Desde la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/03/2010, la jurisprudencia viha venido señalando que en los gastos extraordinarios concurren cuatro características: son excepcionales, son imprevisibles, son necesarios y deben ser adecuados a la capacidad económica de los progenitores.
A lo que, más tarde se añadió una quinta característica: que no estén cubiertos por la partida de gastos ordinarios.
Como ya señalaba la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León, en su Auto número 17/2022, de 7 de febrero (1):
"En cuanto al no acuerdo o desacuerdo de la realización del gasto por parte de quienes estaban llamados a afrontarlo y a la negación de tal carácter a alguno de los reclamados, puesto que ni en referida sentencia ni en el acuerdo en la misma aprobado ni en ninguna resolución dictada en cualquiera de los procedimientos anteriores que han enfrentado a ambos progenitores se especifican cuáles son los gastos que tienen o han de tener la consideración de extraordinarios, resulta de aplicación al caso la regla 4ª del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducida en el precepto por Ley 13/2009, de 3 noviembre, que, de forma novedosa, introdujo un incidente declarativo previo al despacho de ejecución forzosa por gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título, que ni siquiera extemporáneamente (después del despacho de ejecución y como consecuencia de la oposición esgrimida por la ejecutada) se sustanció en el presente caso, lo que no le deja otra salida a este Tribunal que la anulación del trámite, pues remitiéndose el art. 776 citado (Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas) a lo dispuesto en el Libro III de la Ley (De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares), entre los motivos de oposición por razones de fondo a la ejecución de resoluciones procesales (art. 556) no tiene cabida la discusión sobre la necesidad o no y el carácter extraordinario o no de ciertos gastos."
En el mismo sentido, la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipúzcoa, en su Auto número 52/2022, de 28 de febrero (2), recordaba que:
"Debemos distinguir entre gastos extraordinarios necesarios y no necesarios. En el presente caso los gastos controvertidos deben calificarse como gasto extraordinario necesario que puede realizar cualquier progenitor sin el consentimiento del otro en atención a la necesidad o la urgencia de su realización, en cuyo caso podrá exigirse su pago. Ahora bien, para obligar al progenitor que no ha realizado el gasto al pago se deberá acudir a un incidente previo para decidir si el gasto es ordinario o extraordinario, pero no para decidir si el gasto extraordinario es necesario o no necesario.
El artículo 776.4 de la L.E.C . no resuelve la problemática de distinguir entre gasto extraordinario necesario y no necesario, pues tal distinción está íntimamente ligada al ejercicio de la potestad parental.
Como se ha dicho y es practica habitual decidir que cuando se trata de un gasto necesario el progenitor que lo realiza no precisa del consentimiento del otro progenitor y puede exigir su pago en la proporción establecida. Mientras que si no es un gasto necesario el consentimiento del otro progenitor es imprescindible para obligarle a su pago, sin que tal consentimiento pueda ser sustituido por la autoridad judicial, ni acudiendo al artículo 776 de la L.E.C . ni al procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre el conflicto en el ejercicio de la potestad parental.
Resulta imposible determinar previamente si un gasto es o no necesario, y dada al discrepancia existente en el presente supuesto, únicamente puede resolverse a través del cauce de jurisdicción voluntaria , de tal forma que si se declara la necesidad de la realización de un determinado gasto, aquel debera pagarse , salvo previsión en contrario en la sentencia que sirve de titulo de ejecución -lo que no ocurre en el presente caso - a partir del dictado de dicha resolución."
Atendiendo a la gran casuística que existe sobre la materia y la correlativa importancia en la decisión del asunto de las circunstancias singulares de cada caso en particular, creo conveniente hacer mención a las siguientes resoluciones que en el último año han abordado la cuestión examinada en este artículo desde distintas perspectivas:
-.la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria, en su Auto número 38/2022, de 15 de marzo (3), destacaba
"Las cuotas de la asociación deportiva se han devengado de manera periódica desde, al menos, el año 2.016, sin que conste que se haya recabado el consentimiento tácito o expreso del progenitor para su realización o se haya pretendido por la madre su reembolso hasta la fecha de inicio de este procedimiento en el año 2020; Por tanto, no se trata de gastos imprevisibles o inhabituales subsumibles en el concepto de gastos extraordinarios. Se trata además de gastos no imperativos que, por esta razón, han de ser consensuados entre los progenitores, tal y como se pactó en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 12 de marzo del 2.013.
TERCERO.- En cuanto a los pagos correspondientes a viajes de estudio - pagos efectuados en los años 2.016 y 2.017- no se puede afirmar, a falta de rigurosa prueba en contrario, que se trate de gastos obligatorios generados por actividades complementarias de carácter educativo y formativo. Se trata así de actividades lúdicas accesorias que tampoco admiten su conceptuación como gasto extraordinario y que deben ser sufragados por la parte que decidió unilateralmente su realización."
-en este punto, la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Cantabria, en su Auto número 131/2022, de 21 de febrero (4); puntualizaba que:
"Para decidir si los concretos gastos reclamados a los que se refiere el juicio y la resolución recurrida, tienen la condición de extraordinarios, hay que especificar que estos gastos son los de gafas y láser, tratamiento neurológico, psicoterapia, excursiones y viajes escolares, actividades deportivas, libros de vacaciones de verano, ordenador y tasas de exámenes, tal como la actora concretó en su escrito de 13 de febrero de 2.019. Todos son necesarios para la salud, y la educación de los hijos, y no previsibles, y por lo tanto, no subsumibles en las pensiones ordinarias de alimentos, incluyendo los libros de las vacaciones de verano, que no forman parte de los propios del curso escolar, que sí serían gastos ordinarios. Los gastos se han comunicado en reiteradas ocasiones, como se desprende de las reclamaciones extrajudiciales a que antes se ha hecho referencia. Procede, por ello, confirmar este pronunciamiento del Juzgado."
-la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia, en su Auto número 113/2022, de 16 de febrero (5), se pronunciaba en los siguientes términos
"Se reclamaba por la parte actora la mitad de los gastos en que se había incurrido por los viajes anuales realizados entre España y Francia por Jose Carlos (nacido el NUM000 de 2000), hijo común de los litigantes, quien estaba matriculado en una universidad pública francesa; estando becado en la Universidad francesa, se reclaman solo por gastos de desplazamiento correspondientes al inicio y final de curso 2018/19 y 2019/20, así como en vacaciones de Navidad 2018. Como viene a señalar la Juzgadora de la instancia, la posibilidad de que el hijo estudiase en Francia resulta coherente no solo con el hecho de que ostente la nacionalidad francesa -la misma que el recurrente-, sino además, y en particular, por el hecho de que Jose Carlos haya estudiado en el Liceo Francés para lo que, pese a lo manifestado en el recurso de apelación, sí hubo de prestar su consentimiento el Sr. Fernando en atención a los términos del Convenio Regulador que fue aprobado en sentencia de 9 de octubre de 2014. Así, en la cláusula tercera de dicho Convenio, y tras fijar el importe de la pensión por alimentos por cada uno de los tres hijos del matrimonio (290 euros por hijo), con indicación de que en dicha cantidad iban incluidos los gastos escolares y los que puedan devengarse por las actividades extraescolares que en ese momento realizaban, se dice que "Los tres hijos del matrimonio cursan estudios en el Colegio Lycee Française de Valencia y que gozan cada curso de una beca concedida por el Ministerio de Educación Francés". Y de esta escolarización en el Lycee Française, en el que ambos progenitores actuaron de consuno, igualmente ha de extraerse la conveniencia, cuando no necesidad, de que el título obtenido en ese centro escolar fuera homologado en el sistema educativo español, siendo que la residencia habitual del menor radica en este país.
Por último, igualmente cabe confirmar la resolución de la instancia en el pronunciamiento relativo al gasto por viaje de fin de Bachiller en junio de 2018. Como decíamos, entre otros, en Auto de 22 de marzo de 2021, "La Sala siempre ha considerado un gasto extraordinario el abono por ambos progenitores del viaje que se realiza al finalizar los estudios, y ello porque solo ocurre una vez al año al finalizar el ciclo escolar, y no puede discriminarse a los hijos en función de la separación de sus padres porque uno de los progenitores no haya prestado su consentimiento para llevarlo a cabo"; esta afirmación podría ser excepcionada en el caso de que concurriera una situación de precariedad económica en el progenitor al que se reclama, pero no siendo así en el caso de autos no se aprecia razón para no estimar la pretensión de la Sra. Belinda. Cabe añadir que los viajes de fin de ciclo académico de los hijos resultan convenientes para la adecuada inserción académica y social y para una más completa formación cultural."
-razonaba la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia, en su Auto número 90/2022, de 8 de febrero (6), que;
"Para decidir en relación con el objeto del recurso, se tiene en cuenta que las partes en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de 3 de enero de 2.014, pactaron que "la señora Aurelia, correrá además con los gastos de vestido y gastos extraordinarios no necesarios de los menores, salvo aquellos que se consensuen por ambos progenitores, en cuyo caso serán atendidos al 50%. Respecto de los gastos extraordinarios necesarios, entendiendo por estos los gastos de salud no cubiertos por la seguridad social, así como clases o cursos extraescolares convenidos de mutuo acuerdo por ambos cónyuges serán sufragados por los progenitores al 50%".
Con la lectura de esta cláusula del convenio se comprueba que la obligación de pagar la mitad de los gastos extraordinarios no necesarios, y también los necesarios consistentes en clases o cursos extraescolares surge sólo cuando el gasto se efectúa de mutuo acuerdo por ambos progenitores, lo que en este caso no se ha acreditado. Por otro lado, no existe en las actuaciones informe o indicación académica o facultativa alguna que acredite la conveniencia o necesidad de realizar ninguna de las actividades cuyo coste se reclama. Es también reseñable la existencia de un notable desequilibrio económico entre las partes, expresado por el derecho del demandado, que las partes reconocieron en el convenio, de percibir una pensión compensatoria de ... euros, lo que puede poner fuera del alcance del demandado, el abono de las costosas actividades llevadas a cabo por los hijos. Atendidas estas circunstancias, en este caso concreto, la sala entiende que no puede desconocer lo que las propias partes pactaron en el convenio regulador relativo al consentimiento de ambas partes, ni suplir el mismo."
-la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León, en su Auto número 16/2022, de 4 de febrero (7), aplicó al tema que nos ocupa los siguientes razonamientos:
"Los gastos derivados del tratamiento óptico consistentes en dos pares de gafas, unas adquiridas en febrero de 2018 y las segundas en abril de 2019, siempre han sido considerados como extraordinarios y no hay ninguna evidencia, de que como se indica por la parte recurrente, estén cubiertos por la Seguridad Social. En cuanto a los gastos derivados del tratamiento odontológico, tampoco esta demostrado que las concretas actuaciones, que se realizaron al menor, según las facturas aportadas, (sesión protóxido, pulpotomía, corona de acero..) estén cubiertas por el Sistema Público de Salud, y puesto que conforme a las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 de la LE Civil, corresponde a la parte ahora recurrente probar los hechos que conforme a las normas les sean aplicables, impidan o extingan o enerven las pretensiones de la parte contraria, la mera alegación de que resulta evidente e incuestionable que hay servicios médicos tanto en pediatría como en edades superiores que cubren el tratamiento dental y óptico, no resulta en modo alguno suficiente, para tener por probadas sus alegaciones.
Así pues, si tienen la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de las menores referidas a su salud, educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de las menores y sean imprevisibles, por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuando tendrá lugar, los gastos odontológicos y de óptica reclamados han de ser considerados como extraordinarios, al gozar de tal consideración, de modo que por dicho concepto el padre debe pagar el 50%, es decir 792,95 euros, tal y como acertadamente se señala en la resolución de instancia."
-argumentaba la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia, en su Auto número 72/2022, de 1 de febrero (8), lo siguiente:
"Alega la recurrente que deben incluirse como gastos extraordinarios todos los que reclamaba en su demanda, exceptuando los relativos a las cuotas del APA que excluye de su demanda, por las siguientes razones:
- En cuanto a los gastos médicos, consistentes en dentista, oculista y psicólogo, por cuanto corresponden a gastos extraordinarios necesarios de las hijas. El Auto recurrido los excluye, atendiendo a que la progenitora, en su condición de funcionaria, estaba cubierta por un seguro de MUFACE, pero la recurrente considera que en esta fase regulada en el artículo 776.4 de la LEC el Juzgado únicamente debía declarar su condición de gastos extraordinarios, sin perjuicio de que en la fase posterior de ejecución se pudiera discutir si todo o parte de esos gastos están cubiertos por la Mutualidad. El Recurso debe ser estimado en cuanto a esos conceptos, pues, efectivamente, cubren gastos necesarios de las hijas, en cuanto atienden a su salud, que no son previsibles ni periódicos y cuyo importe acredita la demandante, sin perjuicio de que a la hora de cuantificar la cantidad que corresponda abonar al demandado, puedan descontarse aquellas que pudieran haber sido cubiertas por las prestaciones de la mutualidad, como propone la demandante.
- En segundo lugar, la partida referente a excursiones escolares, actividades y talleres, material y seguro referido a dichas actividades, el Auto considera que se trata de gastos ordinarios, decisión de la que discrepa la demandante y alega que se trata de gastos no cubiertos por la pensión de alimentos, beneficiosos para las hijas y conocidos por el padre, que incluso alega en el procedimiento de ejecución por pago de pensiones que estuvieron conviviendo de 2014 a 2016; la apelante cita en apoyo de su recurso doctrina de esta Sala respecto a estas actividades, recogida en Autos de fecha 600/2018 de 24 de octubre, Auto de 6 de mayo de 2010 y 24 de junio de 2010. Respecto a esta partida, debe estimarse parcialmente el Recurso, conforme a la doctrina de esta sección a la que se remite la apelante, incluyendo entre los gastos extraordinarios la actividad de auxiliar conversación para Isidora que fue expresamente reconocida por el progenitor como un gasto extraordinario necesario, así como las actividades extraescolares realizadas por las hijas tanto el tenis que se realizaba fuera del centro escolar, como las actividades facturadas por el colegio (escuela de vela, aula de naturaleza, piano, animación a la lectura, coro, actividades deportivas, teatro, robótica, visitas y excursiones), excluyendo aquellos gastos que deben considerarse ordinarios al estar incluidos entre los gastos previsibles de educación, como los correspondientes a servicio técnico y plataforma escolar, material escolar, seguro escolar, gabinete psicopedagócio, fotocopias, pues no se acredita que estén vinculados a las actividades extraescolares.
- Finalmente, en cuanto a los campamentos e intercambios se excluyen en el Auto al no constar el consentimiento del padre, alegando la recurrente que la sentencia no exige ese consentimiento y cita en su apoyo los Autos nº 237/2011 y 86/17 de esta Sala, en los que se razona que el consentimiento del otro progenitor puede ser suplido subsidiariamente por la autorización judicial del gasto, que no tiene necesariamente que ser previa, valorando si resulta justificada la negativa a asumir el gasto. También debe ser estimado el recurso en este punto, por los argumentos expuestos en el Recurso y la doctrina de esta sección, pues el demandado no alega las razones por las que se opone a los gastos reclamados, que se consideran convenientes para las hijas y adecuados al nivel económico de la familia, vista la documentación acompañada al recurso."
-la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia, en su Auto número 70/2022, de 31 de enero (9), nos recuerda que:,
"Para resolver el recurso de apelación, se tiene en cuenta que tanto en la sentencia de divorcio de 14 de enero de 2.011, como en la de modificación de medidas de 23 de diciembre de 2.019. se acordó que las partes debían pagar por mitad los gastos extraordinarios que ocasionaran los hijos. Sin duda el gasto de autoescuela de la hija lo es, porque es imprevisible, y por ello no se previó en las sentencias mencionadas, y además se considera necesario por las posibilidades que adquiere quien sabe conducir vehículos de motor para su vida laboral, personal y social. El hecho de que la hija disponga de otros medios de desplazamiento para viajar a su casa desde Alcoy, ciudad en la que lleva a cabo sus estudios, no desvirtúa lo anterior, no sólo porque esos medios alternativos no se han descrito, con sus posibles inconvenientes o ventajas, sino porque la titularidad del permiso de conducir puede ser útil, no sólo en el periodo de formación, sino también a lo largo de toda la vida de la hija."
-la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén, en su Auto número 18/2022, de 20 de enero (10), razona así sobre esta cuestión:
"Esta Sala, considera que asiste la razón al apelante en cuanto que el mismo no está obligado por convenio aprobado judicialmente a pagar la mitad del gasto total que sus hijos tengan en ropa. El convenio le obliga a pagar únicamente el 50% de la ropa de temporada que sea necesaria renovar, (si bien dada la proximidad de edad de ambos menores y el elevado precio de la ropa infantil, la madre se compromete a aprovechar dicha ropa de un hermano a otro). Por otro lado, esta Sala, en un supuesto similar, fijó un criterio consistente en entender que el ejecutado debía abonar por tal concepto de ropa de temporada el 30% del gasto de ropa, no del total de los importes reclamados en otros conceptos que no sean ropa. Así razonamos en nuestro auto de 4 de octubre de 2018 (resaltamos en negrita la frase que claramente se refiere al 30% de los gastos de ropa) que " ... se ignora que se entiende por ropa de temporada, si es solo la que se compra al comienzo de la estación o si es toda la que va referida a un periodo, etc., a ello se une que muchos tickets presentados no especifican que tipo de ropa se ha adquirido, por lo que no permite examinar si es de temporada o no, y a ello hay que añadir que también se incluyen gastos de compara de ropa que no es de temporada, como slips. Por ello, analizados los múltiples tickets y enumeraciones aportados por la parte ejecutante, debemos resaltar que siendo imposible determinar con precisión que ropa corresponde a los términos del "ropa de temporada" como establece el convenio, se reconoce por este concepto que D. Cristobal debe abonar a Dª Carmen el 30% de estos gastos extraordinarios ...
Por ello, en atención a lo expuesto el recurso debe ser parcialmente estimado. En consecuencia, si el magistrado de instancia consideraba que la cantidad debida era la suma de 5.728, 74 euros, a esta cantidad debe sumarse el 30% de los gastos de ropa, determinándose la cantidad total debida en fase de ejecución de esta resolución ...".
En consecuencia, esta Sala resolvió que el padre debía abonar como gastos extraordinarios de ropa de temporada el 30% del total de gastos de ropa siendo que se dejó la determinación de dicho importe para que se realizara en la primera instancia en el seno de la propio proceso de ejecución.
En el caso de autos, entendemos que la ejecutante incurre en pluspetición pues conforme al convenio y el criterio fijado ya por esta Audiencia podía reclamar el 30% de los gastos de ropa de su hijos, sin que exista justificación alguna para reclamar otros gastos distintos que no son de ropa como acontece con las mochilas, balanza de viaje, calculadoras, skates, gafas de natación (hasta tres en un mismo día), y otros similares; y tampoco para reclamar gastos por ropa que no es para sus hijos (ropa de hombre, vestido de vuelo, pantalón niña) u otros que no justifica que sean ropa para sus hijos por estar identificados en el bloque documental nº 5 solo con la marca tal y como sostiene el ejecutado.
El apelante reconoce que la madre ha justificado haber gastado un total de 2.158,76 euros de ropa (de temporada y no temporada) para sus hijos y considera que debe abonar el 30% de dicho importe en concepto de ropa de temporada según el criterio fijado por esta Audiencia.
La pretensión del apelante debe ser estimada por cuanto le asiste la razón en cuanto la ejecutante no justifica que el gasto del importe total de 5.282,30 euros se refiera a ropa de sus hijos, siendo que, efectivamente, hay artículos que no están debidamente descritos, otros que claramente no se encuadran en el concepto de ropa y otros que no se justifican sean ropa para sus hijos. Así, por ejemplo, en la mayoría de las facturas de DIRECCION000 no se describe en qué consiste el artículo adquirido (camiseta, pantalón, zapato, ropa interior) y si el mismo corresponde con prendas para dos menores nacidos en 2004 y 2007. Por otro lado, en algunas facturas consta el concepto zapato (por ejemplo en los documentos nº 5.29 y 5.50) pero no se especifica que sea un calzado juvenil o infantil (sí se hace en el documento nº 5.23 en el que consta claramente que se compra un deportivo colegial además de indicar la marca). En las facturas de El Corte Inglés sí constan claramente artículos "Kids" y "Junior", pero encontramos artículos que claramente no son ropa (gafas de natación, gafas active, mochilas, material de padel, luz trasera aluminio, set frascos de viaje, balanza viaje digital ...) y ropa que no se justifica sea para los hijos de la ejecutante (todos los artículos que no especifican si son para gente joven o niños, pantalón largo niña, vestido vuelo, ropa de hombre, ropa de adulto, conjunto beba mix florecitas, camisa M/C con hombreras, camiseta y pantalón de bebé). Corresponde a la ejecutante la carga de probar que las cantidades que reclama en concepto de ropa son para sus hijos teniendo, en todo caso, la facilidad probatoria para ello. La falta de concreción y justificación del gasto por el que se reclama determina que proceda estimar el motivo de oposición por pluspetición y reconociendo el padre el importe total de los gastos de ropa de sus hijos en la cantidad de 2.158,76 euros le corresponde al mismo pagar el 30% de dicho importe en concepto de ropa de temporada, esto es, 647,63 euros."
-sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra, en su Auto número 5/2022, de 20 de enero (11), tiene declarado lo siguiente:
"En el caso estudiado no ofrece duda que los desembolsos debatidos en conceptos de conservatorio y fútbol constituyen gastos extraordinarios a los efectos enjuiciados, en cuanto que superan en excepcionalidad los gastos ordinarios constitutivos de la pensión de alimentos -mínimo vital de 150 euros mensuales-, se ofrecen útiles, convenientes y necesarios para el desarrollo y formación integral del menor, y vienen siendo suficientemente aceptados y consentidos, directa o indirectamente, por el padre en comunicaciones de WhatsApp y documental diferenciadora de conceptos, incorporadas a autos, debiéndose concluir que nos encontramos ante abonos razonablemente efectuados por el progenitor custodio, conocidos por el obligado sin mostrar disconformidad a los mismos."
-la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén, en su Auto número 12/2022, de 19 de enero (12), exponía lo siguiente:
"En nuestro más reciente auto de 15 de diciembre de 2021, dictado en el rollo de apelación nº 1160/2021, afirmábamos incluso la naturaleza de gasto extraordinario al generado con ocasión del alquiler de un piso (compartido) en Granada por la hija que cursaba estudios de Marketing y Publicidad (Curso Técnico Superior).
Abundando aún más en la cuestión, no puede dejar de resaltarse que la pensión de alimentos en su día fijada (insistimos, en el año 2008) era únicamente de 500 € mensuales para las tres hijas, esto es, "de 166,66 € para cada una de ellas", como de forma expresa se indicaba. De manera que no puede sostenerse razonablemente, como pretende el recurrente, que la misma abarque también este tipo de gastos.
Los ejemplos en el mismo sentido en nuestra jurisprudencia son abundantes, si bien puede encontrarse alguna resolución discrepante, participando esta Sala sin embargo del criterio mayoritario. Así, consideran como gasto extraordinario el alquiler habitacional en una ciudad distinta de la de residencia que fue familiar para cursar estudios universitarios el auto de la Audiencia Provincial de La Coruña, sección 4ª, de 19 de julio de 2019. O el auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección primera, de 17 de mayo de 2017, en el que se afirma: "Si actualmente el hijo se encuentra cursando estudios universitarios, y han pasado seis años desde la firma del convenio regulador, el hijo se encuentra en cuarto curso, es evidente que con una pensión de alimentos establecida en favor del mismo de tan sólo 240 € mensuales difícilmente podía incluir como gastos extraordinarios u ordinarios los correspondientes a estudios universitarios y menos en una localidad distinta de la de residencia. Por todo ello debe entenderse que los gastos de alojamiento derivados del traslado a Barcelona para cursar los estudios universitarios tienen carácter extraordinario". Tal argumento, como se advierte, resulta de plena aplicación al caso contemplado.
En la misma línea, y también muy similar al caso que aquí analizamos, el AAP de León -secc 2ª- de 22-5-2017 se pronuncia en estos no menos contundentes términos: "En primer lugar, tiene razón la Juez a quo cuando dice que los gastos litigiosos no eran previsibles cuando se dictó la sentencia de 22 de septiembre de 2004, pues para entonces la hija Candelaria contaba con diez años de edad (nació en 1996). Es por ello que, en contra de lo alegado por el recurrente, no cabe duda de que nos hallamos ante un gasto extraordinario, distinto a los cubiertos por la pensión alimenticia, pues a la falta de previsión sobre su acaecimiento se aúna la necesidad de hacer frente a los mismos en beneficio o interés de la hija. (En igual sentido se pronuncia el Auto de la AP de Castellón de la Plana, sección 2, de 10 de febrero de 2017). En segundo lugar, está sobradamente justificado que dichos gastos guardan relación con los estudios universitarios que la hija realiza en la Universidad de León donde figura matriculada en la Facultad de Filosofía y Letras, Grado en Filología Moderna: Inglés, correspondiendo al alquiler de una habitación y gastos asociados durante el curso escolar y su abono ha sido documentalmente acreditado, difiriendo su cuantía por cuestión del cambio de residencia. Tampoco se acredita resulte excesivo o desproporcionado en relación a los alquileres medios de habitaciones para estudiantes". E incluso indica que "en cuanto a no haber sido consultado el gasto con el padre, es circunstancia que no puede servir para sustentar la oposición a la ejecución despachada, pues es lo cierto que dadas las discrepancias existentes entre las partes, y ausencia de toda relación del padre con su hija desde hace años, como el mismo reconoce, ello hubiese hecho preciso en cualquier caso la declaración judicial de que las cantidades reclamadas tienen la consideración de gastos extraordinarios (en este sentido se pronuncia el Auto dictado por este mismo Tribunal de fecha 20 de octubre de 2011 (nº 72/2011, rec. 363/2011, entre otros)".
Por lo dicho, las alegaciones que se vierten en los dos primeros apartados del recurso planteado habrán de descartarse.
Y la misma suerte desestimatoria merece el último de los motivos planteados, en que se afirmaba la "duplicidad" de la resolución impugnada al conceder el carácter extraordinario a los repetidos gastos, la cual por ello incurría en "error en la apreciación de la prueba", por cuanto el demandado estaría abonando "como determina el artículo 142 del CC el concepto de alojamiento en el domicilio conyugal" (gasto ordinario) y "además en alojamiento en residencia fuera del domicilio conyugal".
Pues bien, en primer lugar, y como se ha dicho, el coste del alquiler habitacional constituye un gasto extraordinario y, así, diferente del "ordinario", y son ambos compatibles por responder a diferentes conceptos. De hecho, no puede considerarse que la hija haya dejado de vivir en Jaén, donde razonablemente seguirá pasando sus periodos vacacionales; e incluso allí podrá estudiar cuando sea necesario y no se impartan clases. De manera que los gastos derivados de la estancia en uno y otro lugar son plenamente compatibles (uno no excluye al otro).
/.../
Por último, en ningún error incurre el auto apelado, y tampoco en este extremo, habida cuenta que habiéndose alegado por la parte en su escrito de oposición que la hija era "beneficiaria de beca educativa para estudios (sic)", por lo que "de admitirse presente gasto supondrían (sic) un enriquecimiento sin causa (...)", el Juzgado rechazó con toda lógica y razón tal alegato, al estimar acreditado que la única ayuda recibida era de 60 euros para la matrícula, lo que ni siquiera se cuestiona en esta alzada, concepto radicalmente diferente al que aquí nos ocupaba."
-en la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén, en su Auto número 4/2022, de 13 de enero (13), se resaltaba lo siguiente:
"En el Fundamento de Derecho Tercero del Auto de Primera Instancia, tras reproducir lo que dice la Sentencia de Divorcio respecto a los gastos extraordinarios y valorar minuciosamente las pruebas obrantes en los autos, se dice:" Así la negativa de la demandada a que el actor apuntara a los menores a determinadas actividades extraescolares de carácter complementario es clara y la negativa asimismo de asumir su coste también, por lo que de acuerdo con el pronunciamiento judicial contenido en sentencia, no pueden serle exigibles pues necesitan previa notificación del hecho que motive el gasto para su consenso y aprobación. El demandado si ha comunicado su interés en que los menores vengan desarrollando alguna actividad deportiva o académica, ha ofrecido alternativas y ha intentado buscar el consenso entre las partes pero de contrario no se ha obtenido respuesta positiva."
La STS de 15 de octubre de 2014 (ROJ: STS 4438/2014) declaró que: "(...) son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos."
El Auto 17 de octubre de 2018 de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén (ROJ: AAP J 1295/2018) declara: "Como mantiene la generalidad de las AA.PP. y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 Cc , la regla general será que los gastos extraordinarios deban ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente; si bien excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos contraviniendo lo dispuesto en el art. 158 Cc , y, en general, el principio del "favor filii" y la normativa sobre protección de menores, los gastos inaplazables o urgentes y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente "a posteriori" si concurriere discordia entre los obligados, de modo que en tal sentido no basta con la simple comunicación y posterior justificación."
En este sentido se pronuncian los Autos de 13 de diciembre de 2019 de la Sec. 5ª de la AP de Granada (ROJ: AAP GR 1074/2019), de 1 de julio de 2019 de la Sec. 5º de la AP de La Coruña (ROJ: AAP C 874/2019), de 6 de junio de 2019 de la Sec. 4ª de la AP de Bizcaya (ROJ: AAP BI 1262/2019), y de 3 de abril de 2019 de la Sec. 2ª de la AP de León (ROJ: AAP LE 439/2019), entre los mas recientes.
En cualquier caso, como tienen también reconocido las Audiencias Provinciales, el consentimiento puede producirse tácitamente, aunque lo deseable sería que se suscribiera el consentimiento por escrito. En este sentido se pronuncian los Autos de 21 de febrero de 2020 de la Sec. 2ª de la AP de León (ROJ: AAP LE 64/2020), de 13 de diciembre de 2019 de la Sec. 5ª de la AP de Granada (ROJ: AAP GR 1074/2019), de 21 de febrero de 2018, de la Sec. 2ª de la AP de Huelva (ROJ: AAP H 77/2018) y de 1 de junio de 2017 de la Sec. 4ª de la AP de Asturias (ROJ: AAP O 596/2017).
Visto el como queda planteado el debate en los escritos de demanda, oposición e impugnación a la oposición y lo que dice la Sentencia de Divorcio respecto de los gastos extraordinarios, examinados todos los documentos aportados a los autos, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana crítica las declaraciones prestadas en dicho acto por las partes, este Tribunal, aplicando la doctrina jurisprudencial citada, considera correcta la valoración de la prueba efectuada en la Sentencia apelada por la Juzgadora a quo, y que en aras de la brevedad se da por reproducida, y ajustado a derecho lo resuelto, y tan solo se considera conveniente añadir, dadas las alegaciones que se hacen en el recurso: (...); ii.) la Sentencia de Divorcio dictada en Primera Instancia, y que en materia de gastos no fue modificada por la dictada en Segunda Instancia, con cita de la STS de 15 de octubre de 2014, declara que los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores en la forma que determinen de muto acuerdo y, a falta de acuerdo, al 50%, previa notificación del hecho que motive el gasto para su constancia y aprobación; iii.) ninguno de los gastos que reclama el demandante tienen la consideración de gastos de carácter necesarios y urgentes, por lo que deberían haber sido consensuados o consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores, lo que no se ha acreditado por el demandante en el caso de autos ni siquiera de forma tacita, pues no basta con la simple comunicación y posterior justificación ni se puede considerar que ha existido un consentimiento tácito por la parte demandada por el hecho de llevar y recoger a los niños a esas actividades, cuando consta expresamente su negativa y ha explicado los motivos de dicha negativa, entre ellos la imposibilidad de hace frente a los mismos por su situación económica."
-la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz, en su Auto número 11/2022, de 4 de enero (14), mantenía lo siguiente:
"Como señala el TS, Sentencia de 16 de febrero de 2015, " "Se entiende por gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y por gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales (incluida la ortodoncia); logopeda; psicólogo; prótesis; fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa; óptica; gastos de farmacia, no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que pudieran tener las partes" Amén de ello, la sentencia que decretó el divorcio de los litigantes impuso al ejecutado la obligación de abonar el cincuenta por ciento los " gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social y de educación y formación que sean necesarios e imprevisibles, o consensuados por las partes".
En efecto, como señala la resolución recurrida, todos los gastos reclamados por la ejecutante tienen la consideración de necesarios y fueron puestos en conocimiento de D. Serafin. El hecho de que no haya existido un consenso previo entre las partes no puede permitir al ejecutado eximirse de su pago, no solo porque se trata de gastos necesarios, sino porque aunque no haya existido un consenso entre ambos progenitores, entendido como unas conversaciones previas de las que resulta un acuerdo, D. Serafin fue informado puntualmente de la necesidad de todos los gastos en que estaban incurriendo sus hijas, sin mostrar en modo alguno su oposición ni efectuar propuestas alternativas a lo que la ejecutante le decía. Se confirma la resolución recurrida."
-no olvidemos que la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz, en su Auto número 147/2021, de 29 de diciembre (15), afirmaba lo siguiente,
"La sentencia de divorcio que constituye el título ejecutivo no prevé el mecanismo previo al pago que describe el apelante. Dicha sentencia establece en su fallo que "...los gastos extraordinarios generados por la hija por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertas por la red sanitaria pública, y los educativos, incluidos los derivados del inicio del curso escolar, no cubiertos por el sistema público de enseñanza, serán satisfechos por mitad entre los progenitores. En estos casos, el progenitor a quien corresponda deberá notificar al otro el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo."
Corresponde a la actora, por tanto, la notificación de la necesidad y el importe del gasto, y tal notificación e importe constan acreditados con los correos electrónicos y mensajes vía WhatsApp cuyas copias se acompañaron con la demanda de ejecución. En modo alguno se trata de unos gastos decididos unilateralmente por la ejecutante como afirma el recurrente. Dado que se trata de gastos de material escolar, clases de inglés, de ortodoncia y óptica, claramente incluidos en las previsiones de la sentencia, y por una suma en modo alguno excesiva, tal comunicación se entiende del todo suficiente a los efectos de considerar conforme a derecho la reclamación la mitad de su importe. Es más, el ahora apelante, tras recibir la notificación o comunicación del gasto, ni siquiera discute la necesidad del gasto, lo que exige es que, antes de pagar, se le permita pedir otro presupuesto y que se emita factura a su nombre, lo que, insistimos, no resulta de los términos de la sentencia que se ejecuta."
-la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén, en su Auto número 311/2021, de 15 de diciembre (16), nos ilustraba en el siguiente sentido:
"(...) por lo que respecta a los concretos gastos (cuyo pago por mitad se reclama al demandado) cuya declaración de extraordinarios interesa la señora Otilia, claro es que los consistentes en matrículas de los cursos años 2016/17 y 2017/18 de la hija Sagrario, así como el "material escolar" (181,09 euros, según reclamación extrajudicial dirigida por el letrado de la actora a su antagonista), son gastos escolares o de formación, de carácter ordinario, siendo de aplicación la doctrina ya sentada de forma expresa como tal por el Tribunal Supremo, conforme a la cual han de considerarse incluidos en la pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio. Como destaca la STS de 13- 9-2017 -Recurso nº 2950/2016-, los "gastos escolares", según común opinión doctrinal, tienen naturaleza "de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio". Añade que " La Sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre, citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos: "1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es sólo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto. "2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. "3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos. La anterior doctrina vino a ser corroborada en la sentencia nº 557/2016, de 21 de septiembre, que en aplicación de ella, declaró que "los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar".
En consecuencia, la reclamación -declaración de extraordinarios- por dichos conceptos debe rechazarse; sin que pueda acogerse el alegato de la apelante en el sentido de que aquella doctrina no se había sentado cuando se celebró el convenio regulador aún vigente, por cuanto no se trata de una cuestión de interpretación "auténtica" del mismo, sino de la aplicación de criterios jurisprudenciales a situaciones originadas cuando -como aquí sucede- aquéllos ya se han afirmado y son conocidos de los profesionales del Derecho. Así las cosas, no se trata de una aplicación "retroactiva" de tal doctrina jurisprudencial, como da a entender la recurrente, sino de su efectiva aplicación cuando surge la situación fáctica (supuesto de hecho) que la presupone, dada su vigencia.
Distinta suerte, por contra, ha de correr la reclamación que la actora deduce por otros gastos de formación de las hijas, en concreto, los generados por matrículas de academias de inglés de ambas, estudios respecto de los cuales viene considerando esta Audiencia Provincial su carácter necesario y, por ende, la obligación de ambos progenitores de contribuir a los mismos. Así, señalaba esta misma Sala en su auto de 14-2-2018, que "con respecto a las clases de idiomas extranjeros no cabe duda de la necesidad del gasto, en la medida en que el déficit educativo español en formación de lengua extranjera así lo exige, tratándose de una actividad que se realiza al margen del gasto ordinario de enseñanza, no siendo discutible la trascendencia que actualmente tiene para cualquier joven el conocimiento de idiomas, en concreto el inglés, y la conveniencia de comenzar pronto en el aprendizaje por la mayor facilidad que conlleva, por lo que se ha de considerar que los gastos invertidos en ello deben de ser calificados como extraordinarios en el sentido de que ambos progenitores los deben sufragar al 50 %, con independencia de la pensión alimenticia por el carácter esencial que tiene en la educación y formación de los menores". Lo que se reiteró en el más reciente auto de 23 de junio de 2020. O más claramente, en nuestro auto de 21-5-2019 decíamos "Es cierto que el segundo párrafo de este precepto ( 142 del CC) dispone que "los alimentos comprenderán también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable", precepto que, sin embargo, no autoriza la inclusión, como pensión de alimentos, de absolutamente todos los gastos que se generen con motivo de la educación del alimentista. El carácter extraordinario de los gastos correspondientes a clases particulares y de refuerzo deriva, en primer término, de que dichos gastos no se generan con periodicidad sino en función de su necesidad aun cuando, una vez demostrada su procedencia, su devengo pueda ser periódico, pero no permanente; en segundo lugar, de que son necesarios para la adecuada formación del alimentista cuando precisa de una ayuda o apoyo adicional con objeto de lograr los resultados idóneos y deseables en su actividad escolar; en tercer lugar, de su especial naturaleza y de su cuantía (sobre todo si se compara con el importe de la pensión de alimentos establecida a favor de las dos hijas), y, finalmente, de la excepcionalidad de su devengo, en la medida en que se generan -como ya se ha dicho- en función de factores de estricta necesidad.
Si bien no se aportan documentos justificativos del importe de tales gastos, pues para ello la solicitud efectúa una genérica remisión a la comunicación que el letrado de la actora remitió al del Sr. Jaime (documento 5), ello no es óbice para la declaración que aquí se interesa, pues no nos hallamos en un procedimiento de ejecución (dineraria) en que sí es precisa e indispensable la expresión de las cuantías a que aquellos ascienden y la justificación de su pago (para adoptar las medidas de apremio correspondientes); sino en el procedimiento declarativo especial que el legislador introdujo en el artículo 776.4 de la LEC.
También debe proclamarse el carácter extraordinario de los gastos generados -estos sí debidamente acreditados- a consecuencia de la formación que en la actualidad llevan a cabo las hijas en cursos y academias, en concreto, Sagrario en un Curso Técnico Superior de Marketing y Publicidad ("MEDAC", en Granada) y Sandra en una academia de peluquería y estética.
Tal y como ocurría con los anteriores (academia de inglés), acontece que se trata de gastos generados con ocasión de la formación de las hijas, en orden a su futuro acceso al mercado laboral, debiendo recordarse -como señalaba nuestro auto de 14 de noviembre de 2018- que "el legislador establece en el artículo 154 CC que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad".
Tal carácter debe alcanzar, asimismo, a los derivados de la estancia de la hija Sagrario en Granada, esto es, parte proporcional del alquiler del inmueble que precisa utilizar para cursar dichos estudios (piso compartido), siendo "presencial" la modalidad en que se imparten las clases.
Finalmente, en cuanto a los honorarios profesionales de la letrada (Sra. Fernández Fuentes) que asistió a la menor Sandra en el expediente que se dice se vio "involucrada" ante la Jurisdicción de Menores (nº 99/2017, importe de 344,85 euros, según se expresa en la demanda, los principios generales que regulan la carga de la prueba - Art. 217 LEC- y la propia naturaleza de los gastos extraordinarios, determinan en este caso el rechazo de la petición formulada. En efecto, se indica en la demanda única y exclusivamente que se siguió un procedimiento ante la Jurisdicción de Menores, sin precisarse sin embargo su objeto y, lo que es más importante a los efectos que nos ocupan, el carácter que tuvo en dicho expediente la intervención de la menor Sandra, esto es, si figuraba como denunciada (sujeto pasivo del procedimiento) o como denunciante o perjudicada (sujeto activo). Tampoco se aporta la factura comprensiva de dichos honorarios, en que pudiera advertirse la naturaleza de la posición procesal que ocupó en aquel expediente.
Y, aún cuando tal gasto, en cuanto fuera dimanante de un suceso de difícil o imposible previsión apriorística, teniendo en cuenta que la asistencia letrada en ese tipo de procedimientos únicamente es preceptiva cuando se actúa como denunciada y/o imputada, pero no como ofendida o perjudicada (cfr. Arts, 17 y 25 Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero y 520 LECrim), no puede afirmase se haya acreditado que constituya un gasto "necesario", presupuesto indispensable para la afirmación de su carácter extraordinario (así, AAP Zaragoza, sección 2ª, de 8-6-2020).
En síntesis, el carácter extraordinario de las partidas relacionadas en la solicitud que ha dado lugar a la presente pieza separada debe afirmarse con relación a los gastos de los cursos de inglés de ambas hijas, los de Academia de la hija Sandra y los del Curso Técnico Superior de Sagrario, así como los del alquiler del piso compartido en Granada de esta última; y descartarse los restantes, incluyendo los correspondientes al material escolar, cualquiera que sea su índole."
-la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña, en su Auto número 182/2021, de 14 de diciembre (17), apuntaba lo siguiente
"TERCERO.- Las actividades extraescolares .- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por doña Rafaela se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto admite que son gastos extraordinarios «pero solo han de pagarse por mitad si consienten su realización ambos progenitores los de dibujo, inglés, baile y actividades extraescolares en general». Se aduce que tales gastos deben incluirse como extraordinarios, por lo que «se tiene que dictar expresamente, sin requerir un consentimiento posterior». Se argumenta que se solicitó la declaración de tales gastos como extraordinarios porque el padre ya los había consentido, pero no los pagaba; y no procede «condicionar el consentimiento posterior del padre a abonar o no el coste de las actividades, que asumió la madre en su totalidad»; añadiendo que esas actividades «estaban consentidas por el padre, desde el momento que pidió el cambió de día de la visita intersemanal, por escrito de ambos letrados, para que pudiera ir a ellas».
El motivo no puede ser estimado.
1.º) El auto de 2 de febrero de 2020 establece que la patria potestad sobre la menor sigue siendo compartida entre ambos progenitores ( artículo 92.4 del Código Civil). Este ejercicio conjunto conlleva, conforme a lo preceptuado en el artículo 156 del mismo Código, que sean válidos los actos de ejercicio de la patria potestad «que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad», pero con la admonición de que «En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre»..
El ejercicio conjunto conlleva que los padres tienen que seguir relacionándose para dar respuesta a las necesidades de los hijos en su vida ordinaria. Es un ejercicio regido por el sentido común, de la misma forma que si aún siguiesen viviendo juntos. Así como en la vida de una pareja no se pacta previa y formalmente qué van a cenar los niños esa noche, tampoco aunque los padres vivan separados; es un acto realizado por uno de ellos «conforme al uso social». Pero si hay que comprar un ordenador u otro tipo de gasto similar, no es habitual que lo haga alegremente uno de los padres, sino que lo comentará con el otro, consultarán opciones, dónde comprarlo, etcétera.
En consecuencia, en contra de lo afirmado en el recurso, es totalmente acertado el criterio jurídico expuesto en la resolución apelada: Salvados los gastos urgentes o que conforme a los usos sociales puede decidir uno de los progenitores, en el resto de los gastos el progenitor custodio deberá comunicarlos previamente al no custodio, tanto de la necesidad de realizar el gasto como de su presupuesto. Si no se obtiene la conformidad, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje correspondiente.
El artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, cuando preceptúa que «Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario», no excluye esa comunicación previa. Lo que regula es la forma de obtener esa declaración cuando precisamente se hizo oposición a su consideración como gasto extraordinario. Pero ni siquiera sería el precepto aplicable cuando ese gasto deriva de una decisión de patria potestad. Por ejemplo, para resolver la oposición a que se someta a una ortodoncia en este momento, o a que lo haga un determinado especialista. Las divergencias en el ejercicio se solventan conforme a lo previsto en los artículos 85 y 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Necesidad de comunicación previa que no solamente está vinculada a la realización de un gasto extraordinario. Es que ese gasto normalmente será consecuencia de adoptar una decisión sobre el hijo sometido a patria potestad. Las decisiones sobre inscribirlo en unas u otras actividades extraescolares o deportivas, realización de viajes, llevarlos a psicólogos, o someterlos a ortodoncias, entran dentro del campo propio de las decisiones de la patria potestad que deben ser consensuadas. El custodio ostenta el poder de decisión para las cuestiones ordinarias (qué va a cenar hoy, comprarle ropa y similares), pero no para las que no tengan ese carácter y sí puedan afectar a la formación, salud o integridad del menor. El no custodio que ostenta la patria potestad no es un mero pagano. Ostenta también la patria potestad, y su opinión debe ser solicitada, respetada y tenida en cuenta para la correcta crianza, educación y cuidado de los hijos comunes.
2.º) Las clases de dibujo o de baile no son gastos extraordinarios urgentes, que pueda adoptar uno de los progenitores unilateralmente. No se trata de que, al llevar a la niña a una revisión del odontólogo, se plantee que es necesario obturarle una caries, decisión que constituye uso común y normal que lo resuelva el progenitor que acompaña al menor en el acto. Es una actividad que deberá consensuarse, y no solamente en la procedencia o no de llevar a la niña a esa actividad, sino también a dónde y con qué coste. Hay actividades que pueden ser muy atractivas, pero no existe posibilidad de hacerles frente económicamente. Por lo que, como se recoge en la resolución apelada, para que pueda condenarse al pago de la actividad extraescolar es requisito imprescindible que hubiese sido consensuada y consentida previamente. Lo que no aconteció en este caso.
3.º) El mero conocimiento no equivale a un consentimiento [ SSTS 16 de julio de 2009 (Roj: STS 4818/2009, recurso 1007/2005), 20 de julio de 2006 (Roj: STS 4432/2006, recurso 2534/1999), 10 de junio de 2005 (Roj: STS 3755/2005, recurso 78/1999) entre otras].
El hecho de que don Faustino y doña Rafaela, al parecer con intermediación de sus abogadas, hubiesen modificado el día de visita intersemanal, precisamente para no interferir en las actividades paraescolares de la niña, en modo alguno supone que aquel esté aceptando esas clases, y menos que preste conformidad a abonar la mitad de su importe.
CUARTO.- Las mascarillas .- El segundo motivo del recurso tiende a que se declare que la compra de mascarillas tiene el carácter de gasto extraordinario.
El motivo podría ser estimado.
La necesidad de adquisición de mascarillas, y que los alumnos las porten en su actividad escolar, es una obligación nacida de la situación de pandemia. Surge de un hecho sorpresivo e inesperado, no previsto; y además de duración indefinida y variable. Es un gasto no esperado, excepcional, y que desequilibra las previsiones económicas de los custodios. Por lo que, en principio, y salvo que la resolución a ejecutar dispusiera otra cosa, al haberse dictado con anterioridad al estado de alarma, debe entenderse que sí procedería considerar como gasto extraordinario los referidos a la compra de mascarillas para el menor. Aunque, como se verá, se trata de una mera disquisición teórica."
-la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipúzcoa, en su Auto número 190/2021, de 3 de diciembre (18), advertía que:
"Acudiendo al contenido del convenio, en cuanto a la regulación de los gastos extraordinarios, indica:" Los gastos extraordinarios serán abonados por mitades e iguales partes cuando excedan de mil euros (1000€), ya que hasta esa cifra se hará cargo Don Cristobal tratándose de David y en todo caso los de Esther serán abonados en su totalidad por el padre. En estos gastos se incluyen aquellos derivados y no cubiertos por la seguridad social, psicológicos, oftalmología, ortodoncia, medicación, productos farmacológicos, los gastos derivados de estudios universitarios o formación profesional o técnica."
La controversia se centra en determinar, si dentro de la expresión derivados de estudios universitarios, como entiende la resolución y la ejecutante, se encuentran incluidos los gastos de alojamiento y traslado del hijo a Alemania, al ser éste el país, donde ha decidido cursar sus estudios universitarios, o como indica el ejecutado, no están expresamente previstos en el convenio, siendo necesario su previa determinación como extraordinarios, tras el trámite del artículo 776.4 LEC, lo que motivo su oposición en base al artículo 559.3 LEC. Debe compartirse la interpretación del recurso. Si bien es claro, que la mención del convenio, pretende incluir no únicamente los gastos motivados por la matrícula universitaria, la expresión derivados debe entenderse referida a aquellos otros que puedan ser consecuencia directa de los primeros. Es decir, aquellos gastos que cualquiera que fuera la forma o lugar donde se cursaran los estudios universitarios se producirían. Pero no es el caso que nos ocupa. Donde los gastos reclamados no derivan del hecho concreto de la formación universitaria del hijo, sino de su decisión de realizar esta formación en otro país, lo que supone aparejados unos gastos de alojamiento y desplazamiento, evidentemente. Pero estos gastos, no son derivados de la formación universitaria en si misma. Dicho de otro modo, no se producirían, si la formación universitaria se hubiera realizado en su lugar de su residencia. Sino de la decisión de efectuarla en otro país. Son gastos, no derivados de los estudios universitarios, sino consecuencia de la decisión libre y lícita de efectuarlos en otro país. Circunstancia, que dada la falta de previsión expresa sobre los mismos en el Convenio y su elevada cuantía, justifican plenamente la pretensión del recurso de su previa determinación como gastos extraordinarios, por los trámites del artículo 776.4 LEC. Por lo que procede la estimación del recurso, dejando sin efecto el Auto recurrido y acordando en su lugar la estimación de la oposición por defectos de forma, planteada por la representación de Angelina, dejando sin efecto la ejecución acordada por Auto de 21 de enero de 2020, acordando la tramitación de la presente solicitud de gastos extraordinarios por los trámites del artículo 776.4 LEC, en los términos indicados."
-la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla, en su Auto número 361/2021, de 12 de noviembre (19), reflexiona en el siguiente sentido:
(...) deben calificarse como gastos extraordinarios respecto de los que el demandado ha tenido pleno conocimiento y ha aceptado la realización de los mismos. Este Tribunal tiene declarado a partir del auto de 29 de Abril de 2011 "los gastos extraordinarios en general son aquellos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores; han de ser abonados al 50% por ambos padres, y deben ser consensuados antes de su realización, y, en caso de discrepancia han de ser autorizados por el Juzgado, salvo que medien razones objetivas de urgencia". En consecuencia, los gastos extraordinarios cuando no sean necesarios y urgentes han de ser previamente consensuados por los progenitores, y en su defecto han ser soportados por el progenitor que decide el gasto."
Tal consideración no se ve alterada por el hecho de que las necesidades fueran anteriores a la sentencia de divorcio y que se atendieran con cargo al patrimonio familiar.
En segundo lugar, no puede reclamarse cantidad alguna por partidas anteriores al título ejecutivo."
-la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos, en su Auto número 304/2021, de 11 de noviembre (20), resaltaba que:
"(...) no es imprescindible el consentimiento del otro cónyuge; basta con calificar el gasto como necesario para que el otro cónyuge venga obligado a sufragarlo en la proporción fijada, pues tratándose de un gasto necesario propio de la obligación alimenticia, no puede venir solo obligado el cónyuge que toma la iniciativa para subvenir a la necesidad del hijo común beneficiario de los alimentos.
Si bien el acuerdo o comunicación previa entre los progenitores sobre la realización del gasto extraordinario, es una más que deseable práctica, especialmente cuando los gastos extras no son absolutamente urgentes y perentorios, sólo cuando el gasto no sea necesario en proporción a la situación económico social de la familia, podrá liberarse el otro cónyuge de su pago si no lo ha consentido previamente. Por ello y no obstante la alegada falta de conocimiento de los gastos, que fueron en todo caso reclamados extrajudicialmente es preciso examinar separadamente el carácter extraordinario o no de los distintos gastos impugnados. Además , el acuerdo realizado en el POJ 106/2020 sobre comunicación de gastos, al tener lugar en ese concreto procedimiento y ser de fecha posterior a la presentación de la demanda ejecutiva que dio inicio al procedimiento objeto de la resolución ahora recurrida, resulte aplicable retroactivamente.
Los gastos de clases extraescolares de inglés se han considerado habitualmente como gasto extraordinario. En cuanto a su necesidad el estudio del idioma es hoy habitual para el mercado laboral, no consta el rendimiento académico del menor en esa asignatura y desde cuándo y en todo caso bien puede corresponder a la existencia de las clases particulares.
La factura emitida por gastos de plantillas recoge ese gasto con alusión a emisión de estudio podológico emitido por podóloga. No constando informe contradictorio y emitida aquella por especialista, cabe entender justificada la prescripción realizada y su necesidad y no justificada su cobertura sanitaria por el servicio público de salud, procede mantener el pronunciamiento realizado en la resolución apelada."
-finalmente, no puede dejar de hacerse mención al Auto número 134/2021, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias (21), que efectúa una serie de reflexiones muy interesantes en lo que atañe al valor del silencio como declaración de voluntad en esta materia:
"Esta Sala, tras revisar la prueba practicada, no constata la errónea valoración que denuncia el recurrente y que le lleva a negar la existencia de aquel acuerdo previo a la realización del gasto. En efecto, en las comunicaciones de whatsapp aportadas en la vista consta que en el mes de julio de 2020 el hijo -entonces menor- manifestaba, por una parte y a la madre, la voluntad de desarrollar las clases necesarias en determinada autoescuela, con la afirmación de las dudas de la madre sobre la misma y la expresión añadida del hijo de que su padre estaba de acuerdo con ese centro; y, por otra, en una comunicación cursada por el padre al hijo, en la que, tras exponer este su propósito de desarrollar las clases en Oviedo, se manifiesta la quietud del primero ("allá tu") pese a entender que era preferible hacerlas en otro lugar. A su vez, es un hecho admitido que el padre conoció el propósito del hijo de obtener aquel permiso, y que a esos fines lo acompañó a varias clases e incluso también a uno de los exámenes. Y las únicas expresiones de disconformidad que figuran son las que se manifiestan, ya en el mes de febrero de 2021 y una vez obtenido aquel permiso. Una tras la reclamación realizada por la madre en un correo electrónico por el que aquel ponía de relieve por primera vez que no había existido acuerdo alguno para la realización del gasto que -según decía haber indicado al hijo- solo podría afrontar, dadas sus circunstancias económicas, en el verano de 2021; y, otra, la realizada al responder a un burofax en la que por igual señalaba esa discrepancia.
Y, con esas circunstancias, ha de convenirse con la resolución recurrida en afirmar la procedencia de imponer el abono de aquel gasto, porque:
(i)-. Lo expuesto es muestra de la conformidad del recurrente con la obtención del permiso, y, por tanto, del acuerdo de los interesados exigido en el convenio regulador. No de otro modo puede entenderse el sentido de aquellas comunicaciones, en las que la única idea de rechazo anterior a la realización de las clases versa sobre el concreto lugar en que iban a desarrollarse, mostrando en lo demás un silencio que es elocuente y permanente -no en vano se habla de unos seis meses hasta que se obtuvo el permiso- hasta el momento en que se le reclama formalmente la factura. Y, por más que el recurrente señale que el conocimiento de aquellas circunstancias no equivale a su consentimiento, lo cierto es que, por un lado, su participación en el proceso de toma de decisión constituye un acto inequívoco por el que se manifiesta la conformidad tácita con ella; y, por otra, la ausencia de cualquier reparo, simultáneo o posterior, a ella, es determinante por igual para afirmar su aprobación. En este sentido, debe recordarse que es jurisprudencia reiterada la que admite el efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos -dice, p.ej., la STS de 29 de junio de 2021- en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar, y entiende que existe ese deber cuando viene exigido, no sólo por una norma positiva o contractual, sino también "por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba". Y ello siempre que el silencio sea elocuente, esto es, que resulte de actos inequívocos, que son los que efectivamente se dan en este supuesto, en el que el contacto permanente con el hijo que deriva del régimen de custodia compartida semanal, la opinión sobre la mejor forma de abordar aquellas clases, y el auxilio en el desarrollo de esa actividad del hijo, alejan la idea de un rechazo que solo se manifiesta a posteriori, y al tiempo de abonar un gasto sobre el que antes no existió oposición expresa, y sí únicamente aquel reparo sobre el lugar sobre el que finalmente se manifiesta la indiferencia.
(ii) Acreditada esa conformidad, no cabe sostener que el hijo, por carecer de independencia económica, no puede hacer primar sus deseos sobre la voluntad concorde de sus progenitores, porque aquí esa voluntad común existió, por más que no se hubiera manifestado en unos términos formales como los que pretende el apelante cuando incide en la importancia de un requerimiento previo y de una suerte de tramitación dotada de fehaciencia de la que, sin embargo, decidió prescindir con aquella quietud.
(iii) Siendo así, resulta hasta ocioso cuestionar si aquel gasto puede considerarse o no necesario. Si así lo convinieron los interesados, no cabe ahora pone en duda que su realización responda a una necesidad real, que, en cualquier caso, ni siquiera el propio apelante discutía en el correo electrónico indicado, en el que se apuntaba a la conveniencia, por razones económicas, de dejarlo para el verano de 2021, fecha por lo demás muy próxima al mes de mayo de este año, que es cuando formuló su oposición en este procedimiento.
(iv) En fin, que, por lo que se desprende de una de las comunicaciones, el abuelo materno u otras personas hubieran animado al hijo a obtener el permiso, e incluso hubieran llegado a anticipar la matrícula, no sirve para apuntalar la idea de que era ese círculo materno el que iba a satisfacer finalmente el importe total del gasto, que es de lo que no existe mayor prueba."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Auto número 17/2022, de 7 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso número 222/2021; Ponente: D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ;
(2) Auto número 52/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipúzcoa; Recurso número 21123/2020; Ponente: Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO;
(3) Auto número 38/2022, de 15 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria; Recurso número 615/2021; Ponente: Dª. MILAGROS MARTINEZ RIONDA;
(4) Auto número 131/2022, de 21 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Cantabria; Recurso número 641/2021; Ponente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA;
/5) Auto número 113/2022, de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia, en su ; Recurso número 454/2021; Ponente: Dª. MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
(6) Auto número 90/2022, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso número 1240/2021; Ponente:D. CARLOS ESPARZA OLCINA;
(7) Auto número 16/2022, de 4 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso número 431/2021; Ponente: Dª; MARIA DEL PILAR ROBLES GARCIA;
(8) Auto número 72/2022, de 1 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso número 1556/2021; Ponente: Dª. MERCEDES MIÑANA ARNAO;
(9) Auto número 70/2022, de 31 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso número 410/2021; Ponente: CARLOS ESPARZA OLCINA;
(10) Auto número 18/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso número 1277/2021; Ponente: Dª. MONICA CARVIA PONSAILLE;
(11) Auto número 5/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra; Recurso número 999/2021; Ponente: D. JAIME ESAIN MANRESA;
(12) Auto número 12/2022, de 19 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso número 1486/2021; Ponente: Dª. ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ;
(13) Auto número 4/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso número 983/2021; Ponente: D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ;
(14) Auto número 11/2022, de 4 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz; Recurso número 449/2021; Ponente: D. RAMON ROMERO NAVARRO;
(15) Auto número 147/2021, de 29 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso número: 389/2021; Ponente: Ponente: Dª. JUANA CALDERON MARTIN;
(16) Auto número 311/2021, de 15 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso número 1160/2021; Ponente: D. ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ;
(17) Auto número 182/2021, de 14 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña; Recurso número 545/2021; Ponente: D. RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA;
(18) Auto número 190/2021, de 3 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipúzcoa; Recurso número 2945/2020; Ponente: DANIEL SANCHEZ DE HARO;
(19) Auto número 361/2021, de 12 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla; Recurso número 5804/2020; Ponente: D. ANTONIO MARCO SAAVEDRA
(20) Auto número 304/2021, de 11 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos; Recurso número 304/2021; Ponente: D. MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ;
(21) Auto número 134/2021, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias; Recurso número 492/2021; Ponente: JAVIER ALONSO ALONSO:
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
