SOBRE LA NOTIFICACIÓN DEL SALDO DEUDOR AL EJECUTADO EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL SUMARIO

Bajo la rubrica "Documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta", el art. 573.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que "En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: /.../ 3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible"

De lo anterior resultaría que, para que una escritura pública lleve aparejada ejecución y pueda ésta despacharse, se exige legalmente que venga acompañada del citado documento acreditativo de la notificación, de modo que si no se acompaña y la ejecución pese a ello se despacha, devendría nulo dicho despacho y ello podría hacerse valer como motivo de oposición por defectos procesales. 

Ahora bien, tenerse en cuenta que, tal y como señalaba el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba  de fecha 29/01/2019, dicho precepto "no puede ser objeto de una interpretación meramente literal, sino que debe entenderse en el marco de la relación contractual que liga a las partes, relación contractual que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ( art. 1258 CC ). Por eso, hay que entender cumplido el requisito previsto en dicho precepto cuando la entidad bancaria despliega la diligencia necesaria para su cumplimiento y la notificación no puede producirse por causas no imputables a aquélla, sino al prestatario".

Este criterio es el seguido por la denominada jurisprudencia menor, pudiendo citarse, a título de ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 25711/2003 que declaraba que:

"esta notificación previa es estrictamente necesaria en la ejecución de título ejecutivos de los que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero. El ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación. Ahora bien, una vez sentado que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que debe hacerse. El citado artículo 573 no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante que sea fehaciente ( AP Madrid, sección 9ª, s. 21-6-89 ) por lo que en general, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la LEC antigua, entienden que basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, porque de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario ( AP Barcelona, sección 15 s. 15-6-92 ) pero, como señala esta misma sentencia, no parece inútil destacar que las negativas consecuencias, que resultan de aplicar con todo rigor la llamada teoría de la cognición, deben evitarse con la recomendación técnica de completar sus principios, primero, con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido, y, segundo, con la regla de la autorresponsabilidad, que permite entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo. Por ello, partiendo de que no estamos ante un acto procesal, es decir de Juez o parte, dentro de un proceso ya existente y que está sometido al régimen de notificaciones de los arts. 260 y ss. LEC , sino ante un acto extraprocesal porque es previo a la interposición de la demanda ejecutiva, no sujeto por consiguiente aquella disciplina legal, referida a actuaciones judiciales y en concreto providencias, autos y sentencias, se sigue un criterio amplio siendo suficiente con que el acreedor haya intentado seriamente la notificación a que se refiere el repetido art. 573 LEC en el domicilio que se señala en la misma póliza. Las resoluciones de los Juzgados y Tribunales mantienen un criterio uniforme en el sentido de no exigir la recepción material de la notificación, como requisito ineludible para despachar ejecución, porque supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida, ya que su actuación renuente a recibir la notificación , impediría, plantear demanda ejecutiva, lo que no es voluntad de la Ley".

En esa misma línea, la Audiencia Provicial de Tarragona, en Auto de fecha 22/01/2009, argumentaba lo siguiente; 

"a la vista de ello no puede sino entenderse que la entidad actora ...  ha desarrollado la diligencia que le era exigible en su intento de notificar al deudor y al fiador la cantidad exigible: la ejecutante ha intentado la notificación a la deudora y al fiador en el domicilio señalado en el escritura de préstamo con garantía hipotecaria, así como en otros domicilios que le constaban, sin obtener -a pesar de su insistencia- ningún resultado positivo, por lo que dicha notificación ha de entenderse practicada a los efectos de proseguir la ejecución hipotecaria. Como señala el AAP de Valladolid de 23-11-2002 , "De no ser así, es decir, si fracasada la notificación en el domicilio designado para ello, el ejecutante, según lo acordado por la resolución impugnada, debe facilitar un nuevo domicilio del ejecutado o solicitar medidas de investigación, es obvio que carecería de sentido el que la ley imponga -como requisito indispensable para la ejecución hipotecaria- el señalamiento en la escritura de hipoteca de un domicilio fijado por el deudor a efectos de practicar notificaciones y requerimientos, e igualmente carecería de razón de ser, el que además confiera al deudor ejecutado la facultad de cambiar dicho domicilio siguiendo para ello una estrictas y determinadas reglas ( artículo 682.2.2 , 683 y 686 LEC ). El lógico y recto entendimiento de lo ordenado por estos preceptos, sustancialmente concordantes a su vez con el antiguo redactado de los artículos 130 y 131 Ley Hipotecaria , pone bien a las claras que en el ámbito de este procedimiento de ejecución sumaria y especial, es el deudor y no el acreedor ejecutante quien ha de disponer lo necesario para el éxito de las notificaciones que deban hacérsele en el domicilio designado para ello, y quien por tanto, debe asumir las consecuencias de que tal notificación, seriamente intentada en tal domicilio, no haya podido practicarse por causa no imputable al ejecutante, cual ha sido el caso. Como acertadamente refiere el recurrente, la tutela judicial efectiva del deudor hipotecario en este proceso especial de ejecución sumaria, quedan garantizados inicialmente en la propia escritura de hipoteca al señalar un domicilio para requerimiento y notificaciones que además en cualquier momento puede ser cambiado a su instancia. Debe recordar también, que nuestro Tribunal Constitucional, ya ha declarado que las normas que regulan el procedimiento judicial sumario no vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . (TC de 18 de diciembre de 1981, 17 de mayo de 1985, 17 de enero de 1991 ) y que no se produce indefensión cuando la parte interesada e interviniente en un proceso, deja de mostrar la debida diligencia, colocándose a sí mismo en una situación de indefensión que fácilmente hubieran podido evitar actuando razonablemente (TC 12 de noviembre de 1990, 30 de junio de 1993; TS. 23 de octubre de 1993, 30 de octubre de 1996 etc.), tal habría ocurrido si aquí la parte deudora ejecutada, tras subrogarse en la hipoteca hubiera promovido un cambio de domicilio con el fin de designar otro en el que realmente resida y pueda ser localizada o simplemente hubiera dejado instrucciones a alguna persona o vecino próximo para que pudiera hacerse cargo de las eventuales notificaciones que pudiera intentarse en el domicilio señalado en la escritura de hipoteca. Obviamente, no actuó de ninguna de esas maneras".

La Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Auto de fecha 28/10/2009, destacaba que:

"no es exigible al acreedor ejecutante que se entregue a actividades extraordinarias de investigación del paradero de ejecutado en casos como este donde se producen mayores dificultades porque el ejecutante acredita que envió el burofax, pero no pudo ser entregado, bien porque no fue recogido o porque no se encontró al ejecutado en el domicilio de la póliza. Una dirección jurisprudencial entiende con decisión y claridad que le basta al ejecutado acreditar que envió la comunicación en el domicilio que figure en el título ejecutivo (o en su caso en el que pactaran las partes) a no ser que se hubiera notificado al acreedor el cambio de domicilio y puesto que basta con que la notificación sea correctamente intentada, es suficiente que la notificación se haga en el domicilio pactado, por lo que el acreedor cumple con lo ordenado en el art. 572.2 con la notificación de la "cantidad exigible", esto es, el resultado a que llegó el acreedor y que, tras ser examinado y certificado por el Notario forma el saldo de la notificación.

La Sala acoge el criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales y considera que la notificación no debe ser formalista, ni ad solemnitatem, pues su única finalidad es dar a conocer al deudor el riesgo inminente de que contra él se plantee una demanda ejecutiva para que durante un tiempo prudencial pueda evitar la ejecución judicial, de modo que en principio, sea válido para llevar a cabo la notificación cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Por otra parte en la notificación el acreedor debe poner una mínima y elemental diligencia, pero no es preciso que realice una "investigación policial", pues no exige que la notificación sea fehaciente; basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor pues no debe perderse de vista que una vez cumplido por el Banco con la entrega del importe prestado al deudor, a este incumbe el cumplimiento fiel de sus obligaciones incluida la de notificar cualquier eventual cambio de domicilio.


