martes, 23 de febrero de 2021

APUNTES SOBRE EL CONTRATO DE SEGURO Y LA INDEMNIZACIÓN POR PARALIZACIÓN DE UN NEGOCIO DURANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19


Mucho se ha discutido si la paralización de un negocio, a consecuencia de la legislación estatal dictada por la pandemia del COVID-19, está o no cubierta por el contrato de seguro en los supuestos en que se haya incluido una cláusula "delimitadora del riesgo cubierto", que contemple el un periodo de indemnización concreto para el supuesto de pérdida de beneficios por paralización de la actividad negocial durante un plazo determinado.

La reciente Sentencia Núm. 13/2021, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Girona (Núm. de Recurso: 35/2021; Núm. de Resolución: 59/2021, Ponente: D. FERNANDO LACABA SANCHEZ) describe bien la controversia al afirmar que:

"Surge la duda de si, el supuesto de paralización como consecuencia de la pandemia por COVID-19 está o no cubierto, en la medida, que por dicho motivo, ocasiona la pérdida de beneficios durante el período de indemnización, sin entrar en disquisiciones dogmáticas sobre si se debe distinguir si el negocio se interrumpe por causa del virus, o por causa de una medida gubernamental de paralización (en cuyo caso podría surgir la duda de si la aseguradora puede o no repetir al Estado), puesto que, en todo caso, el asegurado ve interrumpido su negocio y mermados sus ingresos, y precisamente por ello, cuando en el condicionado general no se contempla expresamente el apartado "paralización por resolución gubernativa ante una pandemia", y ello se opone por la aseguradora al asegurado, nos hallamos ante una clara limitación de los derechos del asegurado en un contrato de adhesión, por lo que, su validez y oponibilidad vendría condicionada al cumplimiento de los específicos requisitos, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, del art. 3 LCS".

Abundando en esa dirección, se dice que "(R)efuerza el argumento de que nos hallamos ante una cláusula limitativa, el hecho de que, el condicionado general, contiene, en su apartado III, referido a "Cobertura de daños", una expresa remisión al condicionado particular donde la indemnización por cese de negocio tiene una limitación temporal de cobertura o " claim made" ( art 73.2º LCS), las cuales, recientemente fueron objeto de interpretación por las SSTS 252/2018 de 26 de abril, de pleno, 170/2019, de 20 de marzo, 185/2019, de 26 de marzo y nº 421/2020, como clausula limitativa"

La resolución comentada se muestra muy contundente al destacar que "el hecho de que la póliza examinada no contemple expresamente, la cobertura del riesgo referido a la paralización del negocio por la pandemia, impone que su exclusión en el condicionado general por la aseguradora, reclamaba los requisitos del art. 3 LCS (estar destacada de forma especial y aceptación por escrito del asegurado) y ello, por aplicación de los principios antes mencionados, referidos al contenido natural del contrato de seguro y a las expectativas que podía tener el asegurado, cuando acepto la póliza por ver cubierto, de manera expresa, "Pérdida de beneficios/Paralización de la actividad". Aceptar lo contrario, supondría tanto como restringir la cobertura esperada por el asegurado, dejando desnaturalizada la paralización del negocio cubierto, en principio, por el seguro contratado".

Lo que resulta indiscutible es que los seguros y coberturas referidos a lucro cesante o de pérdida de beneficios normalmente quedan sujetos a la existencia de un daño material previo. 

Tal vez todo ello cambiaría, si, como señala la Sala con cierto gracejo, las aseguradoras contemplaran expresamente "en sus pólizas las situaciones de pandemia, pues (...) : "Las cláusulas delimitadoras del riesgo establecen exclusiones objetivas de la póliza o restringen su cobertura en relación con determinados eventos o circunstancias, siempre que respondan a un propósito de eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato (fijado en las cláusulas particulares, en las que figuran en lugarpreferente de la póliza o en las disposiciones legales aplicables salvo pacto en contrario) o en coherencia con el uso establecido y no puede tratarse de cláusulas que delimiten el riesgo en forma contradictoria con el objeto del contrato o con las condiciones particulares de la póliza, o de manera no frecuente o inusual".

