estimar como inicialmente eficaz, si bien con una eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante, e incluso como válido mientras no se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial que declare su anulación» ( STS 1ª 1086/1998, 27.11 ). En esta línea, las propuestas normativas internacionales más avanzadas asumen la tesis de la validez del contrato hasta la anulación (DCFR II 7:212[1]). En este sentido, la anulabilidad ni impide el ejercicio de la Opción en plazo ni obsta la perfección de la compraventa."
Recuerda la Sentencia número 696/2019, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (3), que:
"(...) por lo que se refiere a la disposición de bienes gananciales, la STS de 5-6-08, aclara que el art. 1377 del Código Civil dispone que para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges. Es doctrina reiterada de esta Sala -Sentencias de 5 de mayo de 1986, 20 de febrero y 6 de octubre de 1988, 26 de junio de 1989, 20 de junio y 25 de noviembre de 1991 y 22 de diciembre de 1992, entre otras- de que la venta de un bien inmueble ganancial (disposición a título oneroso), por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho, sino simplemente anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a prestar el consentimiento o de sus herederos, no a instancia del que vendió, ni de la persona que con él contrató, por lo que si tal acción de anulabilidad no se ejercita, el contrato es plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron. Todo ello, sin perjuicio de que el consentimiento de uno de los cónyuges, cuando concurre el expreso del otro, puede revestir forma tácita o presunta, tanto por su asentamiento, como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva materializada por el otro, pero con apoyo en las voluntades coincidentes de ambos - Sentencias de 10 de octubre de 1982, 28 de enero y 6 de diciembre de 1983, 5 de mayo de 1986 y 20 de junio de 1991, por citar algunas-, consentimiento tácito que, como declaran las coincidentes sentencias de instancia, aparece evidenciado en el presente supuesto litigioso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1993). En parecidos términos las Sentencias de 2 de julio de 2003, 29 de enero de 2003 y 22 de diciembre de 1993).
Así lo razonábamos además en sentencia de la Secc. 2ª de esta Audiencia Provincial de 12-6-13 en la que en un supuesto en que se pretendía la nulidad del contrato privado de compraventa por la falta de consentimiento de la esposa del demandado y también la misma negaba el conocimiento de las ventas, recordábamos que la doctrina jurisprudencial, - STS de 16-4-12, que cita otras anteriores de 15-1-08 ó 23-9-10- viene a declarar que efectivamente el acto de disposición de un bien ganancial realizado por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro se puede anular -anulabilidad, no nulidad- (...) a instancia de aquel cuyo consentimiento se hubiera omitido (...), según lo dispuesto en el artículo 1322 del Cc, que concreta la sanción legal prevista para el caso de no haberse dado cumplimiento a lo que dispone el 1377, conforme al cual, tratándose de la venta de un bien ganancial, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
Ahora bien tal consentimiento, cuando concurre el expreso del otro, puede revestir forma tácita o presunta, tanto por su asentimiento, como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva materializada por el otro, pero con apoyo en las voluntades coincidente de ambos ( STS de 10-10-82, 28-1 y 6-12-83, 5-5-86, 20-10-91...), esto es, el consentimiento cónyuge puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio y también inferido de las circunstancias concurrentes, debiendo ponderarse la pasividad de la esposa y su no oposición a la enajenación conociendo la misma, así como la ausencia de fraude o perjuicios e incluso el silencio, que puede ser, en estos casos, revelador de consentimiento ( STS de 16-4-83, 6-10 y 6-12-86, 20-6-91, 19-6-93, 2-7-03 y 29-9-06).
Por otro lado, como recuerda la SAP de Granada, Secc. 4ª de 25-9-09, la determinación del consentimiento tácitamente manifestado, es cuestión de hecho que incumbe investigar al Tribunal de Instancia ( STS 2-7-03 y 29-9-06, entre muchas otras), para lo cual puede valerse, tanto de las pruebas directas, como de las presunciones, infiriendo la presencia del consentimiento "uxoris" a partir de los hechos acreditados en el proceso por medios directos de prueba que operan como hechos base desde los que se desarrolla el proceso deductivo que conduce al resultado inferido, el cual no puede ser revisado en casación, salvo que falte entre aquellos y este, un enlace preciso y directo ajustado a la lógica, es decir, cuando la inferencia no sea conforme al raciocinio humano o se asiente en un error patente ( STS 20-7-06 y 7-3-07). Fuera de tales casos, el hecho deducido debe ser respetado en sede casacional, y no puede ser sustituido por el que propugna la parte recurrente, producto de su propia inferencia, por mucho que el resultado propuesto sea igualmente lógico y razonable, pues la prueba de presunciones no ofrece un resultado unívoco, sino que, a diferencia de los "facta concludentia", permite diversos resultados, siendo todos ellos posibles y admisibles, siempre que sean producto de una inferencia lógica ( STS 20-7-06 y 7-3-07).
Tercero.- A la luz de dicha doctrina y asiste la razón a la apelante, que en resoluciones precedentes en consonancia con lo declarado entre otras, la STS, Sala 1ª de 23 junio 2009, "...la solución generalmente adoptada por esta Sala en sus sentencias de las últimas décadas, es -como finalmente se opta en la instancia, la de declarar la nulidad de la compraventa por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. Es el criterio seguido por las SSTS 19-12-1985, 8-7-1988, 25-5-1990, 23-10-1990, 30-6-1993, 24-7-1998 y 13-11-2001, así como también por la STS 9-10-2008, ya citada, en otro de sus fundamentos".
En la Sentencia número 416/2020, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia (4), se argumenta que:
"Se discute sobre la diferencia que debe estribar entre los actos de administración a los que hace referencia el articulo 398 CC y los actos de disposición contenidos entre otros en el art.399 del CC así como el régimen especial que existe a este respecto en materia de arrendamiento conforme el articulo 1548 CC por lo que procede ab initio establecer las bases conceptuales de uno y otro supuesto para extender a continuación su aplicación al caso de autos. Sin duda, a partir de la regulación ofrecida en el art.398 CC se han considerado los actos de administración como aquellas acciones tendentes a obtener el mejor rendimiento de la cosa común por medio de actos de conservación, reparación o mejora en contraposición a los actos de disposición a los que hace referencia, por ejemplo y entre otros, los arts. 397 y 399 CC. lógicamente, la dificultad estriba precisamente en determinar qué ha de entenderse por actos de administración así como cual pueda ser el perjuicio a tales intereses de la cosa común, los cuales se tratan de conceptos jurídicos indeterminados que hacen preciso el análisis de caso por caso. No obstante, la jurisprudencia ciertamente viene reconociendo desde hace tiempo que el contrato de arrendamiento en principio constituye un acto de administración (por todas STS de 10 de marzo de 2003 y SAP de Badajoz de 5 de abril de 2004) por lo que en este sentido no es necesaria la concurrencia de la totalidad de voluntades de los comuneros para proceder al mismo siempre que fuera atendido el mejor disfrute y beneficio de la cosa común. Se atiende pues al régimen mayoritario como base de la administración cotidiana de la comunidad de bienes. Sin embargo y por su parte el art.1548CC establece una limitación legal a tal consideración del contrato de arrendamiento como acto de administración para el caso de que el mismo exceda de un plazo de seis años por entender que en tales supuestos el contrato de arrendamiento se convierte ya en un régimen de enajenación parcial del dominio al constituir ya un derecho real a favor del arrendatario; en suma, la redacción del precepto considera que tales arrendamientos por períodos superiores a seis años exceden de las facultades de administración. En este término, no constituyendo ya un acto de administración, han de ser tratados tales contratos de arrendamiento por plazo superior a seis años como acto de disposición al amparo de los citados artículos 397 y 399 CC , en cuyo caso y a tenor del primero de los preceptos, ya no basta la voluntad de la mayoría de los copartícipes sino que es exigida la concurrencia de voluntades de todos los comuneros .Esta postura es adoptada por las Audiencias Provinciales teniendo así lugar la declaración de nulidad de los contratos de arrendamiento por período superior a seis años en conformidad con el citado art.1548 CC y considerando que los mismos constituían actos de disposición que hacían exigible la concurrencia de la voluntad de todos los cotitulares y así su consentimiento unánime; entre muchas, SAP Las Palmas num. 279/2004, de 28 de abril. Así también ha tenido ocasión de pronunciarse la Audiencia Provincial de Burgos, entre otras, SSAP de Burgos num. 286/2003 y 321/2005, de 29 de julio, con cita de la doctrina legal expuesta a fin de proceder a la distinción de tales contratos de arrendamiento en calidad de acto de administración o disposición en función de los plazos establecidos para los mismos a partir del citado límite de los seis años estipulado en el articulo 1548 CC. En el caso de autos la tesis de la actora es que el contrato es de duración superior a los seis años por lo que, nos hallaríamos ante un acto de disposición otorgado sin el consentimiento del otro comunero al ser bien ganancial .Sin embargo en el caso de autos existe un hecho de especial transcendencia para su resolución y es que es la demandante , arrendadora del inmueble , y firmante del contrato quien alega la nulidad , sin que conste acreditada la oposición del otro comunero que sería en su caso quien ostentaría la legitimación para interesar la nulidad al no haber prestado el consentimiento para tal negocio jurídico. En relación a actos de disposición sobre bienes gananciales traer a colación la STS de 5 de junio de 2008 y que si bien hace referencia a una venta también es extrapolable al arrendamiento dicha sentencia nos recuerda que el artículo 1377 del CC dispone que para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, indicando a continuación que "es doctrina reiterada de esta Sala - Sentencias de 5 de mayo de 1986 , 20 de febrero y 6 de octubre de 1988 , 26 de junio de 1989 , 20 de junio y 25 de noviembre de 1991 y 22 de diciembre de 1992 , entre otras- de que la venta de un bien inmueble ganancial (disposición a título oneroso), por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho, sino simplemente anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a prestar el consentimiento o de sus herederos, no a instancia del que vendió, ni de la persona que con él contrató, por lo que si tal acción de anulabilidad no se ejercita, el contrato es plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron. Todo ello, sin perjuicio de que el consentimiento de uno de los cónyuges, cuando concurre el expreso del otro, puede revestir forma tácita o presunta, tanto por su asentamiento, como por su aquietamiento y conformidad a la actividad dispositiva materializada por el otro, pero con apoyo en las voluntades coincidentes de ambos - Sentencias de 10 de octubre de 1982 , 28 de enero y 6 de diciembre de 1983 , 5 de mayo de 1986 y 20 de junio de 1991 , por citar algunas-". En igual sentido, sentencia 558/2010, de 23 de septiembre. En consecuencia la nulidad no la puede pedir quien ha intervenido a menos que acredite el vicio en el consentimiento y nada de esto se ha acreditado (...).."
Según se recoge en la Sentencia número 279/2020, de 24 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Asturias (5):
(...) la prueba de documentos indica que el matrimonio de los demandados se regía por la sociedad de gananciales pues así se reitera sin salvedad alguna en las distintas escrituras obrantes en autos y por tanto resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 1377 del Cc., conforme al cual para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.
Sin embargo es doctrina consolidada que el acto de disposición de un bien ganancial realizado por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro se puede anular a instancia de aquel cuyo consentimiento se hubiera omitido ( sentencias de 17 de abril de 1990, 22 de diciembre de 1993 y 20 de septiembre de 2007), según lo dispuesto en el artículo 1322 del Código Civil , que concreta la sanción legal prevista para el caso de no haberse dado cumplimiento a lo que dispone el 1377, conforme al cual, tratándose de la venta de un bien ganancial, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
Por otra parte debe decirse que, según reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 16 de abril de 1985, 6 de octubre y 6 de diciembre de 1986, 20 de junio de 1991, 19 de junio de 1993, 2 de julio de 2003 y 29 de septiembre de 2006), el consentimiento de la esposa puede ser expreso o tácito, anterior o posterior al negocio, y también inferido de las circunstancias concurrentes, debiendo ponderarse la pasividad de la esposa y su no oposición a la enajenación conociendo la misma, así como la ausencia de fraude o perjuicio, e incluso el silencio, que puede ser, en estos casos, revelador de consentimiento.
En ese cometido el Tribunal puede valerse tanto de pruebas directas como de las presunciones, infiriendo la presencia del consentimiento "uxoris" a partir de los hechos acreditados en el proceso por medios directos de prueba, que operan como hechos base desde los que se desarrolla el proceso deductivo que conduce al resultado inferido, el cual no puede ser revisado en casación salvo que falte entre aquéllos y éste un enlace preciso y directo ajustado a la lógica, esto es, cuando la inferencia no sea conforme al raciocinio humano, o se asiente en un error patente ( Sentencias de 20 de julio de 2006 y de 7 de marzo de 2007, entre las más recientes).
En trance de examinar la validez y eficacia de ese documento privado, cabe señalar que a su indiscutida autenticidad se suma que fue incorporado a un procedimiento administrativo y sirvió de base para la primera rectificación de la parcela NUM001 del Catastro Inmobiliario, de modo que no parece posible que, en un contexto de totalidad normalidad conyugal, la esposa pudiera ignorar lo hecho por su marido en nombre de ambos.
Ello es así porque con ese acuerdo el matrimonio se ahorraba un pleito cuyo resultado era claramente incierto porque su título de propiedad no indicaba que su predio lindara al Norte con camino, ni ninguno de sus predecesores se habían arrogado ese derecho exclusivo; y por el contrario la realidad física de las cosas sugería con total claridad que la finca colindante por el Oeste tenía su salida habitual por ese lugar, cuando menos desde que había sido urbanizada porque la vivienda y garaje habían sido emplazadas en la proximidad de esa salida y el muro de cierre contaba con una amplia abertura para vehículos, mientras que la segunda vía que se menciona en la contestación a la demanda y en el informe pericial elaborado a su instancia es un camino sin asfaltar que llega al extremo sureste de la finca colindante y obligaría a atravesarla longitudinalmente en prácticamente todo su recorrido para llegar a las edificaciones situadas en el otro extremo; es decir se trata de una salida inequívocamente secundaria y con un uso marginal por lo que habría sido de todo punto incomprensible que el demandante hubiera emplazado la vivienda y edificación auxiliar en ese punto de la finca si esta no disponía de salida por la parcela NUM001.
Sentada por tanto la vinculación y eficacia de dicho documento frente a ambos demandados, debe decirse que, a los efectos meramente sumarios de la protección de la apariencia de derecho, aquel acto expreso de reconocimiento de copropiedad no resulta desmentido por el meramente presunto achacado al demandado en base a su silencio en el segundo procedimiento de rectificación del catastro, por lo que procede estimar el recurso ordenando la suspensión de la obra en tanto las partes no diluciden definitivamente el derecho de cada uno de ellos sobre la parcela litigiosa."
Como explica la Sentencia número 412/2021, de 11 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Madrid (6):
"Aunque no hay definición legal de firma manuscrita, si existe una definición jurisprudencial del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 6516/1997 de 3 de noviembre de 1997 que define la firma manuscrita:
"La firma es el trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, los apellidos y la rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y virtualidad y obligarse con lo que en ellos se dice. Aunque la firma puede quedar reducida, sólo, a la rúbrica o consistir, exclusivamente, incluso, en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles, lo que la distingue es su habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor. Y, en general, su autografía u olografía, como vehículo que une a la persona firmante con lo consignado en el documento, debe ser manuscrita de puño y letra del suscribiente, como muestra de la inmediatez y de la voluntariedad de la acción y del otorgamiento."
La definición establece reglas para determinar el valor de las firmas manuscritas y determinar la vinculación del firmante con lo firmado.
En este caso ha quedado acreditado no obstante que no fue D. Bernardino quien extendió la firma en el documento privado de fecha 19 de mayo de 2004 en el que figura como comprador D. Julián y como vendedores D. Bernardino y Dña. Elsa, como objeto de la compraventa la finca descrita en exponendo primero del contrato, y como precio , 24.040 euros que dicen recibidos en el acto..
D. Bernardino en el momento de otorgamiento de la escritura ya había fallecido por lo que concurrieron a su otorgamiento sus hijos y herederos, siendo D. Maximo y D.- Heraclio representados en el acto por su madre, si bien con mandato meramente verbal que requiere ratificación posterior. La sentencia tiene en cuenta el testimonio de su hijo Imanol. Tiene igualmente en cuenta la prueba documental consistente en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en la causa criminal que se siguió contra el Sr. Julián por la supuesta falsificación de la firma de D. Bernardino. Y según consta en el Fundamento de Derecho 2º de dicha resolución, en el acto del juicio oral celebrado en dicho procedimiento, Dña. Elsa declaró que ella y D. Bernardino vendieron la parcela al actor Se alega por la parte apelante que la sentencia no ha tenido en cuenta las contradicciones entre el testimonio de D. Imanol y el interrogatorio de demandante en cuanto a las circunstancias en que fue firmado el contrato privado.
Pues bien, aun pudiendo convenir con el demandado en que D. Bernardino no concurrió a la firma del contrato al ser insuficiente la prueba practicada a tal fin -prueba cuya carga corre a cuenta del demandante- y por tanto la prestación de consentimiento no puede considerarse que tuviera lugar, no se sigue de ello la nulidad radical del contrato tal como se aduce por la parte demandada en su oposición a la demanda.
En efecto el régimen de ineficacia de los contratos en que se dispone a título oneroso de un bien ganancial por uno solo de los cónyuges (como es el caso según consta expresamente en la escritura de 13 de abril de 2011) es la mera anulabilidad y no la nulidad radical, Y para la declaración de nulidad relativa deberá hacerse valer la oportuna acción que además está sometida a plazo de caducidad de cuatro años -.Ciertamente dispone el artículo 1377 CC que:
" Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges."
Ahora bien Artículo 1322 dispone que "Cuando la Ley requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges actúe con el consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados podrán ser anulados a instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos."
No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge."
A su vez, el artículo 1301 CC en sede de nulidad de los contratos prevé:
"La acción de nulidad caducará a los cuatro años. Ese tiempo empezará a correr:
(...) 5.º Si la acción se dirigiese a invalidar actos o contratos realizados por uno de los cónyuges sin consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, desde el día de la disolución de la sociedad conyugal o del matrimonio salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato."
Como señala la STS de 5 de junio de 2008 (no 530/2008, rec. 403/2001 ) "Es doctrina reiterada de esta Sala - Sentencias de 5 de mayo de 1986 , 20 de febrero y 6 de octubre de 1988 , 26 de junio de 1989 , 20 de junio y 25 de noviembre de 1991 y 22 de diciembre de 1992 , entre otras- de que la venta de un bien inmueble ganancial (disposición a título oneroso), por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho, sino simplemente anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a prestar el consentimiento o de sus herederos.."
En el caso examinado ni por el fallecido cónyuge de Doña Elsa ni por sus herederos se ha hecho valer en plazo la oportuna acción de anulabilidad, de lo que se sigue la validez del contrato en cuanto a las obligaciones que del mismo se siguen incluida la de elevación a público del mismo, tal como se prevé en el artículo 1279 CC y en el propio contrato."
Para finalizar croo conveniente hacer referencia a la Sentencia número 279/2021, de 13 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid (7), que establece que:
"1.- A la hora de cerrar un contrato de compraventa sobre un inmueble ganancial no debe omitirse la firma de uno de los cónyuges. Hacerlo supone una fuerte inseguridad jurídica pues la operación podría ser anulada por el cónyuge ausente en base a lo indicado en el artículo 1377 CC ... " para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges".
Jurídicamente la operación puede ser válida puesto que el consentimiento del cónyuge "olvidado" puede ser inferido de las circunstancias concurrentes y puede otorgarse antes o después de la firma del contrato ( STS 15 de julio de 2003, Sala 1ª de lo Civil, Secc. 1ª, numero de recurso 3679/1997, ROJ 5052/2003). También debe tenerse en cuenta que mientras los cónyuges convivan existe una presunción de conocimiento de la actividad económica ganancial; conocimiento que es tanto un derecho como un deber, luego no basta con afirmar que al cónyuge no le consta lo firmado por el otro. De hecho, el silencio y la pasividad durante cierto tiempo puede interpretarse como aceptación ( STS, Sala 1ª de lo Civil, Secc. 1, de 29 de septiembre de 2006, nº recurso 4789/1999).
Es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la de que el acto de disposición de un bien ganancial (disposición a título oneroso), realizado por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho, sino simplemente anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a prestar el consentimiento o de sus herederos, según lo dispuesto en el artículo 1322 del C.C., que concreta la sanción legal prevista para el caso de no haberse dado cumplimiento a lo que dispone el 1377, conforme al cual, tratándose de una hipoteca sobre el bien ganancial, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
Pero lo que ocurre en el supuesto planteado y constituye una particularidad para no aplicar esta doctrina de la presunción del conocimiento vigente el matrimonio y aceptar la anulabilidad, es que en el supuesto planteado el acto de disposición es posterior a la disolución del matrimonio, en consecuencia no convivían las partes cuando se vendió el inmueble, lo que supone que existe una falta, ausencia del consentimiento procediendo la nulidad del contrato, estamos ante un acto de disposición de un bien de la comunidad post ganancial realizado por un cónyuge, al que no es de aplicación el supuesto de falta de consentimiento uxorio, sino que se constituye en supuesto de inexistencia del contrato por falta de consentimiento de uno de los condóminos. Consta la sentencia de divorcio de fecha 13 de mayo de 2014 (folio nº 23 vuelta) siendo la compraventa de la vivienda que constituía "hogar familiar "de fecha 18 de enero de 2018 (folio nº 96/106), quedando patente la concurrencia de lo descrito anteriormente para estimar la posición adoptada en demanda, nulidad por falta de consentimiento.
La STS 458/2007, 9 de Mayo de 2007 EC; ES: TS: 2007:360; Número de Recurso 2097/2000 Número de Resolución 458/2007, establece a este respecto:
.... " Sentado lo anterior, es patente que, cuando se otorga la escritura pública a que se refiere la demanda, el régimen económico-conyugal estaba disuelto en virtud de la sentencia de divorcio, como justifica ésta sin necesidad de reconocimiento, porque opera como documento que prueba un hecho; por tanto, sin necesidad de entrar en el problema de la aplicabilidad, en razón de la nacionalidad de los esposos, del artículo 1413 del Código Civil , redacción de 1958, en ningún caso sería aplicable después de la disolución del régimen de gananciales, momento a partir del cual el marido no podría disponer de los bienes gananciales del modo regulado en dicho artículo, sino que se requeriría la decisión conjunta y parigual de ambos cónyuges; de ahí precisamente que después de la firmeza de la referida sentencia otorgasen ambos poder a favor del Sr. Alvaro. La conclusión es que en el contrato faltó el consentimiento de la Sra. Zaira, al carecer de virtualidad el invocado, expresamente referido al exigido por el precepto citado y propio, en el mejor de los casos, de un régimen de disposición ya inaplicable al tiempo del otorgamiento; por otra parte ese "modus operandi" es un argumento más a favor de la intención de perjudicar a la demandante(...) Como bien expresa la sentencia recurrida a partir del momento de la disolución del matrimonio ese poder anterior que contiene el consentimiento requerido en el art. 1413 CC (redacción de 1958 ), carece de virtualidad y el marido no podía disponer de los bienes gananciales en la forma regulada en tal precepto, sino que se requería el consentimiento de ambos cónyuges que no se produjo como ha quedado probado (......)
2.- La consecuencia inherente a la nulidad es volver al estado anterior de la celebración del negocio, dado que el contrato nulo no produce efectos, las consecuencias de la declaración judicial de nulidad tienden a dejar las cosas en el statu quo inmediatamente anterior a la celebración del presunto contrato: lo que técnicamente se denomina restitución (art. 1303).
2.1.-La restitución ha de tener lugar, en principio, en forma específica o in natura, devolviéndose los contratantes las cosas que fueron transmitidas en base al contrato nulo. No siendo ello posible se procederá a la restitución del equivalente pecuniario en dinero, conforme a las reglas generales. En tal sentido establece el art. 1307 que " siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha."
La sentencia de instancia, en su desarrollo argumental concluye... " e incluso de haberse la nulidad pretendida, dicha declaración carecería de virtualidad respecto de los codemandados terceros adquirentes a título oneroso de buena fe, encontrándose a tal efecto amparados por la previsión contenida en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ...", el apelante por el contrario, indica que los adquirentes sabían o estaban en disposición de saber las circunstancias que rodeaban las condiciones del inmueble adquirido, pudiéndose adelantar que esta Sala es partidaria de considerar el motivo de apelación indicado y estimar que la sentencia de instancia ha incurrido en la razón de apelación alegada. Amén de lo hasta aquí expuesto, la Sala considera la efectividad del conocimiento por los codemandados adquirentes de que la vivienda adquirida pertenecía a una comunidad de gananciales con la exigencia de contar con el consentimiento de los titulares, de ambos.
2.2 .- Conviene para justificar esa decisión revocatoria realizar un estudio de la llamada "buena fe" del tercero adquirente que aparece regulado en el Código Civil y la Ley Hipotecaria
Regulación de la buena fe a través del Código Civil; el Artículo 434 CC señala:
"La buena fe se presume siempre, y al que afirma la mala fe de un poseedor corresponde la prueba".
Este precepto establece la presunción de que el poseedor lo es siempre de buena fe. Quien afirme lo contrario, tendrá que probar dicha circunstancia; por su parte el artículo 433 CC.
"Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario "y el Artículo 1950 CC añade:
"(...) La buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio. (...).
Tenga presente que nuestra jurisprudencia, no admite una interpretación literal del artículo 1950. Requiere probar cierta diligencia por parte del adquirente que haga excusable un posible error en su adquisición.
En este sentido interpreta el art. 1950 la STS 4615/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4615 Id Cendoj: 28079110012014100589 de fecha: 08/10/2014 Nº de Recurso: 1337/2012 Nº de Resolución: 370/2014 en el siguiente sentido :
... "En efecto, conforme a la interpretación sistemática del precepto citado en relación, entre otros, con los artículos 433 , 435 , 447 , 1941 , 1952 y 1959 del Código Civil , así como con los artículos 34 y 36 de la Ley Hipotecaria , y de acuerdo con el reforzamiento del principio de buena fe que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala viene realizando respecto de aquellas instituciones o figuras jurídicas que resulten particularmente informadas por este principio, entre otras, SSTS de 11 de diciembre de 2012 (núm. 728/2012 ) y 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ), debe precisarse que dicha apreciación meramente subjetiva del adquirente no resulta, por sí sola, determinante de la buena fe en el ámbito de la adquisición de los derechos reales, pues se requiere del complemento objetivable de un "estado de conocimiento" del adquirente acerca de la legitimación del transmitente para poder transmitir el dominio; aspecto al que igualmente le es aplicable una carga ética de diligencia "básica" que haga, en su caso, excusable el error que pudiera sufrir el adquirente respecto del conocimiento de la realidad del curso transmisivo operado. Aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado(....). En efecto, tal y como alega la parte recurrente respecto de los antecedentes de hecho del caso enjuiciado, los adquirentes del inmueble conocieron, o debieron conocer por medios racionales de una diligencia básica, que D. Aureliano no era propietario único del inmueble, ni tenía autorización o apoderamiento de los demás copropietarios para realizar dicha transmisión; todo ello, habida cuenta de hechos tan relevantes al respecto como, entre otros, que entre los propios compradores estuvieran herederos y familiares de la causante, Dª María Esther , que su testamento fuera conocido por los residentes de la finca y que, en su caso, entre los pretendidos adquirentes figuren la portera de la finca y su esposo. La ponderación de estos hechos, en el marco de la doctrina jurisprudencial expuesta, lleva a la conclusión de la falta del presupuesto de buena fe en el proceso adquisitivo de los compradores del inmueble ....".
2.3.- Por lo que respecta a la regulación de la buena fe a través de la Ley Hipotecaria procedemos a analizar el contenido literal del artículo 34, pudiendo decir que el artículo 34 es el reflejo "hipotecario", de los artículos 434, 433 y 1950 del Código Civil. Y que, a ese reflejo la LH hace algún "añadido más". Dice el 34 LH:
... "Se mantendrá la adquisición de quien de buena fe y onerosamente adquiera derechos a quien registralmente esté facultado para transmitirlo. Se le mantendrá en dicha adquisición, una vez que haya inscrito su derecho. Y se le mantendrá, aunque después se anule el derecho del otorgante por causas que no constaban en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro."
La interpretación jurisprudencial de este artículo es también pacífica y traemos como ejemplo las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:
STS 299/2019 - ECLI:ES:TS:2019:299 Id Cendoj: 28079110012019100071 de fecha: 05/02/2019 Nº de Recurso: 1863/2016 Nº de Resolución: 72/2019 que indica :
... " La sentencia de esta sala núm. 511/2010, de 20 junio , reiterando los argumentos de la anterior de 5 marzo 2007, afirma lo siguiente: "La doctrina sobre el artículo 34 de Ley Hipotecaria que procede dejar sentada comprende dos extremos: primero, que este precepto ampara las adquisiciones a non domino precisamente porque salva el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparezca con facultades para transmitir la finca, tal y como se ha mantenido muy mayoritariamente por esta Sala; y segundo, que el mismo artículo no supone necesariamente una transmisión intermedia que se anule o resuelva por causas que no consten en el Registro, ya que la primera parte de su párrafo primero goza de sustantividad propia para amparar a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, sin necesidad de que se anule o resuelva el de su propio transmitente. Cuya doctrina ha sido reiterada por las sentencias de 16 y 20 del mismo mes y año y por las de 5 de mayo de 2008 y 23 de abril de 2010 "..."
En consecuencia, el artículo 34 LH ampara las adquisiciones ad non domino. Esto es, adquisiciones por transmisión de quien no tenía poder de disposición para enajenar. Y lo hace salvando el defecto de titularidad o de poder de disposición del transmitente.
Nos dice el TS que el art. 34 LH goza de sustantividad propia para amparar: a quien de buena fe adquiera a título oneroso del titular registral y a continuación inscriba su derecho, pero en el supuesto concreto, como se ha indicado se considera que los adquirentes codemandados no pueden ser calificados en el ámbito de actuación de buena fe y en consecuencia protegidos por el contenido del referido artículo por las siguientes razones, a saber y dejando patente la obligatoriedad de los compradores de actuar diligentemente para ser conscientes de la situación que rodeaba a la vivienda objeto de adquisición, principalmente porque consta en la escritura de compraventa de la vivienda efectuada por el demandado exesposo a los codemandados adquirentes (folio nº 96/106) varias circunstancias que podían entrever la necesidad de contar con el consentimiento de quien perteneciera o hubiera pertenecido a la sociedad de gananciales . En primer lugar donde se hace constar el estado civil del vendedor "divorciado", en segundo lugar en el exponente I que es dueño con carácter privativo, ambas premisas hacen prever que se tiene que investigar o corroborar como es el estado de los bienes después del divorcio, y aun cuando del registro se constatara privativo, ya que conforme se ha venido señalando a lo largo de esta resolución si la vivienda se paga a plazos pertenece pro indiviso a la sociedad de gananciales; y que se pagó a plazos se conoció en el mismo momento de la compraventa ante el notario que autorizó la escritura porque se acompaña en ese acto y porque se reconoce que de la cantidad pagada se destina una parte a cumplir con la hipoteca (folio nº 107/121), y en esa escritura que se tuvo a la vista en el acto de compraventa se hace constar, como ya se señaló que la esposa también venia obligada al pago.
No se puede presumir la buena fe del adquirente porque se ha podido comprobar que no fue suficientemente diligente ante el contenido de la escritura de compraventa y de la de hipoteca acompañada al acto notarial, para saber si se necesitaba el consentimiento del otro cónyuge, añadiéndose que sabían que el régimen matrimonial era el de gananciales.
Es de destacar también la cantidad que consta como precio satisfecho 70.000€ (folio nº 101 vuelta) cuando en la escritura de ampliación de la hipoteca que recae sobre dicha vivienda consta una tasación suscrita por el propio banco en el mes de marzo de 2009 ascendente a 169.611,16 €, pudiendo constituir una base de sospecha de cooperación en las partes para la adquisición.
Y, por último añadir lo que señala el artículo 91 del Reglamento Hipotecario ... " 1. Cuando la Ley aplicable exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, será necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter...", previsión con la que tampoco se ha cumplido:"
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia número 270/2017, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso número 332/2017; Ponente: D. JOAQUIN GONZALEZ CASSO;
(2) Sentencia número 419/2017, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid; Recurso número 784/2016; Ponente: D. JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU;