En suma que con ello entendemos que el precepto mencionado no requiere que sea recepticia, sino que sea suficiente, y que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligente en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, conforme a las reglas de la buena fe, asegurándose el domicilio del deudor, bastando con dirigir a la dirección que constaba en la póliza, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio, so pena de serle imputado los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación, como sucede en el presente caso, al resultar desconocido en la dirección facilitada. En consecuencia, procede dar trámite a la demanda estimando el recurso en este aspecto siguiendo los criterios de las SS de S.A.P. Las Palmas Secc. 5ª 16 enero 2003; Segovia 30 septiembre 2003, Auto de Sevilla 29 junio 2004; Auto de Santa Cruz de Tenerife 2 diciembre 2004, Auto de 2 de febrero de 2006 de A. P. de Tarragona".

En su Auto de fecha 31/03/2010, la Audiencia Provincial de Asturias se pronunciaba en el siguiente sentido:

"La ejecutante justifica documentalmente haber intentado, mediante la remisión de los oportunos burofax, la indicada notificación, tanto al deudor principal como al fiador y ello con relación a cada una de las dos pólizas que pretende ejecutar, resultando que en ambas ocasiones y respecto de uno y otro, el destinatario resultó desconocido, pese a haberse dirigido correctamente a los domicilios que figuraban en los respectivos contratos. Sí logró, en un nuevo intento, localizar en otra dirección al deudor principal, donde fue notificado a través de un empleado de la liquidación llevada a cabo en una y otra póliza. Resulta así que ese requisito de previa notificación sí fue observado respecto de una de las entidades respecto de las que se pretende la ejecución, mientras que de la otra debe tenerse por cumplido de acuerdo con el criterio reiteradamente sostenido por esta Audiencia en el sentido de que deben equipararse a la efectiva notificación aquellos supuestos en los que si ésta no llegó a tener lugar fue debido exclusivamente a la conducta del destinatario, bien por cambiar su domicilio fijado en el contrato sin comunicarlo a la otra parte, bien por negarse a la recepción, bien por otro motivo similar, pues de lo contrario se dejaría en sus manos la observancia de este presupuesto y con ello la posibilidad de que el acreedor acudiera a esta vía, cuando justifica, como sucede en este caso, que hizo todo lo posible para que esa notificación tuviera éxito".

Con fecha 10/06/2010, la Audiencia Provincial de A Coruña dictó un Auto en el que se exponía que:

 "Lo decisivo en estos casos es acreditar que la notificación ha llegado a su destino, por lo que basta, para considerar válidamente cumplido el requisito con que el ejecutante haya actuado diligentemente y conforme a la buena fe, de modo que remita la misma al domicilio del deudor o fiador, que ha de ser el designado en el contrato, siendo imputable a éstos la falta de recepción de la notificación debida a los cambios de domicilio que haya podido realizar el ejecutado sin conocimiento del acreedor o a cualquier otra maniobra maliciosa o negligente del obligado encaminada a impedir dicha recepción".

La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 06/07/2012, razonaba del siguiente modo:

"Caja ... envió las notificaciones del saldo deudor a la dirección que constaba en la póliza, como en la misma se pactó, sin que los acreditados le indicasen en ningún momento que no era la dirección correcta. Como ese domicilio es válido a efectos de notificaciones según la cláusula undécima de la póliza y no puede afirmarse que la Caja acreedora conociese otro , ha de considerarse válidamente realizada la notificación de la cantidad exigible a que se refiere el artículo 572.2, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

La Audiencia Provincial de Madrid, en su Auto de fecha 16/11/2016, reiteraba que:

"Por su parte el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para el despacho de ejecución que se haya procedido a la notificación del saldo al deudor y al fiador el saldo deudor; con relación a este requisito esta Sala tiene declarado entre otros en auto nº 53/2010 de 25 de febrero de 2010 "que la notificación previa es estrictamente necesaria en la ejecución de títulos ejecutivos de los que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero. El ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación. Ahora bien, una vez sentado que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que debe hacerse.

El citado artículo 573 no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante, que sea fehaciente ( Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, Sentencia de 21 de junio de 1989 ) por lo que en general, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil , entienden que basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, porque de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario ( Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, Sentencia de 15 de junio de 1992 ).

Con independencia de la forma en que pueda llevarse a cabo dicho requerimiento dado su carácter recepticio, es necesario que la entidad ejecutante haya procedido a realizar dicha notificación con carácter previo a la interposición de la demanda de ejecución , y que la notificación haya llegado a poder del deudor o fiador, salvo que dicha recepción no se haya podido llevar a cabo por causa imputable al deudor o fiador, puesto que no cabe exigir a la entidad de crédito una especial diligencia de averiguación del domicilio cuando se haya producido algún cambio respecto al domicilio de alguna de las partes que conste en la póliza".

En el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19/05/2017 se exponía lo siguiente:

"... se opone que existe un error en la identificación del domicilio al que se remitió la notificación de requerimiento de pago al ejecutado, lo que se acredita con la mención que realiza la administración postal que indica 'devuelto a su origen, dirección incorrecta'.

A tenor de lo establecido en el artículo 582 de la LEC para que la notificación al ejecutado del saldo deudor se entienda practicada, basta con que conste en autos que el acreedor remitió la comunicación por telegrama, u otro medio idóneo y fehaciente, al domicilio del deudor designado en la póliza, y que ha llegado a la órbita de decisión de su destinatario, de suerte que, si el acreedor hizo cuanto estaba en su mano para comunicar el saldo deudor, la actitud intencional, negligente e incluso olvidadiza del deudor, no puede impedir que se entienda producido el efecto pretendido" .

Por su parte, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Auto de fecha 22/05/2018, afirmaba que:

"Tampoco puede prosperar el recurso en relación con la denuncia de falta de notificación del saldo deudor previsto en el apartado 3º del artículo 573.1 de la LEC , que sí resuelve la resolución recurrida, desestimándola, por cuyo motivo no puede tacharse de incongruente. Efectivamente, constan remitidos burofaxes a ambos demandados en el domicilio designado en la póliza (...). Y, siendo cierto que las comunicaciones no se entregaron habiéndose dejado aviso por la oficina de correos en dicho domicilio, y que con posterioridad fueron localizados los demandados por el Juzgado en otro domicilio (...) al no ser encontrados en el que figuraba en la póliza, éstos nunca comunicaron cambio de domicilio alguno a la entidad bancaria, por lo que no es imputable a la parte ejecutante esa ausencia de recepción de las comunicaciones extrajudiciales".

En fecha 25/06/2018, la Audiencia Provincial de Madrid dictó un Auto en el que se indicaba que: 

"En este caso no se entregó el burofax en el domicilio que consta en la póliza por resultar los destinatarios desconocidos. Debe tenerse en cuenta que este era conforme a la póliza de préstamo el domicilio señalado a efectos de notificaciones y que en contra de lo acordado (clausula décima de las condiciones generales) no se notificó ningún cambio de domicilio por la prestataria. Pues bien, con base en tales hechos el motivo de recurso se desestima. El carácter recepticio de la notificación no es óbice para tener por cumplido el requisito legal conforme al artículo 572 LEC de notificación de saldo deudor cuando la notificación no llega a ser recibida por causa solo imputable al deudor que no notificó el cambio de domicilio a la acreedora conforme venía obligado . Así se expresa en AAP de Jaén sección 1 del 19 de abril de 2017,que dice que "aun en el supuesto de poder alegar como parece, el carácter recepticio de dicha notificación, ello no implica como hemos reiterado en numerosas resoluciones en consonancia con una unánime doctrina de las AA.PP., que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocerla, pues se estima cumplida aun en ausencia de tal recepción, cuando ésta sólo sea imputable al propio deudor destinatario y, por tanto, ajena al acreedor remitente y es este el supuesto de autos, en el que se acredita que tal notificación fue remitida mediante burofax del Servicio de Correos (medio fehaciente) dirigido al fiador en el domicilio que consta en el contrato ... (no constando cambios posteriores) haciéndose constar que no pudo ser entregado por desconocido".