Dicho esto, no cabe duda de que en el Derecho Comparado encontramos una base para tales razonamientos, pues en Reino Unido se ha dictado recientemente una Sentencia impulsada por el regulador y determinadas aseguradoras que se pronuncia sobre la eficacia de multitud de clausulados a éste respecto (coberturas de "... business interruption"), y en Francia ya diversos tribunales también se han pronunciado sobre las reclamaciones formuladas sobre éste mismo particular (coberturas de "... pertes d'explotation")

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración de McCauley “Mac” Conner.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

martes, 9 de febrero de 2021

APUNTES SOBRE LA IMPOSICIÓN DE COSTAS A UNA ENTIDAD BANCARIA, PESE A ALLANARSE A LA DEMANDA, HABÍA RECHAZADO PREVIAMENTE UNA RECLAMACIÓN EXTRAJUDICIAL QUE TENÍA EL MISMO CONTENIDO REALIZADA ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL REAL DECRETO-LEY 1/2017



La reciente Sentencia Núm. 36/2021, de 27 de enero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (de la que ha sido Ponente el Magistrado D. RAFAEL SARAZA JIMENA), ha estimado el recurso de un consumidor e impuesto las costas procesales de un pleito por "cláusula suelo" abusiva a la entidad bancaria que, pese a allanarse a la demanda judicial, había rechazado previamente una reclamación extrajudicial que tenía el mismo contenido realizada antes de la entrada en vigor del .Real Decreto-Ley 1/2017.

Esta resolución debe haberle parecido de muy mal agüero al sector financiero. Pero ¿qué significado tiene esta Sentencia?

El Pleno de la Sala Primera nos recuerda que, a raíz de la Sentencia del TJUE de 21/12/2016,  asuntos C-154/15 y C-307/17 acumulados, caso Gutiérrez Naranjo, que declaró contraria al Derecho de la UE la limitación temporal del efecto restitutorio propio de la nulidad de las cláusulas suelo declarada en la Sentencia Núm. 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, se dictó el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

Existe un acuerdo general, y así lo expresa el propio Real Decreto-Ley, en que la norma tenía por objeto "el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria". 

No es de extrañar que, en su Exposición de Motivos, se indicarse que la norma trataba de ofrecer una mayor protección a los consumidores estableciendo un cauce que les facilitara la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito

Esta tarea no era nada fácil y, ante el previsible incremento de las demandas de consumidores, se justificó la "extraordinaria y urgente necesidad" de arbitrar un cauce de reclamación extrajudicial, de carácter voluntario para el consumidor, e imperativo de atender para las entidades bancarias, que facilitara la consecución de acuerdos en materia de cláusulas suelo.

La Sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D. RAFAEL SARAZA JIMENAL,  pone relieve que la actuación inicial que dicha norma preveía para el consumidor no difería de la que el apartado segundo del art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé para entender que "en todo caso, existe mala fe" del demandado allanado que justifica su condena en costas: formular una reclamación extrajudicial frente a la entidad financiera con la que mantiene la controversia. 

Asegura que el Real Decreto-Ley 1/2017 no exige siquiera que sea "fehaciente y justificado", como prevé el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, limitándose a establecer que el consumidor formule una reclamación a la entidad financiera que incluyó en el contrato de préstamo o crédito garantizado con hipoteca inmobiliaria una cláusula suelo.

Merece la pena destacar que, frente al no establecimiento de nuevas obligaciones para el consumidor, para facilitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor por la aplicación de la cláusula suelo, el Real Decreto-Ley 1/2017 sí que previó una serie de obligaciones para las entidades bancarias que hubieran utilizado cláusulas suelo, ya que las obligó a implantar, en el plazo de un mes, el sistema de reclamación previa que se regula en el art. 3 de la norma, que incluía una serie de exigencias de publicidad ("garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario"), plazos y actuaciones debidas por parte de la entidad financiera para dar respuesta a la reclamación del consumidor.

Sin embargo, en el caso concreto examinado en vía de casación, ha de matizarse que la actuación inicial del consumidor tuvo lugar antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2017. ¿Cómo actuar en tales casos? La solución dilema llega a través del siguiente razonamiento:

"(...) dicha actuación fue justamente la prevista en esta norma: efectuar una reclamación a la entidad financiera para que dejara de aplicar la cláusula suelo y le devolviera lo indebidamente cobrado por su aplicación.

La entidad financiera rechazó la solicitud. Alegó que su actuación había sido correcta y que la cláusula suelo no era abusiva. Sin embargo, interpuesta la demanda, se allanó a la misma.

La entrada en vigor del RDL 1/2017 no tuvo trascendencia alguna en la situación producida por la reclamación del consumidor y la respuesta negativa que le dio la entidad financiera, puesto que dicha norma no contenía ninguna previsión que modificara, en lo que es relevante en el presente recurso, la situación existente antes de su entrada en vigor: si el consumidor formulaba la reclamación a la entidad financiera para que dejara de aplicar la cláusula suelo y le devolviera lo cobrado en su aplicación, la entidad financiera la rechazaba, el consumidor interponía una demanda y la entidad financiera se allanaba, que es lo sucedido en este caso, había de entenderse que concurría mala fe en la demandada a efectos de su condena en costas. Esta era la solución procedente en estos casos con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 1/2017, por aplicación del régimen general del art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y también lo fue con posterioridad, por la aplicación de lo previsto en dicho RDL 1/2017".

Con este argumento, el Pleno llega a la conclusión de que el pronunciamiento de la Audiencia Provincial al no imponer las costas a la entidad financiera allanada porque el consumidor no volvió a formular la reclamación, carece de justificación e infringe los arts. 3 y 4 del Real Decreto-Ley 1/2017, interpretados a la luz de la letra y de la finalidad de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, toda vez que entiende que concurría el supuesto de hecho que aquellos preceptos prevén como presupuesto de la condena en costas de la entidad financiera: el consumidor reclamó a la entidad financiera, esta rechazó la reclamación y posteriormente se allanó a la demanda del consumidor.

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de James R. Bingham.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

sábado, 6 de febrero de 2021

UNOS APUNTES SOBRE LA DESIGNACIÓN DE LA PERSONA FÍSICA QUE HA DE INTERVENIR EN LA CAUSA PENAL COMO REPRESENTANTE DE LA PERSONA JURÍDICA INVESTIGADA O ACUSADA



La designación de la Persona Física que ha de intervenir en la causa penal como representante de la Persona Jurídica investigada o acusada tiene trascendencia respecto de las posibles estrategias de defensa y de la posición que pueda adoptar en el proceso respecto de las imputaciones efectuadas a la Persona Jurídica, de modo que es necesario tener en cuenta los posibles conflictos de intereses evitando, en esos casos que la Persona Jurídica comparezca en el proceso representada por otro de los acusados que pueda tener intereses contrapuestos, no solo respecto de las cuestiones de fondo, atinentes a la existencia o no del delito investigado, sino incluso en relación con la orientación que deba darse al mismo ejercicio del derecho de defensa

Adviértase que, como indica la Sentencia Núm. 123/2019, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo [1]"(...) los intereses del administrador acusado, sea socio o no de la entidad igualmente acusada, pueden no coincidir con los de ésta, con los de los socios minoritarios, o, incluso, con los de los trabajadores".

El Auto Núm. 538/2018, de 4 de octubre, de la Audiencia Nacional [2], explica cómo la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha optado por la antropomorfización en la representación y defensa de la entelequia ontológica que es la Persona Jurídica, de tal suerte que el nombramiento de "la persona especialmente designada" por la misma para "declarar" es puntual para cada caso penal concreto (es decir, para cada específica Diligencias Previas), no estableciendo criterio apriorístico para su selección y, en consecuencia, habrá de realizarse conforme a la normativa que regule la concreta configuración de los acuerdos para tal nombramiento, según el tipo de Persona Jurídica afectada.

Añade que el Legislador otorga plena libertad a la Persona Jurídica para que en cada caso concreto designe a quien considere que mejor vaya a representar sus intereses, selección que se realizará normalmente en función del tipo de delito, del momento en que se produjo, o incluso del departamento en que ocurrieron los hechos.

Asimismo, el Auto destaca que en la libertad de designación del representante especialmente designado existe un límite legal y otro introducido por la Jurisprudencia.

Por lo que se refiere al límite legal, explica que dicho límite está fijado en el artículo 786. bis 1. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que señala para la fase de Juicio Oral que " no se podrá designar a estos efectos a quien haya de declarar en el juicio como testigo ". 

Sin embargo, puntualiza que si tal circunstancia se conoce antes, por ejemplo, en la fase de instrucción, este veto que pretende evitar fraudes, habrá de adelantarse a las designaciones que se realicen en esa fase, con el objeto de evitar que una misma persona pueda mentir y lo contrario según la fase del proceso y el carácter con que lo haga. 

Y es que el testigo declara bajo juramento y con obligación de decir verdad con apercibimiento de incurrir en delito de falso testimonio si mintiere, características que no son de aplicación a quien declare en representación de la Persona Jurídica.

Ante este conflicto y para evitar que se "blinde" designándose como representante a quien deba declarar como testigo -sobre hecho ajeno y no propio-, el Legislador opta por proteger la verdad real que persigue el carácter público del Derecho Procesal Penal.

Como bien recuerda el citado Auto, el límite jurisprudencial lo establece inicialmente la Sentencia Núm. 154/2016, de 29 de febrero, del Tribunal Supremo [3]. al alertar del posible conflicto de intereses que puede operar entre la defensa de la Persona Física y la de la Persona Jurídica, toda vez que esta función supone dirigir y adoptar las decisiones oportunas en cuanto a la estrategia a seguir para salvaguardar los intereses de su representada, pudiendo afectar asimismo a derechos de terceros (trabajadores, acreedores, accionistas minoritarios, etc.). Así advierte que:

"Dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario -la Persona Física investigada- la posibilidad de llevar a cabo actuaciones como la de buscar una rápida conformidad de la Persona Jurídica, proceder a la indemnización con cargo a esta de los eventuales perjudicados, y obviamente, no colaborar con las autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del representante, o cuanto menos, de desincentivar el interés en proseguir las complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.

Cuando además, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (anterior art. 31 bis. 2 CP ), la persona jurídica responderá "...aún cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella" y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso ante el "...hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia..." .

Semejante cuestión, de tanta trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de "defensor judicial" de la Persona Jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en representación de los intereses de terceros afectados por las posibles consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la Persona Jurídica, etc. o como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 (art. 51.1 ) mediante la atribución de esas funciones de defensa, con carácter prioritario, al "director del sistema de control interno de la entidad" (el denominado también como "oficial de cumplimiento" ), evidentemente no puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala.

Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la Persona Jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente, disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.

Y todo ello incluso siempre que, a esas alturas, resultase ya ineficaz la decisión óptima de retrotraer las actuaciones no al acto del Juicio oral sino a su momento inicial, a fin de que la presencia plena del derecho de defensa de la persona jurídica a lo largo de todo el procedimiento se cumpliera, en aras a seguir la estrategia más favorable para ella en todas sus posibilidades, incluida la de la importante colaboración con las autoridades desde su inicio, para el completo esclarecimiento de los hechos o la reparación de los perjuicios ocasionados por el delito (vid. atenuantes del art. 31 quáter, antes 31 bis.4, CP ), finalidad determinante, dentro de criterios de política criminal, para la existencia del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.

No obstante, tras dejar constancia para ulteriores ocasiones de tales exigencias, a las que tanto Jueces Instructores como Juzgadores habrán de prestar en futuros casos la oportuna atención, en el presente supuesto un pronunciamiento de nulidad semejante no procede, toda vez que no se concreta el perjuicio para la recurrente, constitutivo de verdadera indefensión, que hubiera podido sufrir, resultando además excesivamente complejo, inadecuado y, sobre todo, de escasa utilidad práctica, incluso por las razones que acaban de exponerse en el párrafo anterior, de modo que lo que ha de concluirse, a la postre, es en la desestimación del motivo, a causa de esa inutilidad práctica y ausencia de lesión efectiva de su derecho, sin perjuicio de que, como queda dicho y para futuras ocasiones, se haya de prestar atención a las anteriores consideraciones dirigidas a Jueces y Tribunales para que, en la medida de sus posibilidades, intenten evitar, en el supuesto concreto que se aborde, que los referidos riesgos para el derecho de defensa de la Persona Jurídica sometida a un procedimiento penal lleguen a producirse, tratando de impedir el que su representante en las actuaciones seguidas contra ella sea, a su vez, una de las personas físicas también acusadas como posibles responsables del delito generador de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Por otro lado, unas admoniciones semejantes así mismo deberían de servir de advertencia al Legislador para que remedie normativamente la posibilidad de que se produzcan situaciones indeseables de esta clase, con una regulación adecuada de la materia".

Empero, y como la norma inicialmente no impide que se designe a la Persona Física presunta autora de la acción punible para representar a la Persona Jurídica en el proceso, la posterior Sentencia Núm. 221/2016, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo [4], puntualiza que:

"La regla prevista en el art. 786 bis de la LECrim no está exenta de dificultades. No aborda muchos de los problemas imaginables. Será la experiencia la que vaya marcando las pautas para eludir el riesgo de colisión de intereses que se traduzca en una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de las Personas Físicas autoras del delito de referencia, haciéndolo bajo el paraguas protector de una estrategia de defensa al servicio de aquélla.

En el caso que nos ocupa, es palmario que la representación legal de A... G.I. S.L no debería haber sido asumida por Blas . La decisión judicial de aceptar para la representación y defensa de ambos sujetos de la imputación a los mismos profesionales, podría haber conducido a una escisión funcional nada beneficiosa para uno u otro imputado. Sin embargo, decisiones de esta naturaleza no deberían ser resueltas con un automatismo incompatible con las circunstancias de cada caso concreto. Sólo la constatación de que esa indeseable identidad ha producido efectos perjudiciales, debería conducir a la declaración de vulneración del derecho de defensa".

De lo anterior se colige que no puede haber conflicto de interés entre entes (una Persona Física, recurrente y una Persona Jurídica, recurrida) que tienen defensas autónomas distintas.

En efecto, como expresa el precitado Auto Núm. 538/2018:

"El derecho de Defensa, además, supone libertad en la elección de estrategia de cada defendido.

Al no haber una única estrategia posible ni en la posición de la Acusación ni en la de la Defensa -allanarse, reconocer, oponerse, negar...- forma parte nuclear del derecho de Defensa elegir libremente la que cada uno quiera, en atención a lo que se considere su interés, afecte ello a terceros o no

Coadyuvar, por ejemplo, a la posición acusatoria aportando diligencias de prueba que, en su caso, puedan incluso incriminar a la Persona Física coinvestigada, no es una estrategia de conflicto de interés, como no lo es un pacto con la Acusación pública que incrimine a otro coacusado. Es simple libertad de estrategia que no puede condicionar quien es parte distinta y está asistida por Abogado diferente en una misma causa.

En ello, nada tiene que ver, ni a nada obsta, que se sea parte diferente en otro proceso criminal, aunque se repitan parte de sus protagonistas, pues el objeto del proceso no lo conforman únicamente los investigados, sino también las circunstancias fácticas del hecho punible que se les achaca, que, en sendas Diligencias Previas aludidas como afectadas en el recurso, es distinto.

En consecuencia, no nos encontramos ante un conflicto de interés, sino ante un interés en conflicto, como normalmente ocurre -salvo allanamientos y conformidades- en los procesos dialécticos como el penal.

Como vamos a analizar a continuación acudiendo a la jurisprudencia, no es un mismo Letrado el que defiende a la Persona Física en perjuicio de la Persona Jurídica, ni viceversa, porque sencillamente cada cual tiene su propia defensa, de su propia elección, y en nada influye qué posición procesal tiene en otras causas distintas, por relacionadas que parezcan.

Lo que un Abogado puede saber de una empresa y de sus trabajadores o directivos, la prueba que puede o no aportar a una causa concreta, lo sabe y aporta, tanto si luego ejerce de Acusador como si ejerce de Defensa, y no se puede pretender expulsar esos conocimientos de la estrategia de libre elección pretendida por la parte, obligando a cambiar de Abogado, y menos, pretender reabrir una cuestión que ya ha sido cerrada -cosa juzgada material- en esta fase de instrucción, como es la resuelta en el Auto nº 416/2018 de esta sección, de 23/07/2018 , que permitió a D,,,, S.A. comparecer en la doble condición de Defensa y Acusación, con las condiciones que se señalaron en aquella resolución.

Sería contrario a la buena fe ( Art. 11.2 LOPJ ) pretender excluir al Abogado elegido por la empresa que conoce sus intereses -un a modo de "ponga otro Abogado que tenga menos conocimientos de D..., S. A., que es lo que me conviene"-, para defender los intereses de otro coacusado, limitando y empobreciendo la estrategia de uno, para primar, en su contra, los intereses de otro.

Aceptarlo supondría acabar con la libertad de estrategia que implica el derecho a la libre designación de Abogado de confianza que el Art. 24 CE protege y reconoce a cada ente que se ve sometido al proceso penal, también a los corporativos".

Desde esta perspectiva, el Auto Núm. 538/2018 realiza las siguientes puntualizaciones:

  • el conflicto de interés se predica del hecho de que tanto la Persona Física como la Personal Jurídica, actúen representados por una misma persona (incluso asistidas por un mismo Abogado);
  • aun siéndolo, debe apreciarse algún género de perjuicio concreto por el hecho de la doble representación o asistencia, de modo que se genere efectiva indefensión de uno por la estrategia de desproteger al otro, elegida por la Persona Física/Persona Jurídica o el Abogado que represente a los dos, situación que no puede producirse en un caso en que la Persona Física y la Persona Jurídica en lid, acuden al proceso cada cual representados y asistidos por Abogado diferente, que, obviamente tiene el derecho a elegir la estrategia de defensa que le convenga (incluso aunque perjudicara a la contraria, v. gr: confesar y aportar prueba para conseguir una atenuación que desvele prueba contra el otro coinvestigado);
  • cuando hay posición procesal diferente y asistencia Letrada diferente, no cabe pensar en conflicto de interés. No es lo mismo, por ejemplo, que un mismo Abogado asista a quien ha ocasionado un accidente de tráfico y a su Aseguradora, para condicionar la defensa de la segunda desasistiendo los intereses del primero, que, que cada cual tenga su Abogado y opte por la estrategia procesal que libremente quiera, aunque consista en cooperar con la Acusación, reconociendo hechos y aportando prueba de lo que ha hecho el otro coinvestigado.
  • la afección al derecho de defensa se podría producir donde una misma representación o defensa, para dos entes diferentes, manifieste una estrategia contrapuesta o de conflicto, donde la de uno -activa- condiciona la del otro -pasiva-, que la sufre;
Resulta muy ilustrativo de esos conflictos de intereses el caso examinado por la Sentencia Núm. 123/2019, en la que se explica lo siguiente:

"(...) el coacusado A,,, fue designado en la fase de instrucción como representante de la entidad R... L..., S.L., lo cual aparecía justificado formalmente por el hecho de ser el socio mayoritario con un 51%, Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado. El Juez de instrucción rechazó tal designación, al entender que existían intereses contrapuestos con los de la sociedad. Decisión que, en principio, ha de considerarse razonable si se tiene en cuenta que el 49% restante correspondía a otros cuatro socios e, incluso, que el citado fue designado Consejero Delegado junto con otros dos socios.

Tras algunas incidencias, se designó a H... , como representante en el proceso de la sociedad recurrente, el cual prestó declaración en tal concepto en la fase de instrucción.

En el juicio oral, tras varias incidencias, para la fecha en la que efectivamente se celebró, se citó a H... como testigo, haciéndose constar en el acta que A... comparecía en nombre de R... L..., S.L.. En el curso del plenario, H... prestó declaración como testigo, bajo juramento o promesa de decir verdad. Ni las partes ni el propio Tribunal hicieron observación alguna sobre el particular.

(...) los derechos de la Persona Jurídica, como acusado en el proceso penal, no fueron respetados en la forma correcta. La falta de citación del representante designado para el proceso, para su comparecencia en el acto del juicio oral, le supuso a la persona jurídica la imposibilidad de prestar declaración, con los derechos inherentes a la posición de acusado, así como de hacer uso de la última palabra en ejercicio del derecho de autodefensa".

La Sala de Casación explica que: 

"es responsabilidad del Tribunal (...) verificar que las partes, en este caso los acusados, han sido citados y comparecen debidamente representados al acto del plenario, para que puedan ser oídos. En un caso como el presente en el que, ya desde la instrucción, se había apreciado la existencia de conflicto de intereses que justificaba que la sociedad acusada estuviera representada por persona distinta de la Persona Física contra la que también se dirigía la acusación, era necesario asegurarse de que la Persona Jurídica acusada era citada en la persona designada, precisamente, para su representación.

(...)  debió tenerse en cuenta, antes de admitir la prueba o, en su caso, al inicio del juicio oral, que el artículo 786 bis de la LECrim , no permite que sea designado como representante de la Persona Jurídica quien haya de declarar en el juicio como testigo.

Aunque también es cierto que ese mismo precepto dispone que la incomparecencia de la persona especialmente designada por la Persona Jurídica para su representación no impedirá en ningún caso la celebración de la vista, que se llevará a cabo con la presencia del Abogado y el Procurador, sin embargo, la aplicación de esta previsión ha de partir de una correcta citación del representante, sin que pueda extenderse a los casos de ausencia de tal citación.

Por otro lado, tampoco puede dejar de valorarse que, en el caso, la Persona Jurídica y el acusado Persona Física comparecían representados por el mismo Procurador y defendidos por el mismo Letrado, lo cual parece difícilmente compatible con la contraposición de intereses ya apreciada en la instrucción y que había dado lugar a la designación de un representante especial y distinto del otro acusado, sin que se constate ningún suceso que la hubiera hecho desaparecer.

En consecuencia, ha de apreciarse un déficit relevante en las condiciones en las que la Persona Jurídica compareció y pudo desarrollar su defensa en el plenario, y no solamente por no haber sido adecuadamente citada la persona especialmente designada para su representación en la causa penal, sino también porque fue representada procesalmente por la misma Procuradora y defendida por el mismo Letrado que actuaban en representación y defensa de otro acusado con el que se había apreciado la existencia de intereses contrapuestos, lo que en el caso, dadas las circunstancias, bien pudo haber causado un déficit en la defensa. Apreciación, que como hemos dicho más arriba, no es irrazonable, teniendo en cuenta que el acusado Persona Física era titular solamente del 51% de la sociedad, correspondiendo el otro 49% a otros cuatro socios; que todos ellos formaban parte del consejo de administración; que dos de ellos eran, junto con aquel acusado, administradores mancomunados, siendo necesarias dos firmas; y que no habían sido acusados en la causa".

Desarrollando esta idea, la Sala argumenta que 

"(...) la existencia de una situación de indefensión para la Persona Jurídica impone la nulidad de la sentencia y del juicio oral en lo que a ella se refiere. La cuestión es si tal nulidad debe afectar también al otro acusado, A... .

La responsabilidad de la Persona Jurídica requiere como presupuesto la comisión de alguno de los delitos que se señalan en la parte especial del Código Penal (CP) como imputables a las mismas, por parte de algunas de las personas y en las condiciones establecidas en el artículo 31 bis y siguientes del CP . El fundamento se encuentra en el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas o sistemas orientados a controlar y evitar la comisión de determinados delitos que pudieran cometerse en su ámbito de organización.

(...) el sistema de responsabilidad penal de la Persona Jurídica se basa, sobre la previa constatación de la comisión del delito por parte de la Persona Física integrante de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización".

(...) la determinación del actuar de la Persona Jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (...), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la Persona Física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las Persona Físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la Persona Jurídica".

Es evidente que la mera inexistencia de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de representantes, directivos y subordinados, tendentes a la evitación de la comisión de delitos imputables a la Persona Jurídica, no constituye, por sí misma, un comportamiento delictivo. LPersona Jurídica no es condenada por un (hoy inexistente) delito de omisión de programas de cumplimiento normativo o por la inexistencia de una cultura de respeto al Derecho. Para que sea condenada, es precisa la comisión de uno de los delitos que, previstos en la parte especial del Código Penal, operan como delito antecedente, tal como aparece contemplado en el artículo 31 bis; y que haya sido cometido por una de las personas en dicho precepto mencionadas. La condena recaerá precisamente por ese delito. Y, además, será necesario establecer que esas hipotéticas medidas podrían haber evitado su comisión.

Por lo tanto, a la Persona Jurídica no se le imputa un delito especial integrado por un comportamiento de tipo omisivo, sino el mismo delito que se imputa a la Persona Física, en el cual, generalmente, participará a través de una omisión de las cautelas obligadas por su posición de garante legalmente establecida, tendentes a evitar la comisión de determinados delitos. No se trata, pues, de una imputación independiente de la realizada contra la Persona Física, sino que tiene a ésta como base necesaria de las consecuencias penales que resultarían para la Persona Jurídica. A ésta le concierne, pues, no solo lo relativo a si su organización contiene medidas o planes de cumplimiento normativo, integrantes o no de un plan completo, establecidas con la finalidad de prevenir delitos o de reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. También le afecta todo lo relativo a la prueba de los hechos ejecutados por las Personas Físicas, con todas las circunstancias que pudieran influir en la evitabilidad del delito concreto imputado, así como a la calificación jurídica de la conducta.

En consecuencia, ello justifica que, siendo posible, no se deba excluir a la Persona Jurídica de la discusión, característica del juicio oral, respecto de la acreditación, fáctica y jurídica, de la comisión del delito antecedente por parte de la Persona Jurídica, evitando la celebración de un juicio contra aquella contando ya con la existencia previa de una declaración de hechos probados, referidos a la Persona Física, pero que le afectarían directamente

En este punto la Sala subraya que "ha de reconocerse la posibilidad de enjuiciar separadamente a la Persona Jurídica, ( artículo 31 ter CP ), pero no debe ser excluida de la posibilidad de negar mediante su defensa la comisión del delito antecedente imputado a la Persona Física, si no lo impiden las propias circunstancias de la causa".

Al profundizar en el caso examinado en vía de casación, los Magistrados expresan que "la Persona Jurídica fue representada en el plenario por Procurador y Abogado, pero resultaron ser los mismos que representaban y defendían a la Persona Física, a pesar de que, ya desde la instrucción se había apreciado la existencia de un conflicto o contraposición de intereses entre ellos, que nadie negó, ni entonces ni posteriormente", concluyendo que es "razonable entender que su defensa no fue lo efectiva que debería haber sido, al menos en lo que se refiere concretamente a la citación y presencia de su representante en dicho acto".

Aparte de dicha aproximación, la Sala insiste en que, a diferencia de otros casos en los que las consecuencias para la Persona Jurídica son de orden civil, lo cual ha permitido justificar su no intervención en algunos aspectos penales, "en los casos de responsabilidad penal, la determinación de la existencia del delito antecedente imputado a la Persona Física, es un elemento necesario para establecer las consecuencias de orden penal que afectarán a la Persona Jurídica, lo que justifica su presencia y posibilidad de intervención en las cuestiones relativas a esa materia".

Enlazando con lo expuesto, la Sala  concluye que, a efectos de evitar cualquier asomo de indefensión, la anulación de la Sentencia y del juicio oral ha de extenderse a ambos acusados (es decir, a la Persona Física y a la Persona Jurídica), debiendo celebrarse un nuevo juicio en el que sea citado correctamente el representante especialmente designado por la Persona Jurídica, debiendo facilitarse la posibilidad de que la Persona Jurídica pueda designar nuevos Procurador y Letrado, diferentes de los que representen y defiendan a la Persona Física acusada, designándose de oficio, si fuera pertinente.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 123/2019, de 8 de marzo, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 1763/2018; Núm. de Resolución: 123/2019; Ponente: D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA; 

[2] Auto Núm. 538/2018, de 4 de octubre, de la Audiencia Nacional; Núm. de Recurso: 510/2018; Núm. de Resolución: 538/2018; Ponente: D. ELOY VELASCO NUÑEZ;

[3] Sentencia Núm. 154/2016, de 29 de febrero, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10011/2015; Núm. de Resolución: 154/2016; Ponente: D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN:

[4] Sentencia Núm. 221/2016, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 1535/2015; Núm. de Resolución: 221/2016; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Mike Ludlow.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO