Sumario:
I. Introducción.
II. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y caracteres de la fianza.
III. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la subrogación del fiador y el régimen de extinción de la fianza
IV. Detalles del caso concreto.
V. Decisión de la Sala sobre la actuación del acreedor al promover la cancelación de la hipoteca de primer rango como consecuencia de la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de ejecución de la segunda hipoteca:
VI. Recapitulación final.
VII. Jurisprudencia referenciada.
VIII. Derecho de Imagen.
I. Introducción.
La Sentencia Núm. 600/2020, de 12 de noviembre, del Tribunal Supremo (Sala Primera) [1], ha abordado la cuestión relativa a la liberación del fiador en caso de imposibilidad de subrogación en los derechos del acreedor.
A continuación, les expongo una síntesis de la fundamentación. Veamos:
II. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y caracteres de la fianza.
Aun cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal.
La Sentencia Núm. 56/2020, de 27 de enero, del Tribunal Supremo (Sala Primera)[2], entiende que esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación.
Esto es, el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).
La Sala resalta que las dos notas que caracterizan principalmente la fianza son:
- la accesoriedad que responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), de tal suerte que si bien dichos vínculos obligacionales nacen y subsisten sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella;
- la subsidiariedad que es un elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.
Continúa señalando que la fianza puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal
Empero, incluso en el supuesto de la denominada "fianza solidaria", no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta.
En este sentido se advierte que aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda desnaturalizada.
La Sentencia Núm. 770/2002, de 22 de julio, del Tribunal Supremo (Sala Primera) [3], se manifiesta en los siguientes términos:
"el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal [...]. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil [...], aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal"-
De lo anterior se desprende el carácter diferenciado de una y otra obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento.
III. La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre subrogación del fiador y el régimen de extinción de la fianza
El criterio del Tribunal Supremo se basa, en esencia, en que el fiador que paga se convierte por este hecho en acreedor del deudor principal, a fin de evitar un injustificado enriquecimiento del deudor y un correlativo empobrecimiento del fiador. Ello responde al carácter propio de la fianza como negocio de garantía.
Ha de añadirse que este derecho de crédito del fiador frente el deudor principal, cuya deuda ha pagado, se puede articular y satisfacer a través de dos vías distintas:
- mediante una acción de reembolso o regreso;
- y/o tribuyendo al fiador un derecho a subrogarse en el crédito y derechos accesorios que tenía el acreedor que cobró. En este segundo caso (subrogación) el crédito es el mismo que ostentaba el acreedor original, y por ello su antigüedad no es la que corresponde a la fecha de la subrogación, sino la de su constitución inicial, y, además, atribuye al fiador, junto con la titularidad del crédito pagado, los derechos accesorios del mismo crédito, en particular, los privilegios, preferencias y garantías de otro tipo de que el crédito pagado estuviera investido.
Nuestro Derecho reconoce ambos derechos, y correlativas acciones, al fiador:
- el reembolso
- y la subrogación.
La Sala entiende que este último precepto constituye una singularización o especificación para el caso de la fianza, una subespecie, de lo previsto con carácter general en el art. 1210.3º CC, en la medida en que el pago hecho por el fiador es sin duda un pago hecho por "persona interesada" en la obligación.
En virtud de lo anterior ha de entenderse que la subrogación atribuye al fiador subrogado el mismo derecho que tenía el acreedor pagado, con sus garantías, privilegios y preferencias. Se trata de un supuesto de novación subjetiva del crédito ( art. 1203.3º CC).
De conformidad con el art. 1839, mediante el pago surge la subrogación, que no es sino la mera sustitución de la persona del acreedor inicial por el fiador subrogado, que sustituye a aquel como su sucesor (succesio in locum creditoris), sin que, por tanto, a estos efectos, se pueda hablar del nacimiento de un derecho, como diversamente ocurre en el caso del derecho a ser indemnizado del art.1838 CC.
En definitiva, de la propia esencia de la fianza resulta que cuando el fiador paga al acreedor cumple su propia obligación y mediante este cumplimiento satisface el interés perseguido por el acreedor en la obligación principal, obligación que no se ha extinguido por dicho pago, aunque suponga la liberación del deudor frente a su primitivo acreedor.
El pago provoca la extinción de la obligación propia del fiador y la liberación del deudor frente al acreedor original, pero no la extinción de la obligación principal afianzada.
En su lugar se produce una novación subjetiva del vínculo obligatorio principal, legalmente prevista.
El pago que de su obligación efectúa el fiador forma parte del contenido propio de la garantía asumida, contenido que integran también los derechos de reembolso y subrogación (presupuesto aquel pago).
El funcionamiento de la subrogación del fiador en la posición jurídica del acreedor puede desenvolverse bajo distintas modalidades, según que la acción a que habilita se dirija eventualmente contra un tercero (v.gr. acciones revocatorias o subrogatorias) o contra el deudor principal.
En este caso, el fiador podrá ejercitar una acción directamente dirigida a obtener la prestación mediante un pronunciamiento de condena, o podrá ejercitar en beneficio propio las garantías existentes frente a terceros a favor del acreedor en el momento del pago, siendo esta, como señala la doctrina, una de las mayores ventajas de la subrogación frente a la acción de reembolso o regreso (que, sin embargo, es objetivamente más amplia por incorporar conceptos ajenos a la propia deuda afianzada, como la indemnización de los eventuales perjuicios sufridos: vid. art. 1838 CC). Igualmente podrá reclamar en caso de concurso los privilegios que puedan corresponder al crédito afianzado.
Muy interesante es la mención que se realiza a que un supuesto de particular dificultad se presenta en el caso de que el fiador asegure una deuda garantizada también por hipoteca, prenda u otra garantía real, constituida por persona distinta del deudor principal.
En estos casos de garantías (fideiusoria e hipotecaria) concurrentes, si el fiador paga la deuda, queda facultado para subrogarse e ingresar en la posición del acreedor, y puede aprovecharse de la garantía hipotecaria.
Pero si quien paga es el constituyente de la hipoteca (o un tercer poseedor, que al adquirir la finca queda gravado por dicha carga), igualmente podrá subrogarse en la posición del acreedor inicial ( art. 1210.3º CC), pudiendo invocar en su favor el art. 1212 CC, conforme al cual "la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas" (en este caso la fianza).
En virtud del art. 1847 del C. Civil, "la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones".
Esto es, se distinguen dos categorías diferentes de causas de extinción de la fianza:
- las propias de la deuda garantizada, Estas primeras se explican y fundamentan en el hecho de que la fianza es una obligación o relación accesoria, y por ello extinguida la obligación principal asegurada, se extingue también la fianza que la garantiza. Y ello cualquiera que sea la causa de la extinción de la obligación principal: todos los medios de satisfacción del interés del acreedor principal que liberan al deudor principal ( art. 1156 CC), liberan también al deudor subsidiario y extinguen la fianza.
- y las específicas de la obligación del fiador. Estas segundas extinguen la fianza, pero dejan subsistente la obligación garantizada.
Pero, además, existen causas que provocan la extinción de la fianza de forma independiente de la obligación principal, pues el vínculo obligacional derivado de la fianza y el derivado de la obligación afianzada, aun estando causalmente interrelacionados, son distintos y mantienen su propia autonomía.
Así, el pago hecho por el fiador extingue su obligación como fiador, pero mantiene como efecto propio de la fianza el derecho de reintegro o de reembolso.
Y con carácter general, el art. 1847 CC predica respecto de la obligación del fiador las causas generales de extinción de las obligaciones, es decir, el art. 1156 CC (sin perjuicio de las especialidades que concreta para algunos casos el Código, como, por ejemplo, el art. 1848 respeto de la confusión en las posiciones jurídicas de fiador y deudor cuando uno de ellos hereda al otro).
Por su interés conviene detenerse en la referencia que se realiza a que entre las causas específicas de extinción de la obligación del fiador, distintas de las generales del art. 1156 CC y distintas también de las propias de la obligación garantizada, destacando a los efectos de la controversia examinada la causa de extinción prevista en el art. 1852 ( "los fiadores, aunque sean solidarios, quedan libres de su obligación siempre que por algún hecho del acreedor no puedan quedar subrogados en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo")
La Sala destaca que el fundamento de esta norma no se encuentra en meras razones de equidad, sino que brota de la estructura misma del negocio de fianza.
Entiende que el fiador intercede en una obligación ajena, pero en virtud de una relación jurídica de la que forman parte también como elemento constitutivo los derechos de reembolso y de subrogación.
Si este último elemento constitutivo de la relación fideiusoria es alterado, perjudicado o perturbado por una actuación propia del acreedor, es éste quien debe soportar las consecuencias y no el fiador.
De este modo la lesión del derecho del fiador a la subrogación provoca una alteración en las condiciones de actuación de la obligación garantizada, a la que es ajeno el fiador y que no puede perjudicarle sin adulterar el equilibrio prestacional propio del tipo negocial analizado (aquellas condiciones mutadas fueron tenidas en cuenta al convenir la fianza, y el fiador debe poder confiar en que el acreedor conservará con diligencia las garantías ofrecidas por el deudor principal).
Así lo que resulta es la existencia de una carga que incumbe al acreedor de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos, esto es, con extensión a todas las garantías y privilegios del crédito (manteniendo la relación entre débito y responsabilidad como existía en el momento de constituir la fianza).
La tesis de la la Sala es clara:
"Este es el deber cuyo cumplimiento se tutela mediante la norma contenida en el art. 1852 CC, que constituye una suerte de sanción por el incumplimiento de tal carga. Pesa, pues, sobre el acreedor una carga, un deber jurídico, de diligencia. Por ello se afirma que el obstáculo o la imposibilidad de la subrogación debe responder a un hecho propio, una conducta positiva o una mera omisión del acreedor, que le resulte imputable (se excluye el caso fortuito). Como anota García Goyena en sus comentarios "por ser la subrogación de derecho, si no puede realizarse por hecho o culpa del acreedor, no debe a éste ser permitido perseguir al fiador: la regla de derecho es que a cada cual daña su culpa y que por el hecho ajeno no puede empeorarse mi condición".
Asimismo, se precisa que el efecto liberatorio previsto en el art. 1852 CC requiere determinar, a través de su exégesis, los siguientes extremos:
- los hechos o actos del acreedor que tienen entidad y virtualidad para provocar la extinción de la fianza;
- los derechos y garantías sobre los que se proyecta el deber de conservación;
- y el nexo causal entre:
- la conducta del acreedor;
- la imposibilidad de subrogación,
- y la existencia de un perjuicio para el fiador.
Hemos de quedarnos con dos ideas:
- el hecho liberatorio del acreedor ha de ser anterior al pago (si fuese posterior no le resultaría oponible al fiador por el propio efecto legal de la subrogación);
- las garantías que deben conservarse son, al menos, las existentes al tiempo de la constitución de la fianza (sobre las constituidas con posterioridad existen dudas que no es preciso abordar en esta resolución que se refiere a un supuesto en que la constitución de la hipoteca fue coetánea a la de la propia fianza).
De particular interés por sus conclusiones considero la Sentencia Núm. 409/2002, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo (Sala Primera) [4], que realiaza un amplio repaso de la jurisprudencia que ha abordado el art. 1852:
"La S. de 9 de julio de 1908 aprecia la extinción de la fianza porque el acreedor consiente la pérdida de la garantía sin intervención del fiador y sin utilidad alguna para el crédito afianzado; la S. de 20 de diciembre de 1910 se refiere a la exigencia de hechos propios del acreedor; la de 22 de noviembre de 1916 no libera al fiador por haberse omitido los oportunos protestos de unos pagarés, por las razones que expresa; la de 31 de marzo de 1927 hace referencia a la necesidad de un hecho personal y directo del acreedor que haga imposible que los fiadores puedan utilizar sus derechos, y no considera privilegio un reparto de géneros que hicieron los acreedores del deudor en situación concursal; la S. de 7 de octubre de 1993 condiciona la liberación a que exista actividad, acción, hechos del acreedor, no bastando cualquier falta de diligencia o actividad; la S. de 7 de octubre de 1942 resuelve un caso de cooperación activa del acreedor (prestamista y gerente de la sociedad prestataria) en la producción, indebida, de la situación de insolvencia de la entidad deudora; en la S. de 9 de octubre de 1962 no consta la existencia de una actividad real de la parte demandada susceptible de impedir la subrogación; la de 10 de junio de 1966 libera porque el primitivo acreedor al transmitir el crédito sin guardar las solemnidades de la cesión ocasionó que desapareciera la garantía prendaria; en la de 1 de marzo de 1983 se insiste en la exigencia de actividad, acción, hechos y que no es suficiente cualquier falta de diligencia, y se aprecia pasividad del fiador por no exigir del acreedor que ejercitara la reserva de dominio que significaba una garantía; la de 28 de febrero de 1985 estima (a efectos meramente dialécticos) que la simple pérdida de un puesto en el rango hipotecario no puede asimilarse a la imposibilidad de subrogarse en los derechos.. (y añade) "...ni como cuestión de hecho está acreditado que los fiadores se haya visto privados de su derecho a resarcirse en los bienes del deudor principal"; la de 1 de julio de 1988 aprecia la liberación del fiador por haber hecho dejación el acreedor del ejercicio del derecho de abstención en suspensión de pagos que da lugar a la conversión en común de un crédito privilegiado; la S. de 30 de diciembre de 1988 no hace referencia al tema, pero en la instancia se aplicó art. 1852 a cancelación de embargo permaneciendo íntegro el crédito; las SS. de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997 declaran que no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste, puntualizando la primera que no se infringe el art. 1852 CC aunque no se comunique al fiador la ejecución hipotecaria; la S. de 21 de febrero de 1997 libera al fiador porque el acreedor aplicó la garantía prendaria a un crédito distinto del que también era objeto de fianza; y la de 25 de octubre de 1997 también declara extinguida la fianza porque el prestamista hizo efectivo el préstamo a quién no estaba autorizado para el cobro".
La Sentencia Núm. 409/2002, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo (Sala Primera) (Sentencia Núm. 409/2002, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo [5], realiza las siguientes puntualizaciones:
"El art. 1852 CC se refiere a un hecho positivo, o negativo consistente en una abstención de lo que legítimamente se debía llevar a cabo, sin que baste la mera pasividad, con entidad causal para impedir la subrogación - imposibilitándola o incidiendo negativamente en la efectividad o utilidad - en la titularidad de garantías, privilegios o derechos inherentes al crédito. Ha de tratarse de titularidades específicas, pues no existe una garantía general sobre el patrimonio, ni le compete al acreedor preservar la capacidad económica genérica del deudor. Por otra parte, la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho de crédito, o cobra parte del mismo. Esta doctrina no ha sido contradicha por la conducta de la entidad acreedora, pues no consta que haya empeorado por hecho propio innecesariamente la condición del deudor, ni actuado irrazonablemente en su perjuicio, sino que observó una conducta normal encaminada al cobro del crédito [...]".
La Sentencia Núm. 409/2002, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo (Sala Primera) [6], sostiene que:
"..., la subrogación no es aplicable al derecho, privilegio o garantía mediante cuyo ejercicio, y consiguiente extinción, el acreedor hace efectivo su derecho de crédito, o cobra parte del mismo. Esta doctrina no ha sido contradicha por la conducta de la entidad acreedora, pues no consta que haya empeorado por hecho propio innecesariamente la condición del deudor, ni actuado irrazonablemente en su perjuicio, sino que observó una conducta normal encaminada al cobro del crédito; y sin que, por lo demás, quepa tampoco olvidar las especiales circunstancias de la fianza que, habida cuenta las connotaciones "familiares" de la sociedad, la aproximaban a la constituida en el "propio interés"".
Se resalta que la obligación de conservación de las garantías en que eventualmente pudiera subrogarse el fiador no alcanza a aquellas que precisamente permiten, en caso de impago del deudor principal, promover la venta forzosa o ejecución del bien dado en garantía mediante el ejercicio del ius vendendi ínsito en la garantía real.
La Sentencia Núm. 600/2020 añade que:
"... como dice el art. 1858 CC "es también de esencia en estos contratos [prenda e hipoteca] que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor". Venta forzosa que provoca como efecto propio, por consumación del derecho, la cancelación de la propia hipoteca ejecutada que garantizaba el crédito del ejecutante ( arts. 674 y 692.3 LEC)"
En la Sentencia Núm. 470/2007, de 4 de mayo, del Tribunal Supremo (Sala Primera) [7], se refiere que
"..., el hecho del acreedor que impide la subrogación y provoca la liberación del fiador es aquel acto voluntario y libre que de forma activa o pasiva se produce en la misma relación jurídica en la que se había dado la fianza. No así si se produce en otra, ya que aquel acreedor BANESTO, que era titular de dos derechos de crédito podía, sin menoscabo de tercero, ejecutar uno (embargo) y luego otro, hipotecario pero la hipoteca ya estaba extinguida; el fiador, como deudor solidario, paga y se subroga en el crédito, pero no en aquella hipoteca que ya estaba extinguida por consolidación en un procedimiento anterior y por una relación jurídica distinta.".
En la motivación de la Sentencia Núm. 1150/2008, de 4 de diciembre, del Tribunal Supremo (Sala Primera) [8], se puede leer lo siguiente:
"... esta Sala ha centrado el concepto "hecho del acreedor" que no permita al fiador quedar subrogado en las garantías. Según esta jurisprudencia, el art. 1852 CC se refiere a los perjuicios que el acreedor puede producir con el cambio de las condiciones de la obligación garantizada por medio de una actuación o una abstención, que produzca un perjuicio al fiador, de modo que la sentencia de 8 de mayo de 2002 dice que este artículo trata de evitar que por cualquier medio, como puede ser un acuerdo entre acreedor y deudor, se perjudique al fiador y acabe pagando la deuda ajena. Hay, en consecuencia, una carga de preservar el derecho de subrogación del fiador con plenitud de sus efectos y la norma del 1852 CC es una sanción por el incumplimiento de dicha carga.
Esta doctrina es la que debemos aplicar a este recurso y, por tanto, debe comprobarse si el perjuicio ha tenido lugar. En realidad en el supuesto que nos ocupa no se ha producido un perjuicio del derecho de subrogación del deudor porque lo que llevaron a cabo acreedor, ahora recurrente, y deudor, fue extinguir en parte la deuda afianzada. Por tanto se ha producido la extinción en una parte importante de la obligación garantizada mediante el pago de la misma por el deudor, cancelándose en consecuencia la hipoteca. El pago no ha ocasionado ningún perjuicio al aminorarse la obligación garantizada, puesto que la conducta del Banco se encaminó a cobrar el crédito, a lo que tenía perfecto derecho. Además, ciertamente si el acreedor hubiera procedido a ejecutar la hipoteca y vender en pública subasta los dos inmuebles hipotecados, no se podría haber obtenido un precio más conveniente que el que se consiguió con la venta efectuada, o al menos, el demandante no lo ha demostrado en ningún momento".
La Sentencia Núm. 600/2020 entiende que:
"... del conjunto de la jurisprudencia reseñada se desprenden, además, como elementos delimitadores del supuesto de hecho de la norma que: (i) debe existir una relación de causalidad (relación de causa/efecto) o conexión directa entre la conducta del acreedor y la pérdida del derecho o garantía que impida la subrogación; (ii) esta conducta no precisa estar connotada por una idea de ilicitud o culpabilidad, lo que se precisa es que tenga carácter voluntario y sea determinante del efecto impeditivo citado (ejemplo paradigmático sería que el fiador garantice una deuda previamente asegurada con hipoteca, y con posterioridad a su constitución el acreedor consiente la cancelación de la hipoteca antes del pago de la deuda, sin contraprestación); (iii) el efecto liberatorio derivado de la pérdida de la posibilidad de subrogación queda enervado en caso de que respecto del hecho causante de esa pérdida haya mediado el consentimiento o intervención del fiador; éste debe ser ajeno al hecho causante; y (iv) tampoco cabe estimar la extinción de la fianza si la pérdida de la garantía es consecuencia de una disposición legal (como en el caso de la extinción de la garantía por efecto de su activación o ejercicio en un procedimiento de ejecución para obtener con el precio del remate o su adjudicación el pago de la deuda, o por su purga como consecuencia de la ejecución de una hipoteca de mejor rango - art. 692.3 LEC -)."
IV. Detalles del caso concreto.
El 29 de enero de 1999, BBVA concedió un préstamo a la mercantil "A... de G... 131, S.L.", garantizado mediante hipoteca sobre la finca registral ... , del Registro de la Propiedad número dos de Córdoba, y afianzado solidariamente por los demandantes.
El 30 de julio de 2003, Cajasur se subrogó en el préstamo hipotecario anterior, que inmediatamente después fue novado por ampliación de plazo e importe de forma que el capital prestado ascendía a 330.000 euros, a pagar en 294 cuotas. Tanto la subrogación como la novación fueron suscritas también por los fiadores.
El 30 de diciembre de 2003, la finca hipotecada (titularidad de l a mercantil "A... de G... 131, S.L.", ) se vendió a terceros, articulándose formalmente la venta mediante la trasmisión de las participaciones de la sociedad a los compradores, al tratarse de una sociedad patrimonial cuyo único bien era la finca hipotecada.
El 25 de septiembre de 2009, Cajasur otorgó un nuevo préstamo a una sociedad vinculada a la mercantil "A... de G... 131, S.L.", ", constituyéndose segunda hipoteca sobre el mismo inmueble en garantía de este préstamo.
En agosto de 2010, la mercantil "A... de G... 131, S.L.", " dejó de pagar el primero de los citados préstamos.
El 15 de diciembre de 2010, y ante el impago del primer vencimiento del segundo préstamo (en septiembre de 2010), Cajasur liquidó anticipadamente este préstamo y promovió la ejecución hipotecaria, dando lugar a los autos de ejecución hipotecaria 85/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba; el 21 de diciembre de 2011 se dictó decreto de adjudicación a favor de Cajasur por un valor de 510.710 euros (60 % del valor de tasación), y se ordenó la cancelación de la hipoteca ejecutada.
Como consecuencia de la adjudicación de la finca a Cajasur, ésta solicitó la cancelación también de la primera hipoteca por su consolidación con el dominio de la finca.
En mayo de 2014, Cajasur presentó demanda de ejecución de título no judicial, por impago del primer préstamo, frente a a mercantil "A... de G... 131, S.L." y los actores, que dio lugar a los autos 756/2014, seguidos ante el Juzgado el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, que despachó la ejecución".
V. Decisión de la Sala sobre la actuación del acreedor al promover la cancelación de la hipoteca de primer rango como consecuencia de la adjudicación de la finca a su favor en el procedimiento de ejecución de la segunda hipoteca:
Parten de la premisa de que este precepto reclama una precisión terminológica pues la expresión que emplea de "confusión de derechos" carece de rigor técnico-jurídico. A este respecto, la precitada Sentencia Núm. 470/2007 declara que:
"La consolidación es un modo de extinguir el derecho real limitativo del dominio cuando concurren en la misma persona las titularidades del derecho real pleno -propiedad- y del derecho real limitativo, que produce la extinción de este último. La confusión [...] es el modo de extinción de la obligación completa -crédito y deuda- por la concurrencia en la misma persona de las titularidades activa y pasiva".
Advierte la Sentencia Núm. 600/2020 que:
"Aquella primera situación, y no la segunda, es la que sobreviene cuando el titular de una hipoteca adquiere la misma finca hipotecada por título distinto de la ejecución de dicha hipoteca (en caso de que sea por remate o adjudicación derivado de la ejecución de esta hipoteca, la extinción se produce por consecuencia de la misma ejecución - art. 674 LEC -). Aquella adquisición puede tener lugar a causa de una enajenación voluntaria (venta, dación en pago, etc) o bien por una enajenación forzosa como consecuencia de una ejecución ordinaria o hipotecaria derivada de una deuda distinta de la garantizada por la hipoteca extinguida. En el caso de la sentencia 470/2007 fue a causa de una ejecución ordinaria en que se había embargado la misma finca hipotecada".
Acto seguido se indica que:
" La consolidación es una de las causas de extinción de los derechos reales limitados, aunque no existe en nuestro Derecho positivo un precepto que lo sancione con carácter general. Las normas que la contemplan son específicas para distintas clases de derechos reales. Así el art. 513.2 CC dice que el usufructo se extingue por la reunión del usufructo y de la nuda propiedad en la misma persona, y el artículo 546.1 reitera lo mismo en sede de servidumbres: estas se extinguen por reunirse en una misma persona la propiedad del predio dominante y la del sirviente. No existe una norma similar respecto de la hipoteca o de la prenda, pero es doctrina común entender que la reunión en una sola persona de las condiciones de acreedor hipotecario y dueño de la cosa hipotecada (o de acreedor pignoraticio y dueño de la cosa pignorada) provoca la extinción de estos derechos de garantía. La consolidación se origina al adquirir el propietario, por cualquier título, la titularidad del derecho real limitado o, inversamente, por adquirir el titular del derecho real la propiedad de la cosa gravada.
La justificación de la consolidación, como señala la doctrina, es clara. Responde a la misma idea que expresa el brocardo nemine res sua servit, nadie puede ostentar un derecho real ( ius in re aliena) en su propia cosa.
... este criterio no carece de excepciones que encuentran su fundamento en razones de protección de un interés superior. Los principales casos que se citan a modo de ejemplos son: (i) en la herencia aceptada a beneficio de inventario que, conforme a la doctrina prevalente, produce una absoluta separación de patrimonios, lo que permite la subsistencia de todas las relaciones jurídicas pendientes entre causante y heredero ( art. 1192 CC) - según otra opinión sólo impide la confusión o consolidación en daño del heredero, pero no la que se produce a su favor ( art. 1023. 2 y 3 CC) -; (ii) la consolidación exige que se reúnan en una sola persona la titularidad activa y pasiva de la relación jurídico-real; por ello en los casos de cotitularidad, para que la consolidación se produzca es necesario que todos los cotitulares adquieran la posición contraria o viceversa que se adquiera el derecho que pertenecía a todos los cotitulares (por ello no se produce la consolidación, por ejemplo, cuando es uno solo de los condóminos quien adquiera el usufructo, o cuando el acreedor hipotecario adquiere por compra a pacto de retro la finca hipotecada, durante la vigencia de éste); (iii) en la llamada hipoteca de propietario y en la deuda territorial de propietario en los Derechos, como el alemán, que admiten tales figuras; admitida la hipoteca de propietario, la subsistencia del gravamen permite al deudor obtener un crédito nuevo ofreciendo la primera hipoteca"
A continuación, la Sala expresa que:
:.. en el Derecho español los bienes que pueden ser hipotecados deben ser ajenos al acreedor, pues, como hemos dicho, no se admite la hipoteca de propietario (no cabe que la hipoteca esté constituida en favor del mismo dueño). Pero también en nuestro ordenamiento esta regla general presenta supuestos que pueden ser calificados si no de excepciones en sentido estricto, sí de supuestos especiales en los que el propietario, de algún modo, puede ser considerado como titular de un derecho de hipoteca sobre su propia finca (dominio e hipoteca se mantienen funcionalmente separados, aunque sea de forma excepcional y limitada en sus efectos y/o en el tiempo, a pesar de que compartan un mismo titular).
Los casos que se citan por la doctrina especializada, entre otros, son: (i) el caso de hipoteca en garantía de títulos al portador o transmisibles por endoso en cuanto a los títulos que vuelven a la propiedad de la entidad emisora: una nueva transmisión de las obligaciones revela que la hipoteca subsistió de alguna forma, transitoriamente en la titularidad del propietario - art. 154.2 LH -; (ii) hipoteca sobre la finca total si el acreedor hipotecario es (o llega a ser por adquisición sobrevenida) titular de una cuota o de un piso: la hipoteca de propietario se daría en cuanto a la hipoteca afecta a esa cuota o piso (de una propiedad horizontal, en caso de no estar distribuida la responsabilidad hipotecaria - art. 218 RH -); y (iii) el caso del pago de la deuda por tercer poseedor con subrogación en el crédito hipotecario y, en general, en los supuestos en que se reúnen en una misma persona la condición de acreedor y la de dueño de la finca, en el caso de que sobre la finca recaigan otras hipotecas de inferior rango; con la subsistencia de la hipoteca se pretende evitar el enriquecimiento injusto del acreedor hipotecario de inferior rango, con el fundamento de que éste puede hacer efectiva su hipoteca en el procedimiento correspondiente, pero solo puede reclamar lo que del valor real del inmueble "sobrase después de pagados los créditos hipotecarios inscritos con anterioridad al suyo" (...)
6.- De los tres supuestos señalados, hay dos que presentan concomitancias con el del caso, el segundo y el tercero. Este último revela analogías con el presente que no pueden ser obviadas, pues se basa en el distinto valor de las cargas hipotecarias que pesen sobre una misma finca en función de su concreto rango registral, en atención al principio de purga de las cargas posteriores a la ejecutada ( arts. 674 LEC, y 134 LH y 175.2.ª RH), y al de subsistencia y subrogación del adjudicatario en las anteriores ( arts. 657 LEC).
Por ello en el edicto de anuncio de la subasta se ha de hacer constar que "las cargas, gravámenes y asientos anteriores al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos si el remate se adjudicare a su favor" ( art. 668.2 LEC). Como explica la exposición de motivos de la LEC, "en relación con la subsistencia y cancelación de cargas se ha optado por mantener el sistema de subsistencia de las cargas anteriores al gravamen que se ejecuta y cancelación de las cargas posteriores, sistema que se complementa deduciendo del avalúo el importe de las cargas subsistentes para determinar el valor por el que los inmuebles han de salir a subasta".
Es cierto que esta subrogación, en principio, no supone una asunción de la deuda garantizada por la carga que, en este caso, al hacer coincidir en una misma persona la cualidad de acreedor y deudor concluyera en una situación de confusión de derechos extintiva de la obligación ( art. 1192 CC). Pero es igualmente cierto que la idea de la subrogación va íntimamente ligada a la del descuento del precio de adjudicación del importe vivo (cantidad pendiente de pago) del crédito garantizado por las cargas previas ( art. 657 LEC).
En este sentido, como señala la doctrina más autorizada, ocurre en el ámbito de las enajenaciones judiciales de modo forzoso lo que en la práctica es frecuente en la venta voluntaria de finca hipotecada. El comprador o rematante por la finca que adquiere paga un precio inferior al total de la finca y, además, y para completar su prestación, asume un compromiso o carga de pago de la obligación garantizada (... Pero esto no afecta por si solo (a falta de consentimiento liberatorio del acreedor cfr. art. 1205 CC) a las relaciones entre el acreedor y el deudor originario. De ahí que el art. 231 RH haga aplicación, en relación con la finca rematada y para el caso de pago por el deudor originario, de lo dispuesto en el art. 118, párrafo segundo, LH para el supuesto de venta sin que el comprador asuma la obligación garantizada, pero descuente su importe del precio de la venta.
En definitiva, el importe de las cargas preferentes es parte del precio que el rematante se ha comprometido a pagar. En ese caso, si lo paga el rematante no tiene ninguna acción contra el deudor; si lo paga el deudor tendrá acción contra el rematante ( arts. 231 RH y 118 LH). En rigor la enajenación judicial de una finca gravada con una anotación de embargo o una hipoteca no comporta la transmisión de la deuda garantizada por la anotación o la hipoteca, pues la subsistencia legal de las cargas y gravámenes anteriores exclusivamente impone a los posteriores adquirentes el deber de soportar o tolerar la ejecución forzosa para la efectividad de los créditos preferentes, pero no provoca una asunción de deuda por vía judicial (...)
En definitiva, la hipoteca sujeta directa e inmediatamente la finca sobre la que se impone al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida ( art. 104 LH), con arreglo a su respectivo rango registral ( art. 692 LEC)".
La Sala se apoya en el criterio aplicado por la Sentencia Núm. 259/2020, de 5 de junio, del Tribunal Supremo (Sala Primera) [9], que razonó que.
"la realización del valor del bien gravado instada por el titular de una hipoteca anterior, impide el ejercicio de una nueva ejecución por parte del acreedor hipotecario posterior (desaparece su ius vendendi), pero no el derecho de cobro de su crédito, en la medida a que alcance su garantía, esto es, sobre el valor remanente que le corresponda en función de su cuantía y rango registral, siendo tal derecho de cobro el que está directamente vinculado con la causa de la hipoteca. Por tanto, desde un punto de vista económico la eficacia de las hipotecas posteriores estará determinada por la medida en que los gravámenes precedentes consuman el valor del bien hipotecado".
Razona la Sentencia Núm. 600/2020 que el caso examinado en el recurso de casación presenta cierta analogía con el supuesto de cotitularidad en que no todos los cotitulares de un derecho lo son del otro - el dominio pleno o el derecho real limitado -. Para llegar a esta conclusión argumenta que:
"... ello es así porque si bien es cierto que el titular actual de la hipoteca lo es el acreedor inscrito, sin embargo, en virtud de la constitución de la fianza y del derecho legal a la subrogación que sobre las garantías del acreedor reconoce el art. 1839 CC, en conjunción con el deber jurídico de conservación que a éste impone el art. 1852 CC, en cierto modo se proyecta sobre aquella titularidad otra en estado expectante, a modo de situación jurídica interina, sujeta a la conditio iuris del pago, a favor del fiador. Y el Derecho protege estos derechos in fieri, inciertos o en fase de formación, en los que ya existe un hecho adquisitivo comenzado (en este caso por la constitución de la fianza y la existencia de las garantías subrogables) pero que no ha llegado a completarse (falta el impago del deudor principal y el pago del deudor subsidiario).
En el periodo de incertidumbre, sobre si el derecho se constituirá definitivamente o no, la situación de pendencia ya es reconocida y tutelada por el ordenamiento jurídico mediante ciertas garantías de aquella expectativa (como pueden ser en determinados casos limitaciones al poder de disposición, acciones de conservación, etc). En el caso concreto que ahora analizamos, la garantía prevista por el ordenamiento consiste en la imposición al acreedor de la carga, el deber jurídico, de actuar diligentemente en la conservación de las garantías y privilegios de su crédito para no malograr la futura subrogación, lo que comporta un correlativo derecho a favor del fiador, consistente en poder reclamar la liberación de su obligación fideiusoria en caso de contravención de aquel deber. Ciertamente, antes del pago, no hay una concurrencia real, formal, actual, ni civil ni registral, sobre la titularidad de la hipoteca, pero la existencia de aquella situación de pendencia e interina, y el ámbito de poder que de la misma se desprende para el fiador, no permite admitir sin reservas, por no ser compatibles, el desenvolvimiento hasta sus últimas consecuencias de la extinción por consolidación de la hipoteca preferente, en garantía de la misma obligación afianzada, por la ejecución de una hipoteca posterior que concluye con una adjudicación de la finca al mismo acreedor, sin incurrir en el abuso de derecho proscrito por el art. 7.2 CC".
Sentado lo anterior, la Sala establece las siguientes conclusiones
- La conducta del acreedor (Cajasur) estuvo integrada, entre otros, por los siguientes elementos relevantes:
- tras su subrogación en el préstamo inicial, y simultánea novación y ampliación, en 2003, se concede un segundo préstamo a una sociedad vinculada a la sociedad deudora del primer préstamo (desvinculada ésta ya de los socios iniciales, los fiadores) dentro de una operación más amplia de refinanciación;
- en este segundo contrato se determina como destino de los nuevos fondos prestados el pago de la deuda garantizada por la carga precedente; y en garantía de este destino esos fondos quedan depositados en una cuenta indisponible para el deudor y pignorados a favor de la Caja, a la que además se faculta expresamente para disponer de los mismos con el indicado destino;
- tras el impago del préstamo inicial y, después del impago posterior del primer vencimiento de intereses del segundo préstamo, se decide por la entidad acreedora liquidar anticipadamente el segundo préstamo, cuya situación de morosidad era menos prolongada en el tiempo y por un único vencimiento de intereses;
- consecuencia de lo anterior, se promueve la ejecución de la segunda hipoteca, y la subasta pública de la finca hipotecada con la subsistencia de la hipoteca de rango anterior;
- tras la adjudicación de la finca en esa subasta a la acreedora, ésta cede la finca a una inmobiliaria de su grupo descontando en la cesión el importe de la carga de la primera hipoteca;
- tras reclamar el pago de la cantidad adeudada por el primer préstamo al fiador, solicita la cancelación registral de la hipoteca de primer rango por su consolidación al haber adquirido el dominio de la finca;
- Al margen de si el conjunto de tales actuaciones estaba o no predeterminado a ocasionar de forma voluntaria y consciente un perjuicio al fiador, lo que ahora no es preciso prejuzgar pues no resulta determinante a estos efectos, ya que la aplicación del art. 1852 CC no presupone necesariamente un juicio de ilicitud o antijuridicidad de la conducta del acreedor, sino una infracción a su deber de diligencia en la conservación de la garantía, lo cierto es que constituyen en su globalidad una conducta subsumible en el concepto de "hecho del acreedor", imputable al mismo (no a caso fortuito), en el sentido en que lo emplea el art. 1852 CC;
- Tampoco hay duda de la relación de causalidad entre tales hechos y el efecto de la imposibilidad de la subrogación del fiador en la hipoteca, cuya cancelación formal fue instada por el acreedor;
- No concurre en el presente caso, con virtud enervante del efecto liberatorio, una actuación del fiador que pueda ser calificada de colaboradora o aquiescente al resultado producido. Las alegaciones de la recurrente sobre el hecho de que la venta de las acciones de la sociedad deudora por parte de los fiadores, y socios iniciales de esa sociedad, permitió que se produjese la situación sobrevenida posteriormente en la que los nuevos socios decidieron gravar la misma finca con una segunda hipoteca en garantía de la refinanciación pactada, no pueden ser atendidas, pues en tal venta no cabe ni de lejos atisbar un acto de consentimiento al resultado de que la constitución de una garantía posterior pudiese terminar suprimiendo totalmente la protección que para ellos suponía la hipoteca anterior, en la que podían esperar subrogarse en caso de tener que pagar la deuda garantizada.
- Tampoco se puede apreciar en este caso como causa de exclusión de la extinción de la fianza la existencia de una disposición legal que imponga, ministerio legis, la imposibilidad de la subrogación. Cierto es que tal cosa sucede en los casos en que la hipoteca que se extingue es la que ha sido ejecutada precisamente para obtener el pago de la deuda. A este caso se refiere la jurisprudencia reseñada cuando afirma que "no libera al fiador el hecho de ejecutarse la hipoteca que garantizaba el crédito para el cobro de éste" (Sentencias de 27 de octubre de 1993 y 29 de noviembre de 1997). Pero, además de que esta extinción sí está expresamente prevista en la ley ( art. 674 LEC), no se trata de una actuación que genere ningún perjuicio al fiador, pues precisamente el destino del precio del remate será la extinción, total o parcial (hasta donde alcance su valor), de la misma obligación afianzada ( art. 692 LEC).
- Tampoco hay duda de que con la cancelación de la primera hipoteca se ha imposibilitado la subrogación del fiador. Ya se han reseñado las dificultades jurídicas que presenta el reconocimiento pleno de la concurrencia in casu de la consolidación como causa de extinción de la hipoteca, sin incurrir en abuso de derecho. Las sentencias citadas por la recurrente en sentido contrario a la apreciación del abuso de derecho no son aplicables a esta litis por referirse claramente a supuestos distintos, muy alejados de la quaestio iuris aquí ventilada, que responde a unos perfiles muy singulares.
- La existencia de un perjuicio cierto para el fiador como consecuencia de la extinción de la hipoteca es igualmente evidente. Al no poder producirse la subrogación en la misma, el fiador que paga carece de la protección propia de la garantía hipotecaria, de constitución simultánea, que delimitaba la relación jurídica (crédito garantizado) sobre la que asumió su compromiso fideiusorio, contando con que asumía la responsabilidad, pero no la carga económica del débito del que podría resarcirse a través no sólo de la acción de regreso o reembolso (condicionada a la incierta solvencia de la deudora - en el caso devenida insolvente -), sino también mediante la acción subrogatoria sobre la hipoteca que sujetaba un activo inmobiliario que, a tenor de su valoración, era más que suficiente para garantizar el resarcimiento del pago de la deuda ajena afianzada. Al perderse la garantía hipotecaria esta expectativa se desvaneció ante la insolvencia del deudor
- En esas circunstancias, la reclamación judicial del acreedor (Cajasur), por la vía ejecutiva frente al patrimonio de los fiadores, pretendiendo el cobro íntegro de lo adeudado por el primer préstamo, habiendo eliminado la posibilidad de subrogación de aquellos en la hipoteca, incurre en la proscripción del abuso de derecho que sanciona el art. 7.2 CC, y entra en el ámbito de los efectos liberatorios de la fianza previstos en el art. 1852 CC.
Conforme al art. 1852 del Código Civil, debe considerarse justo y equitativo que cuando por un acto voluntario del acreedor, o por culpa suya, no pudiera tener lugar el derecho concedido por el artículo 1.839 al fiador para subrogarse, por virtud del pago, en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor, quede aquél libre de su obligación (fianza), pues pugnaría con cualquier sentido jurídico el que se permitiera al acreedor causante de ello perseguir al fiador cuya situación se perjudica privándole, sin culpa alguna por su parte, de los medios para hacer efectivo el reintegro o la indemnización a que se refiere el artículo 1.838.
En ese sentido, no puede ser que por propia voluntad del acreedor, o por causa suya, se empeoren las condiciones conocidas del fiador, y si permitido estuviera que pudiera reclamarse de este el cumplimiento de la obligación de afianzamiento que contrajo por virtud del contrato de fianza, en el caso al que el precepto se refiere, quedaría al libre arbitrio del acreedor perjudicar la condición del fiador cuando quisiera con solo ejecutar algún hecho obstativo a la subrogación indicada.
No es aceptable jurídicamente que la conducta del acreedor haga desaparecer las garantías de la obligación objeto de la fianza y si lo hace, el fiador quedará liberado.
Esto es lo que ha acontecido en el supuesto examinado en el recurso de casación desestimado por la Sentencia Núm. 259/2020, toda vez que de haber ejecutado la primera hipoteca, los fiadores podrían haber pagado la deuda, subrogándose en los derechos del acreedor (Cajasur), entre ellos la acción hipotecaria para recuperar, con la finca, lo pagado al acreedor hipotecario.
VI. Jurisprudencia referenciada:
[1] Sentencia Núm. 600/2020, de 12 de noviembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 1978/2018; Núm. de Resolución: 600/2020; Ponente: D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE;
[2] Sentencia Núm. 56/2020, de 27 de enero, del Tribunal Supremo (Sala Primera); Núm. de Recurso: 1624/2017; Núm. de Resolución: 56/2020; Ponente: D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE;
[3] Sentencia Núm. 463/1997, de 22 de julio, del Tribunal Supremo (Sala Primera); Núm. de Recurso: 1624/2017; Núm. de Resolución: 770/2002; Ponente: D. FRANCISCO MARIN CASTAN;
[4] Sentencia Núm. 409/2002, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo (Sala Primera); Núm. de Recurso: 3602/1996; Núm. de Resolución: 409/2002; Ponente: D. JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ;
[5] Sala Primera); Núm. de Recurso: 3602/1996; Núm. de Resolución: 409/2002; Ponente: D. JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ;
[6] Sentencia Núm. 409/2002, de 8 de mayo, del Tribunal Supremo (Sala Primera); Núm. de Recurso: 3602/1996; Núm. de Resolución: 409/2002; Ponente: D. JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ;
[7] Sentencia Núm. 470/2007, de 4 de mayo, del Tribunal Supremo (Sala Primera); Núm. de Recurso: 2262/2000; Núm. de Resolución: 470/2007; Ponente: D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ;
[8] Sentencia Núm. 1150/2008, de 4 de diciembre, del Tribunal Supremo (Sala Primera); Núm. de Recurso: 767/2004; Núm. de Resolución: 1150/2008; Ponente: Dª. MARIA ENCARNACION ROCA TRIAS;
[9] Sentencia Núm. 259/2020, de 5 de junio, del Tribunal Supremo (Sala Primera); Núm. de Recurso: 3751/2017; Núm. de Resolución: 259/2020; Ponente: D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE;
VII. Derecho de imagen:
Pintura obra de Phil Lockwood.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