Para finalizar conviene traer a colación la Sentencia dictada,en el seno de un juicio ordinario sobre nulidad de un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 31/01/2019, en la que se afirmaba que: 

"Consta que la demandante de ejecución hipotecaria, en comunicaciones extraprocesales, había remitido comunicaciones a la sociedad ejecutada y a su administrador ..., las que fueron recibidas, firmando su recepción Dña. xxx, en ambos casos, domicilio que la demandante conocía y en el cual no interesó notificaciones en el proceso de ejecución hipotecaria, desconociéndose si fue intencionada o negligentemente, pero con base en dicha documentación consta con claridad que los esfuerzos efectuados para la notificación no fueron suficientes, máxime cuando dicha documentación estaba a disposición del demandante ..., por lo que de acuerdo con el art. 225.3 LOPJ , en relación con los arts. 155 ,686 y 691.2 LEC, procede acordar la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, dada la indefensión creada en la parte ejecutada, por lo que a tales efectos se estima el recurso de casación, dictando nueva sentencia por la que se estima íntegramente la demanda interpuesta".

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Vladimir Makovsky ("A letter")

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

EL ARTE DE RECONVENIR EN LOS PROCESOS FAMILIARES

El art. 770.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "La reconvención se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla. Sólo se admitirá la reconvención:(...) d) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio".

Dada la especial naturaleza del Derecho de Familia, en atención, entre otros, al superior interés público que constituye la protección de los menores, no rigen los principios dispositivo y de preclusión con igual fuerza que en los procesos declarativos ordinarios, tal y como se infiere, entre otros, del art. 91 del C. Civil que impone al Juez de forma obligatoria pronunciarse sobre las medidas que afectan a los menores o del hecho de que el citado art. 770.2ª, párrafo segundo de la Ley Procesal Civil, limita la exigencia de reconvención expresa prevista en el artículo 406.1 del mismo texto legal a determinados supuestos y, en concreto, cuando el demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.


Como explicaba la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de fecha 19/03/2018, el citado precepto parte, sin duda alguna, de la distinta naturaleza de las medidas que pueden adoptarse en un proceso matrimonial. 

Y es que en el proceso matrimonial conviven medidas de carácter dispositivo, que están concebidas en su introducción al proceso como una carga alegatoria de parte y desde la perspectiva de la Sentencia que las establece por el principio de congruencia, de tal suerte que no puede ser adoptada sino existe esa previa petición, así por ejemplo las de los arts. 97 y 96 del C. Civil -en este último caso cuando no existan hijos menores-, con otras medidas de orden público, que han de ser adoptadas en todo caso, incluso de oficio por el Juzgador y sin sujeción al principio de congruencia, por el principio de interés público que las preside, como sucede con las medidas relativas a los hijos menores de edad: patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y demás que les afecten, las cuales pueden incluso adoptarse de oficio en tanto que son medidas relacionadas con el principio del interés del menor y no sujetas a previa petición ni a la congruencia.

De lo anterior resulta que la pensión compensatoria es una cuestión de la libre disponibilidad de las partes, con lo cual no se está ante una cuestión de Derecho necesario (ius cogens), sino privada, reservada al ámbito particular de los cónyuges y, por lo tanto, sujeta a su plena disponibilidad, por lo que la libre voluntad de las partes es Ley (véase el art. 1255 del Código Civil).

El carácter privatístico de la pensión compensatoria aparece recogido en la regla 1ª del artículo 97 del Código Civil.

A este respecto decía la Sala Primera, en Sentencia de fecha 02/12/1987, que "no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes".

Dicha Sentencia añadía que se trata de "un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio".

Es más, como  indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/09/2012, no es necesaria reconvención si en la demanda se hace mención a la improcedencia del reconocimiento del derecho, pero si en la demanda no se dice nada, cabe interpretar que el Alto Tribunal considera necesaria la reconvención expresa, ex arts. 406 y 770.2ª.d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/06/2016)

Conviene recordar que la "reconvención implícita", consistente en cualquier pretensión del demandado que no se limita a pedir la mera desestimación de la demanda, estaba admitida por la Jurisprudencia de la Sala Primera durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya se planteare con carácter principal (véanse, entre otras, sus Sentencias de fechas 25/02/1933, 13/06/1947, 29/05/1949, 05/02/1990, 04/12/1991 y 08/11/1996), o incluso cuando se planteare como subsidiaria para el caso de que se estime la demanda (véase su Sentencia de fecha 23/0571984); en esos casos era preceptivo el traslado de la misma a la parte contraria para que pudiera ejercitar el derecho de defensa y efectiva contradicción.

Este tipo de reconvención había suscitado críticas en la doctrina, al entender que reducía las garantías del actor e introducía oscuridad en el proceso, y de ahí la proscripción de la misma en el art. 406 de Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 -al establecer que la reconvención se propondrá "a continuación" de la contestación y se "acomodará" a lo que para la demanda se establece en el art. 399.


En la citada Sentencia de fecha 10/09/2012, la Sala Primera declaró que, 

"cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, "que no hubieran sido solicitadas en la demanda", la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.

F) En aplicación de esta doctrina, procede estimar la infracción en que se funda el recurso, puesto que, más allá de que la sentencia recurrida expusiera las razones que entendía que justificaban su decisión, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre una pretensión, referente al reconocimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa y a cargo del marido, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley. Como se ha dicho, debe valorarse la actuación del propio demandante, que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de incluirla en su demanda, aunque fuera para sostener que su fijación era improcedente, -petición en sentido negativo que apoyó en razones y pruebas que consideraba pertinentes para sustentarla-. A su vez debe tenerse en cuenta la conducta procesal de la esposa, que no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

/.../

Nos encontramos ante un supuesto en que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, la controversia que mantenían los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión".

Dicha doctrina  flexibilizadora del rigor de la formalidad que la norma procesal impone, fue reiterada por Sentencias posteriores, como la Sentencia Núm. 386/2013, de 3 de junio, que alcanzó la misma conclusión, aunque dando quizás un paso más aun, al declarar que no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal, ni se aprecia indefensión, en un supuesto en que la representación de la esposa introdujo la pretensión del reconocimiento del derecho a una pensión compensatoria a cargo del marido, también en la contestación, siendo así que aunque en la demanda, aun sin hacer referencia expresa a dicha pensión compensatoria -"aun sin citarla"-, el actor, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de introducir los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la de su esposa, y la esposa no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.


Así dicha Sentencia concluí que "En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, se aceptan los argumentos empleados en la sentencia para pronunciarse sobre la pensión compensatoria, sin necesidad de una reconvención expresa. Estamos ante una pretensión que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, y ante la controversia que han mantenido los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada".

Destacaba la Audiencia Provincial de Álava, en Sentencia de fecha 15/01/2019, que pese a que, en los procesos matrimoniales, las pretensiones reconvencionales tienen una regulación singular, según resulta del citado art. 770.2ª d) de la Ley Procesal Civil , toda vez que las peticiones que haga el demandado distintas a las del actor pero que recaigan sobre cuestiones sobre las que el Tribunal deba hacer un pronunciamiento de oficio no se considera reconvención, de suerte que únicamente se entiende que hay reconvención propiamente dicha y, en consecuencia, han de sujetarse a las normas generales del art. 406 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 399 de la misma, aquellas peticiones sobre las causas de nulidad, separación o divorcio o sobre medidas respecto de las que el Tribunal no deba pronunciase de oficio, entre las cuales está la pensión compensatoria, resulta de lo regulado en el artículo 91 del Código Civil.

En Sentencia de fecha 13/04/2018, la Audiencia Provincial de Madrid consideraba, respecto del incremento de la pensión alimenticia, que:

"Por lo que se refiere a la impugnación formulada por la parte apelada, doña M... reflejó en su escrito de contestación una petición en el suplico de que se incrementase la pensión alimenticia a 350 € mensuales por cada hijo. No interpuso demanda reconvencional, razón por la cual la sentencia apelada argumentaba en su cuarto fundamento jurídico, que, al no ser aplicable lo dispuesto en el artículo 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podía prosperar en ningún caso la petición, sin entrar siquiera analiza el fondo de la reclamación.

En su escrito de impugnación de la sentencia señalaba, por un lado, que la pensión alimenticia podía ser incrementada de oficio, y que no está vinculada al acuerdo entre los cónyuges, por lo que nunca sería necesaria la reconvención y que, en todo caso, la demanda de modificación pretendía también la suspensión del pago de la pensión, lo que habría necesariamente el debate en relación a la procedencia de que sustituirse la pensión alimenticia y cuál sería el importe idóneo.

Pues bien, en primer lugar debe señalarse que la parte demandante no introdujo petición alguna en relación a la modificación de la pensión alimenticia, sino que pretendió que se estableciese un régimen de custodia compartida que, a juicio del demandante, determinaría la extinción de la pensión alimenticia. Sin entrar a analizar la viabilidad de esa pretensión, lo cierto es que así se planteó en la demanda y así lo interpretó también en la contestación la impugnante, puesto que se opuso a esa medida argumentando que, incluso en el supuesto de que se estableciese un régimen de custodia compartida, procedería mantener la pensión alimenticia por la desigualdad económica en los ingresos entre ambos progenitores. Sus alegaciones se centraron, pues, no en la modificación de las circunstancias o en la modificación del importe, sino en la subsistencia de la pensión, precisamente derivada de la petición principal de constituir un régimen de custodia compartida. Como consecuencia de ello, la desestimación de la pretensión principal de la demanda de establecer un régimen de custodia compartida implicó que también hubiera de rechazarse la extinción de la pensión alimenticia pretendida, de forma que la íntegra desestimación de la demanda traía consigo la consecuencia del rechazo de la pretensión principal y de la extinción de los alimentos. Se descarta pues, como pretende en su escrito de recurso, que se hubiese abierto ya un debate respecto de la pretensión modificativa del importe, pues no fue eso lo que el demandante planteó en su demanda de modificación, lo que se evidencia por el hecho de que no sea argumentó por ninguna de las dos partes nada al respecto en relación a la modificación de la capacidad económica o de las necesidades de los menores en relación a la elevación o disminución de la suma recogida en su día como pensión alimenticia en el convenio regulador.


En segundo lugar, este tribunal ya ha manifestado reiteradamente la imposibilidad de que exista en la actual regulación una reconvención implícita. En efecto, la sentencia de 1 de marzo de 2013 ya señalaba que el artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil excluye el antecedente sistema de la reconvención implícita, por lo que exige que la misma se formule a continuación de la demanda, y acomodándose a lo que, para ésta, se establece en el artículo 399. Por otra parte, la sentencia de 19 de junio de 2015 señalaba que el artículo 406 de la LEC regula la inadmisibilidad de la reconvención implícita, debiendo acomodarse la pretensión reconvencional, en su formulación, a lo que para la demanda dispone el artículo 399 del mismo texto legal . En este caso, no se formuló demanda reconvencional y tampoco se dio el trámite correspondiente, lo que debería haberse planteado, pues lo cierto es que de no procederse así se causaría indefensión a la parte demandante, que no ha dispuesto de la posibilidad de efectuar alegaciones sobre la pretensión articulada de contrario"

La Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 09/05/2018, resaltaba, en relación a la visitas de los hijos menores,  que:

"... el art. 770,2 LEC aplicable al caso de autos establece que solo se admitirá reconvención, entre otros casos, cuando se pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

No solo la parte actora en su demanda introdujo de forma subsidiaria, la ampliación de las visitas de manera que la forma de llevar a cabo las mismas en el Punto de encuentro, como pretende la parte demandada en su demanda reconvencional, se hallaría entre los mismos términos del debate jurídico, sino que se trata de una medida que los tribunales se deben pronunciar de oficio por tratarse de materia de ius cogens, conforme a reiterada jurisprudencia.

Dijo el TSJC en sentencia de fecha 3-3-2010 : "...Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye "un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional" ( STC 141/2000 de 29 may .) y un "criterio básico y preferente" en los procedimientos en materia de familia ( ATC 127/1986 de 12 feb .), que "debe inspirar la actuación jurisdiccional" ( STC 217/2009 de 14 dic .) y que, en consecuencia, faculta al tribunal para resolver incluso "ex officio" sobre todo lo concerniente a los menores ( STC 4/2001 de 15 ene .). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer "incluso por encima del de sus progenitores " ( STS 1ª 719/2003 de 9 jul .) y cuyas características de orden público lo convierten en un principio de necesaria observancia por jueces y tribunales ( STS 1ª 614/2009 de 28 sep .). Así, finalmente, lo ha considerado en el ámbito de sus competencias esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, catalogándolo de "regla universal... que siempre ha de prevalecer" en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5 sep.), conteniendo "elementos indiscutibles de ius cogens no dispositivos para ninguna de las partes" que justifican la actuación ex officio del tribunal (STSJC 29/2008 de 31 jul.)".

En Sentencia de fecha 29/05/2018, la Audiencia Provincial de Madrid se pronunciaba, respecto del reconocimiento de la indemnización prevista en el art. 1438 del. C. Civil, en el siguiente sentido:

"Dentro de la regulación de los procedimientos matrimoniales, el artículo 770-2ª L.E.C . exige que se formule demanda reconvencional, con los requisitos del artículo 406 del mismo texto legal , en los casos en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.


En el caso que examinamos, la demandada, en su escrito de contestación solicitó el reconocimiento a su favor de una indemnización al amparo del artículo 1438 del C.C ., pero sin encauzar dicha pretensión bajo los requisitos formales al efecto exigidos por los antedichos preceptos, no resultando admisible, en el sistema instaurado por la nueva legalidad, la denominada reconvención tácita que, bajo el régimen de la Ley de 1881, contemplaba la doctrina jurisprudencial; por ello y al contrario de lo que alega la dirección Letrada de la apelante principal, no incumbía a la Juzgadora a quo subsanar de oficio el error parecido a través de dicho planteamiento, ni pronunciarse anticipadamente sobre una cuestión procesal a decidir en la Sentencia que pusiera fin al procedimiento".

La Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de fecha 07/06/2018, declaraba, sobre la adopción de medidas respecto de los hijos mayores de edad, que: 

"La sala entiende que puede pronunciarse sobre las pretensiones del demandado apelante, pues a pesar de que el Juzgado, de manera no ajustada al artículo 770-2ª-d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil (pues se formularon peticiones en relación a hijas mayores de edad), no admitió la reconvención del demandado, ni tampoco admitió la acumulación del proceso instado por él en vista de la no admisión de la reconvención, lo cierto es que esas pretensiones del demandado han sido objeto de debate y prueba por ambas partes, porque el Juzgado entendió que se trataba de medidas que pueden adoptarse de oficio (folios 152 y 210), y permitió la ampliación del objeto del juicio, de modo que no existe indefensión para la demandante y es aplicable la doctrina del Tribunal Supremo de 1a sentencia de 10 de septiembre de 2.012 en relación a que el no planteamiento de una reconvención formal no impide resolver las pretensiones del demandado cuando ha formado parte del objeto del proceso".

En Sentencia de fecha 26/06/2018, la Audiencia Provincial de Sevilla razonaba que "... si bien es cierto que la Sala comparte la conclusión alcanzada en cuanto a la necesidad imperativa, ex Art. 770 Lec , de formulación de reconvención expresa cuando por la parte demandada se inste la adopción de alguna medida matrimonial respecto de la que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio, como es el caso, no es menos cierto que introducida la pretensión sobre la atribución del uso de la vivienda familiar en el escrito de contestación a la demanda, la parte ahora apelante no sólo no formuló protesta u objeción alguna sino que, en el acto de juicio oral, pretendió modificar el objeto del procedimiento, hasta el punto de instar en dicho acto que el uso del referido domicilio le fuera atribuido, realizando al comienzo de la vista las alegaciones que a bien tuvo respecto a la atribución del mismo a uno u otro cónyuge, y solicitó la práctica de los medios de prueba que a su derecho convino, por lo que si bien pudo concurrir una infracción formal de la normativa procesal, por el contrario, ninguna indefensión generadora de nulidad de actuaciones concurre, en la medida que gozó de posibilidades de alegación, defensa y prueba hasta el punto de que solo en el escrito de recurso de apelación, a la vista del resultado de la sentencia de instancia, es cuanto reacciona contra aquel quebrantamiento, por lo que el motivo se desestima".

La Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en Sentencia de fecha 10/07/2018, afirmaba que "Si bien es cierto que el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, (esto es, la Ley 7/2015, de 30 de junio, de la Comunidad Autónoma del País Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores) dispone que en caso de atribuirse la vivienda familiar a uno de los progenitores, si ésta fuera privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, ello exige que el progenitor interesado formule expresamente dicha petición (así SAP de Gipuzkoa de 30 de enero de 2018), por tratarse de una cuestión sometida al principio de justicia rogada (art.216), debiendo justificar no sólo los ingresos de ambos progenitores, sino también las características de la vivienda familiar y los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella (así, SAP de Gipuzkoa de 30 de enero de 2018 citada)".

En Sentencia de fecha 16/10/2018, la Audiencia Provincial de A Coruña recordaba que 

"La regla 2ª del artículo 770 establece que "La reconversión se propondrá con la contestación a la demanda. El actor dispondrá de 10 días para contestarla". El plazo de diez días es para que el demandante, a quien se le da traslado de la reconvención, la conteste si viere convenirle. No para que se formule la reconvención.

Pero ese plazo solamente se aplica cuando se ha formulado reconvención. Y en este caso no se hizo. Se realizó una petición no reconvencional. Porque el precepto comentado prevé que "Sólo se admitirá la reconvención: [...] d) Cuando el cónyuge (sic) demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". Y las medidas sobre régimen de visitas a hijos es materia de ius cogens, sobre la que puede y debe pronunciarse el tribunal al margen de lo peticionado por las partes.

2º.- La indefensión no se produce desde el momento en que se le dio traslado de la petición, y se le dio un trámite de audiencia en el acto del juicio. Cuestión distinta es que la parte, en lugar de contestar a la petición adversa de modificación de las visitas -incluso pidiendo una suspensión para poder mantener una conversación reservada con su cliente- lo que hizo fue cuestionar la decisión judicial de admitir la solicitud, gastando así su turno de palabra. La indefensión constitucionalmente relevante es la ocasionada por el órgano jurisdiccional. No puede ser la parte quien se haya causado esa indefensión. Le es exige actuar con una diligencia razonable; no siendo atendible cuando la indefensión se la ha generado la propia parte, bien de forma voluntaria, bien maliciosa, bien por la propia desidia, impericia, error técnico, pasividad o negligencia de la parte, pues nadie puede proteger de los propios errores. Queda excluida de la protección del artículo 24 Constitución Española la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STC 115/2012)".

En definitiva, como precisaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12/02/2019, no se hace necesaria la presentación de demanda reconvencional cuando el actor ha introducido en el debate litigioso, de una otra forma, la problemática respecto de una determinada medida en su escrito demanda. 

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Mikhail Nesterov.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL "HABEAS DATA"

El art. 197 del C. Penal sanciona el "descubrimiento y revelación de secretos", con una redacción que hace que constituya uno de los delitos informáticos por antonomasia: el hacking.

Con el mismo, que contiene hasta siete apartados, fruto de las diversas reformas legislativas que ha experimentado desde 1995, se tutela el derecho a la intimidad informática, sancionando penalmente a quienes acceden de modo indebido a datos propios de una persona y que se encuentran alojados en archivos informáticos- sin consentimiento de su titular.

En concreto, en el art.197.2  se castiga con penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, a quien "sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".
Como señalaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 03/02/2016, que el delito del art.197.2 del Código penal, el delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. 

Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc, de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre ).

Es decir, esta figura típica viene referida al tratamiento de datos propios de la intimidad de una persona guardadas en bases de datos no controladas por el titular del derecho, y, por consiguiente, sujeta a especiales normas de protección y de acceso que el autor quiebra para acceder. El carácter sensible de los datos a los que se accede incorpora el perjuicio típico.

En principio, todos los datos personales serían "sensibles" pues, como explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 532/2015, de 23 de septiembre, la Ley no distingue a la hora de darles protección y el tipo penal prevé una agravación (véase el art. 197.6 del C. Penal) para los supuestos en los que el objeto sea especialmente sensible, afectando a ideología, religión, creencias, origen racial o vida sexual.

Las distintas modalidades de acción implican una agresión a la custodia de los datos que aparece expresada con el término "sin estar autorizado" lo que entraña no sólo una un acceso no permitido a la información reservada, como el que pudiera realizar una persona ajena a la base de datos o al archivo que incluye lo datos especialmente protegidos, también un acceso realizado por un autorizado fuera del ámbito de la autorización y de ahí que, como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1328/2009, de 30 de diciembre, los verbos nucleares del tipo penal han de ser interpretados en el sentido amplio comprendiendo los supuestos en los que se copian datos dejando intactos los originales, bastando con captar, aprehender, el contenido de la información, sin ser precisa un apoderamiento material del dato.

Desde la perspectiva expuesta, la Audiencia Provincial de Pontevedra afirmaba, en Sentencia de fecha 15/03/2019 la modalidad de conducta consistente en el acceso inconsentido, requiere un perjuicio, porque así lo exige el tipo penal, "Iguales penas se impondrán a quien sin estar autorizado acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero". 

El término "en perjuicio" informa la conducta de quien accede y de quien altera o utiliza, los datos protegidos; además, y como argumentaba la Sala Segunda en Sentencia Núm. 234/1999, de 18 de febrero, sería ilógico incluir la exigencia de un perjuicio en las modalidades típicas que implican el previo acceso al dato.

La expresión del "perjuicio" no supone que el delito incorpore una finalidad económica. 

Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el "perjuicio"se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas.

El "perjuicio" se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc, especialmente protegido, ya que no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. 

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 11/07/2001, refería que el "perjuicio" exigido viene referido a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto. 

En su Sentencia de fecha 30/12/2009, el Alto Tribunal destacaba que las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, tercero que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito pues él es el sujeto pasivo, toda vez que lo tutelado es su intimidad.

Recordaba el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 28/06/2018 que el citado art. 197.2 se encuentra ubicado en el Capítulo Primero, "Del descubrimiento y revelación de secretos", del Título X del Libro II del Código Penal, que se rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio".

Téngase en cuenta que los derechos a la intimidad personal y a la propia imagen garantizados por el art. 18.1 Constitución Española forman parte de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. 

Salvaguardan estos derechos un espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído a intromisiones extrañas, destacando la necesaria protección frente al creciente desarrollo de los medios y procedimiento de captación, divulgación y difusión de la misma y de datos y circunstancias que pertenecen a la intimidad.

Por "intimidad" se pueden entender diversos conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que cabe considerar secreto en el sentido de ser facultad de la persona su exclusión del conocimiento de terceros. 

El C. Penal hacía especial referencia a la llamada "libertad informática", ante la necesidad de conceder a la persona facultades de control sobre sus datos en una sociedad informatizada, siguiendo las pautas de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, relacionada con el Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo el 28/01/1981, y la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respeta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

.

Conviene significar que la referida Ley Orgánica 5/1992 fue derogada por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, que, a su vez, fue derogada, con efectos de 07/12/2018, por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Esta segunda dimensión de la "intimidad" conocida como libertad informática o "habeas data", encuentra su apoyo en el art. 18.4 de la Constitución Española, en donde taxativamente se dispone que "la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos". 

De este mandato constitucional se deriva el poder de acción del titular para exigir que determinados datos personales no sean conocidos, lo que supone reconocer un derecho a la autodeterminación informativa, entendido como libertad de decidir qué datos personales pueden ser obtenidos y tratados por otros. 

La llamada libertad informática significa, por tanto, el derecho a controlar el uso de los datos de carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente ("habeas data"); en particular, entre otros aspectos, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que justificó su obtención (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 11/1998, de 13 de enero, y 45/1999, de 22 de marzo)

Esta evolución del concepto de "intimidad" puede apreciarse en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional así, en un primer momento, la "intimidad" se configuraba como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola, por tanto, como un derecho de corte garantista o de defensa. 

En un segundo momento a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 134/1999, de 15 de julio, la "intimidad" pasó a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público.

En palabras de las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 134/1999, de 15 de julio, y 144/1999, de 22 de julio: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros (sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida".

Afirmaba la Sala Segunda, en Sentencia Núm. 358/2007, de 30 de abril, que el art. 197 contiene varias conductas en una compleja redacción y sanciona, en primer lugar, al que se apodere de los papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales de otra persona, a quien interceptare las comunicaciones de otro y al que utilizare artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o la imagen o de cualquier otra señal de comunicación, en todos los casos sin su consentimiento y con la finalidad de descubrir sus secretos o vulnerar su intimidad. 

Se trata de conductas distintas que no precisan que el autor llegue a alcanzar la finalidad perseguida. 

En los dos primeros casos requiere sin embargo un acto de apoderamiento o de interceptación efectivos, mientras que en el supuesto de utilización de artificios basta con la creación del peligro que supone su empleo con las finalidades expresadas para la consumación de la infracción penal.

También sanciona a quien, sin estar autorizado, se apodere, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro, que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado; así como a quien simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

El bien jurídico protegido es la "intimidad individual". Aunque la idea de "secreto" puede ser más amplia, como conocimientos solo al alcance de unos pocos, en realidad deben estar vinculados precisamente a la "intimidad" pues esa es la finalidad protectora del tipo. 

Como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 666/2006, de 19 de junio, "la idea de secreto en el art. 197, 1º del CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese "ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás" ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)". 

Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, ya que en el primer apartado relaciona los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico con otros documentos o efectos personales. Y en el segundo apartado se refiere a datos reservados de carácter personal o familiar.

El tipo objetivo requiere solamente un acto de apoderamiento, sin necesidad de que el autor llegue a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad en el primer caso, y en el mero acceso de los datos protegidos en el segundo. 

El tipo subjetivo exige, sin embargo, aquella finalidad, junto con el dolo en el acto de apoderamiento o de acceso.

Los delitos recogidos en el segundo apartado del referenciado art. 197 tienen un sentido claramente distinto a los recogidos en el apartado primero: pues las conductas afectan a datos que no están en la esfera de custodia del titular, sino en bancos de datos y pueden causar perjuicios a terceros distintos del propio sujeto al que se refiere la información concernida.

El Tribunal Supremo, en la ya citada Sentencia de fecha 28/06/2018, destacaba que un sector doctrinal considera que en el art. 197.2 se protegen, en realidad, dos bienes jurídicos:

• la intimidad del sujeto pasivo, en relación con las conductas de apoderarse, acceder y utilizar los datos; 
• la integridad de los datos, en relación con los comportamientos de modificar o alterar. 

Distinción, no obstante, relativa por el hecho de quien pretende modificar o alterar, primero debe acceder, con lo que se habría lesionado también la intimidad en estas modalidades de conducta.

En consecuencia, lo que se protege en este apartado segundo es la libertad informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que constituye una dimensión positiva de la intimidad que constituye el bien jurídico protegido.

Con arreglo a lo  previsto en el art. 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,  dato de carácter personal es "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". 

No se define, sin embargo, qué datos son reservados, ni siquiera se utiliza la denominación de datos de carácter familiar.

A los efectos del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), se consideran :

• datos personales: "toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona;
• datos genéticos: "datos personales relativos a las características genéticas heredadas o adquiridas de una persona física que proporcionen una información única sobre la fisiología o la salud de esa persona, obtenidos en particular del análisis de una muestra biológica de tal persona";
• datos biométricos: "datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona, como imágenes faciales o datos dactiloscópicos";
• datos relativos a la salud: "datos personales relativos a la salud física o mental de una persona física, incluida la prestación de servicios de atención sanitaria, que revelen información sobre su estado de salud";

Advierte la doctrina que el calificativo de "reservado" carece en absoluto de sentido, debiendo descartarse la tesis de que la protección penal haya de limitarse a solo cierto tipo de datos personales de mayor relevancia, con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito administrativo. 

Prueba de que ello no es así lo proporciona el apartado quinto del art. 197 que agrava la pena que corresponde a las conductas realizadas sobre esos datos de especial relieve, lo que evidencia que los demás están incluidos dentro del apartado 2. 

Por ello, se entiende que son "datos reservados" los que no son susceptibles de ser conocidos por cualquiera. 

El precepto insiste en ello al aclarar por partida doble que el delito lo comete el que accede a los datos o los utiliza "sin estar autorizado", evidencia de que no son datos al alcance de cualquiera.

Los "datos", además, ha de estar recogidos (registrados) en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. 

Con arreglo al art. 3.b de la Ley Orgánica 15/1999, "fichero" es todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. 

Según el art. 4.6) del Reglamento (UE) 2016/679,."fichero" es todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica.

En el sentido del art. 197.2 debe exigirse, según se indica en la Sentencia de fecha 28/06/2018, que se trate de un conjunto organizado de información relativa a una generalidad de personas. 

Dado el carácter "reservado" de los datos, los ficheros o registros han de ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades específicas, siendo indiferente, su naturaleza: personal, académica o laboral, medica, económica, etc... 

Se trata, en realidad, de informaciones de carácter personal relacionadas más con la privacidad que con la intimidad. 

No tienen por qué ser informativos, porque se acoge también a cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

Las conductas van dirigidas a datos que se hallen registrados, es decir a bancos de datos preexistentes, entendiéndose por la doctrina que no es típica la creación clandestina de bancos de datos, que queda en el ámbito administrativo sancionador.

"Se apodere" se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. 

Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final. 

"Utilizar" es usar sin apoderarse de ellos. 

"Modificar" es alterar los mismos, tanto si se trata de mejorar como de perjudicar la situación del sujeto al que afectan.

Las conductas tienen que producirse sin estar autorizado para acceder, manipular o modificar el banco de datos y realizarse en perjuicio de tercero, "tercero" que puede ser distinto al titular de los datos produciéndose una triple implicación de sujetos (sujeto activo, titular de los datos y eventual perjudicado) que responde, a la idea de que el titular de los datos no puede ser sujeto activo del delito yq que él es el sujeto pasivo, dado que lo tutelado es su intimidad.

No puede banalizarse ni tampoco ser considerado jurídicamente indiferente el acceso a los datos personales, pero también lo es que la jurisprudencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 586/2016, de 4 de julio, 803/2017, de 11 de diciembre), atienden al grado de menoscabo u ofensa para el bien jurídico que se aprecia en el caso concreto.

Sobre este extremo en referidas Sentencias se argumenta, que "la gravedad de las penas asociadas al art. 197.2 del CP son bien expresivas de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que no es la intimidad, entendida en el sentido que proclama el art. 18.1 de la CE sino la autodeterminación informativa a que se refiere el art. 18.4 del texto constitucional. Se trata de una mutación histórica de innegable trascendencia conceptual, de un derecho de nueva generación que otorgaría a cada ciudadano el control sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad".

En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho a la protección de los datos de carácter personal deriva del art. 18.4 de la Constitución Española y consagra "en sí mismo un derecho o libertad fundamental" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 254/1993, de 20 de julio, y 254/2000, de 30 de noviembre), que "excede el ámbito propio del derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución Española) y que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona. La llamada libertad informática es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (habeas data) y comprende, entre otros aspectos, la oposición del ciudadano a que determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención" (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núms. 292/2000, de 30 de noviembre ).

Así centrada la tutela del bien jurídico protegido por el art. 197.2 del C. Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 586/2016, del 4 de julio, afirma que es entendible la ausencia de relieve penal de los hechos imputados al acusado. 

Y es que la nula afectación del bien jurídico -por más que la ya razonada ausencia de otros elementos del tipo objetivo sería suficiente para el desenlace absolutorio- es otra de las razones para concluir la falta de tipicidad de los hechos.

Recordaba la Sentencia de fecha 28/06/2018 que basta un examen detenido de los precedentes más destacados de la Sala Segunda, en los que el art. 197.2 del C. Penal fue aplicado y derivó en una condena, para constatar la intrínseca gravedad de los supuestos a los que se hacía frente; son los casos, por ejemplo:

• del médico del Servicio Público de Salud que, aprovechando su cargo y el acceso a las bases de datos de historiales médicos, realizó numerosas consultas sin autorización ni justificación, con consciente incumplimiento del compromiso de confidencialidad que le incumbía, llegando a acceder en más de 200 ocasiones y durante el plazo de 2 años a las historias de salud e información de atención primaria de una enfermera, con la que había roto una relación amorosa, y las de sus familiares (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 40/2016, 3 de febrero);
• del policía autonómico que, valiéndose de su libre acceso a la base de datos policial, eludía las sanciones por sus multas de tráfico, identificando falsamente en los pliegos de descargo a terceras personas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 534/2015, 23 de septiembre); 
• del médico del INSALUD que, aprovechando tal condición, consultó el historial clínico de varios compañeros sin su consentimiento, obteniendo así información clínica especialmente protegida (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 532/2015, 23 de septiembre); 
• del funcionario de la TGSS que, con la utilización de la clave asignada para otras funciones, facilitaba datos de trabajadores, empresas, vida laboral y certificados de situación de cotización a mutuas laborales y a terceras personas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 525/2014, de 17 de junio); 
• del agente de la Guardia Civil que al amparo de su cargo accede al registro informático del Cuerpo y facilita datos reservados sobre varias personas, datos que luego son utilizados para chantajear a terceras personas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1189/2010, 30 de diciembre); 
• de los funcionarios del INEM que difunden a terceros datos de múltiples personas, extraídos de ficheros informáticos oficiales a los que accedían con su propio código o con el de otros compañeros y mediante los que facilitaban el embargo de sus bienes (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 725/2004, 11 de junio); 
• del colaborador temporal de la Asociación de Parapléjicos y Grandes Minusválidos Físicos que se apodera de datos con indicaciones expresas de la minusvalía y estado de salud de algunos de los miembros, así como datos relativos a sus domicilios, teléfonos y cuentas bancarias, con el fin de utilizar dichos datos en su propio beneficio, para actividades de contactos, sexo, o trabajos fraudulentos que ofrecía (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1532/2000, 9 de octubre); 
• de la información periodística que permitió por vía referencial identificar a enfermos de SIDA internados en un establecimiento penitenciario (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/02/1999).

Las Sentencias de la Sala Segunda generalmente no interpretaban la expresión "en perjuicio" como un elemento subjetivo del injusto. 

Así lo acreditaba la Sentencia Núm. 234/1999, de 17 de junio, en la que se razonaba que la Sala Segunda no podía compartir que la expresión "en perjuicio de" suponía la exigencia de un ánimo o especial intención de perjudicar al titular de los datos o a un tercero, aunque no dejaba de reconocer que la preposición "en" había sido interpretada frecuentemente en dicho sentido. 

Señala la Sentencia de fecha 28/06/2018 que, en el tipo del art. 197.2, el perjuicio producido por la acción tiene que estar naturalmente abarcado por el dolo, pero no tiene que ser el único ni el prioritario móvil de la acción. 

A esta conclusión debe conducir no sólo el argumento sistemático a que se acaba de aludir, sino la propia relevancia constitucional del bien jurídico lesionado por el delito, cuya protección penal no puede estar condicionada, so pena de verse convertida prácticamente en ilusoria, por la improbable hipótesis de que se acredite, en quien atente contra él, el deliberado y especial propósito de lesionarlo. 

Se trata, como explicaba la Sentencia del T ribunal Supremo Núm. 34/1999, de 17 de junio, de un delito doloso, pero no de un delito de tendencia.

Y en lo que atañe al elemento objetivo, apuntaba la Sentencia de fecha 28/06/2018, que parece razonable que no todos los datos reservados de carácter personal o familiar puedan ser objeto del delito contra la libertad informática. 

Precisamente porque el delito se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, es decir, tan pronto los conoce y tiene a su disposición (ya que sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre), es por lo que debe entenderse que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar, como hemos visto, al titular de los datos o a un tercero. 

No es fácil precisar, "a priori" y en abstracto, cuándo el desvelamiento de un dato personal o familiar produce ese perjuicio. 

Baste ahora con decir que lo produce siempre que se trata de un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera "sensible" por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta; dicho de otro modo, un dato perteneciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar.

En la misma línea de no interpretar la expresión "en perjuicio" como un elemento subjetivo del injusto sino en una clave más objetiva se muestran otras Sentencias de la Sala Segunda, como la Núm. 1084/2010, de 9 de diciembre , en la que se indicaba que el tipo penal del art. 197.2 exige que la conducta se lleve a cabo en perjuicio de tercero, aunque no haya un ánimo específico de perjudicar, ya que  basta con que la acción se realice con la finalidad dicha, sin que resulte necesario para la consumación la producción del resultado lesivo. 

Se trata por tanto de un delito de peligro que no requiere la ulterior producción de un resultado de lesión.

Asimismo, en la Sentencia Núm. 525/2014, de 17 de junio , el Alto Tribunal reiteraba que se requiere sólo el elemento del dolo, sin hacer referencia a un elemento subjetivo del injusto.

Respecto del elemento objetivo del "perjuicio" ocasionado por la acción delictiva, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 532/2015, de 23 de septiembre, destacaba que sólo con relación al inciso primero (apoderamiento, utilización o modificación) y al último (alteración o utilización), menciona expresamente el legislador que la conducta se haga en "perjuicio de tercero", mientras que no exigiría tal "perjuicio" en el caso de la conducta de acceso; si bien, resulta necesario realizar una interpretación integradora del precepto, ya que no tendría sentido que en el mero acceso no se exija "perjuicio" alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese "perjuicio", cuando tales conductas ya serían punibles -y con la misma pena- en el inciso segundo.

En su Sentencia Núm. 1328/2009, de 30 de diciembre, la Sala Segunda diferenciaba entre datos "sensibles" y los que no lo son, precisando que los primeros son por sí mismos capaces para producir el perjuicio típico, por lo que el acceso a los mismos, su apoderamiento o divulgación poniéndolos al descubierto comporta ya ese daño a su derecho a mantenerlos secretos u ocultos (intimidad) integrando el "perjuicio" exigido, mientras que en los datos "no sensibles", no es que no tengan virtualidad lesiva suficiente para provocar o producir el "perjuicio", sino que debería acreditarse su efectiva concurrencia.

De ahí que la Sentencia de fecha 28/06/2018 concluyese que "el mero acceso no integraría delito, salvo que se acreditara perjuicio para el titular de los datos o que este fuera ínsito, por la naturaleza de los descubiertos, como es el caso de los datos sensibles. Interpretación integradora, que acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas, pero a su vez, supera la crítica de quienes entendían que al limitar la punición del mero acceso a los datos que causan un perjuicio apreciable a los datos "sensibles", suponía una restricción excesiva, pues se produce el efecto de asimilar el perjuicio a la parte más básica de la intimidad ("núcleo duro de la privacidad"): salud, ideología, vida sexual, creencias, etc. que ya se castiga como subtipo agravado en el actual art. 197.6 (actual art. 197.5), lo que conllevaría la práctica inaplicación del art. 197.2 CP ; tal asimilación no la predicamos, pero cuando el acceso se refiere a datos no sensibles, el perjuicio debe ser acreditado ( SSTS 1328/2009, de 30 de diciembre ; 532/2015, de 23-9 ; y 553/2015, de 6-10 )".

En su Sentencia de fecha 16/01/2019, la Audiencia Provincial de Valladolid insistía, siguiendo a la citada Sentencia de fecha 28/06/2018, en que:

• el tipo básico contemplado en el artículo 197.2 del Código Penal sanciona como delito al que, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos (datos reservados de carácter personal que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos), en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
• el acceso a datos sensibles comporta ya en todo caso el "perjuicio" exigido por el precepto;
• la gravedad de las penas asociadas al citado art. 197.2 es bien expresiva de la necesidad de una fundada y grave afectación del bien jurídico protegido, que es la autodeterminación informativa, debiendo atenderse en cada caso al grado de menoscabo u ofensa para el citado bien jurídico, para así decidir si nos encontramos o no ante una conducta que merezca el reproche penal. La Sala Segunda refleja de manera ejemplificativa los supuestos en los que ha condenado por esta conducta delictiva para explicar los casos, por lo demás graves, en los que ha estimado procedente la condena.

Como explicaba, en su Auto Núm. 199/2018, de 18 de enero, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 18 de enero:

"En aquellos historiales en los que el acusado, médico, no ha intervenido profesionalmente,..., su contenido es secreto y su descubrimiento rellena la tipicidad del art. 197 del Código Penal (en este sentido, STS 778/2013, de 22 de octubre ).

En línea con lo expuesto por la Audiencia, un profesional de la sanidad tiene conocimiento del carácter reservado y secreto de las historias clínicas y de las limitaciones de acceso que están establecidas".

En su Sentencia de fecha 03/10/2018, el Alto Tribunal explicaba que "los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida" (  STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 7). En principio, sin embargo, no afectan al núcleo duro de la intimidad personal (  STS nº 523/2017, de 7 de julio  ). Por otro lado, al tratarse de datos de carácter personal relativos a personas físicas e incluidos en un fichero, son datos protegidos por la LOPD".

En cuanto a la legitimidad del acceso a los mismos y de su cesión a terceros, indicaba la citada Sentencia que 

"B... accede a los datos relativos a la utilización de las tarjetas de crédito emitidas a nombre de los recurrentes, para conocer y analizar la utilización que se ha hecho de dichas tarjetas y cómo y cuándo se han cargado los gastos efectuados por sus titulares. Es así como obtiene elementos indicativos de la realización de actividades que podrían ser ilícitas en la medida en que los cargos de esas tarjetas, que han sido emitidas fuera del circuito regular, se han realizado contra una cuenta de la entidad y no contra las cuentas personales de los titulares, y, además, no tienen apoyo en la ley o en los estatutos ni en los contratos suscritos con alguno de los titulares. Se trata, por lo tanto, de datos necesarios para el adecuado desarrollo, cumplimiento o control de la relación jurídica entre el titular de la tarjeta y la entidad bancaria, por lo que no era necesario el consentimiento del afectado para su tratamiento.

Con esos datos se elaboran unos informes internos, que se comunican al F..., que se limita a remitirlos al Ministerio Fiscal. Se adjunta a los mismos unos listados en los que constan los totales dispuestos por cada uno de los titulares, sin que en ellos figuren de forma individualizada los gastos efectuados por cada titular. Aunque uno de los listados hace referencia a los gastos agrupados por conceptos, estas cifras no se relacionan con cada uno de los titulares de forma individualizada, de forma que de esos listados no resulta ninguna información acerca del empleo particular que cada uno de los titulares ha hecho de la tarjeta emitida a su nombre. No se produce ninguna afectación del núcleo central de la intimidad.

Estos datos, relativos a los gastos concretos de cada titular, contienen la referencia a la actividad de cada comercio, aunque sin especificar el concepto concreto. Y los demás solo se unen a la causa con posterioridad, cuando el Ministerio Fiscal, que ha recibido esos informes de auditoría y esos listados con el total dispuesto por cada uno de los titulares de las tarjetas, lo solicita a B..., que se lo remite junto con los contratos,

Por lo tanto, B... que ha accedido a los datos personales de los titulares de las tarjetas relativos a los gastos concretos que cada uno ha efectuado, lo ha hecho dentro de los márgenes del contrato de emisión de las tarjetas de crédito que, lógicamente, le habilita para ello, como la vía para comprobar el uso concreto de las tarjetas y las cuentas donde se ha efectuado su cargo. Ha realizado, por lo tanto, un acceso legítimo, que se mantiene exclusivamente en el ámbito interno relacionado con el contrato de emisión de las tarjetas. Los datos de carácter personal relativos a cada uno de los gastos, que afectarían además a la intimidad de cada uno, solamente son conocidos fuera de ese ámbito cuando son cedidos al Ministerio Fiscal, que lo solicitó expresamente, estando pues amparada tal cesión por lo dispuesto en el  artículo 11 de la LOPD  en cuanto a la no necesidad del consentimiento del interesado.

 Por lo tanto, no se ha accedido ilícitamente a los datos de carácter personal relativos a los gastos concretos realizados por cada uno de los titulares de las tarjetas de crédito, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la intimidad ni a la protección de datos de carácter personal".

En definitiva, el delito contra la libertad informática o "habeas data"se presenta como un delito de riesgo que castiga el mero acceso inconsentido a informaciones personales ubicadas en el sistema informático (datos, programas..), hoy denominados el habeas data, sin que sea necesario que concurra revelación, utilización o ánimo de lucro en dicha acción, y ello porque se tutela la "libertad informática" recogida en el art.18.4 de la Constitución Española (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 202/1999 y 143/1994) que permite a su titular decidir sobre el control de dichos datos personales, a fin de que no sean conocidos ni empleados para fines distintos a los que justificó su legitima obtención (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 94/1998 y 11/1998).

No se requiere, móvil o acción posterior alguna, castigándose el simple hecho de saltarse las barreras de seguridad informáticas.

Por lo tanto, la conducta punible es la interceptación (acceder, apoderarse...) aunque el tipo prevé también la utilización y alteración de dichos datos, sin que sea necesario la revelación de su contenido.

Si bien el tipo habla de que la conducta punible se haga "en perjuicio de terceros", lo cierto es, como se indicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 234/1999, de 18 de febrero, tal expresión no significa que debe existir un ánimo específico de perjudicar (elemento subjetivo del injusto), toda vez que de no entenderse así quedaría desprotegido el bien jurídico -ya expresado- que se trata de tutelar. Es decir, el delito es doloso, pero no "de tendencia".

No huelga significar que esta interpretación fue mantenida igualmente por otras resoluciones posteriores, como, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms.  1461/2001, de 11 de junio; 123/2009, de 3 de febero, y525/2014, de 17 de junio. 

En consecuencia, el "perjuicio" el que habla el tipo es el propio que deriva de apoderarse de tales datos informáticos, sin el consentimiento del titular, con el daño consiguiente a su derecho a mantenerlos ocultos, independientemente de que concurran o no, las agravaciones contenidas en otros apartados, así por su divulgación (art. 197.3), por razón del sujeto activo (art. 197.4), por el carácter especialmente sensible de los datos (art. 197.5) o por la existencia de un fin lucrativo (art. 197.6).

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Konstantin Makovsky.

JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO