Sumario: I.- Infidelidad en la custodia de documentos (sustracción, destruir, inutilización u ocultación); II.- Infidelidad en la custodia de documentos (acceso sin la debida autorización); III.- Revelación de secretos o informaciones; IV.- Especial atención a la revelación de secreto o informaciones en el seno de una investigación policial; V.- Conclusiones; VI.- Jurisprudencia referenciada;
I.- Infidelidad en la custodia de documentos (sustracción, destruir, inutilización u ocultación)
El delito de infidelidad en la custodia de documentos contemplado en el art. 413 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo.
Como expresa la Sentencia número 941/2009, de 29 de septiembre, del Tribunal Supremo (1), se trata de un delito especial propio, de carácter doloso, de resultado, cuyo bien jurídico protegido es tanto el "correcto ejercicio de la potestad atribuida a la Administración", como "el interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho" (véanse los arts. 1.1, 9.1 y 103.1 y 3 de la Constitución Española), cuyo desconocimiento comporta la "lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo y, por tanto, un evidente daño a la causa pública" ( S.T.S. 941/2.009, 29 de septiembre).
Con arreglo a la Sentencia número 353/2009, de 2 de abril, del Tribunal Supremo (2), citada por la Sentencia número 167/2018, de 11 de abril, también del Tribunal Supremo (3), el tipo penal de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 de. C. Penal, describe formando parte del elemento objetivo, como acción típica, la triple modalidad de la destrucción, la inutilización o la ocultación, conductas que han de ir referidas a un documento. Este documento para ser elemento del tipo ha de reunir, no solamente las calidades a que se refiere el artículo 26 del Código Penal, sino la de estar vinculado al cargo desempeñado por el sujeto activo del delito, al menos en cuanto a su custodia.
Por su parte, las Sentencias números 542/2016, de 20 de junio (4), y 941/2009, de 29 de septiembre (5), ambas del Tribunal Supremo, aclaran que sustraer destruir, inutilizar u ocultar -verbos nucleares del tipo penal del art. 413 del C. Penal- constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. Además, el tipo requiere un elemento específico: que el sujeto actúe a sabiendas.
A su vez, la Sentencia número 353/2009, de 2 de abril, del Tribunal Supremo (6), puntualiza que el artículo 413 del C. Penal se ubica en un capítulo correspondiente a los delitos contra la Administración pública. Es, pues, necesario que dicho comportamiento afecte al bien jurídico protegido. Es decir, que la citada acción, del sujeto específico que hace del delito uno de los de la clase de especiales propios, sea destructiva, de inutilización o de ocultación, ha de interferir, cuando menos dificultándola, en la actividad administrativa a la que concierne el cargo desempeñado por el sujeto activo. Es decir, que no podrá entenderse realizado el tipo si el comportamiento del sujeto no está revestido de esa relevancia.
Por su parte, la doctrina es coincidente en que excluir de la órbita del ámbito típico, las conductas de sustracción o destrucción de documentos sin trascendencia para el tráfico ordinario administrativo o para la función desempeñada por el empleado público, cuya custodia le estaba encomendada; y predica que la conducta es atípica cuando no hay afección a la causa pública en la contemplación de la acción típica en sí misma.
En el mismo sentido, la Sentencia número 497/2012, de 4 de junio, del Tribunal Supremo (7), insiste en que la infidelidad en la custodia de documentos que castiga el artículo 413 del Código Penal se dirige a "la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo".
La finalidad última a la que tiende este precepto es, como afirma la Sentencia número 723/2009, de 1 de julio, del Tribunal Supremo (8), proteger el documento frente a las agresiones materiales representadas por los verbos nucleares del tipo. El término "ocultar" es definido por la Real Academia de la Lengua Española, en su primera acepción, como "esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista", habiendo incluido la jurisprudencia bajo esta modalidad supuestos de paralización del trámite obligado o bien de falta de entrega e, incluso, de dilación indefinida y sensible de la presencia del documento, de manera que requiera la realización de una actuación administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la administración.
En este sentido, es considerado como una modalidad delictiva que debe producir alguna mutación o modificación en el mundo exterior y, por ello, la más moderna jurisprudencia lo acerca a los delitos de resultado (véase la Sentencia número 125/2011, de 28 de febrero, del Tribunal Supremo (9)). Debe así exigirse que el documento haya sido ocultado, impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo, no obstante lo cual para su consumación no es preciso que el autor obtenga alguna finalidad o que deriven ulteriores consecuencias, ya sean de índole lucrativa o de otro género. Se trata, además, de un delito doloso, con un dolo reforzado según se desprende de la expresión típica "a sabiendas".
Como se recoge en la Sentencia número 542/2016, de 20 de junio, del Tribunal Supremo (10), conforme al artículo 26 del C. Penal se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el documento cumple tres funciones, que son la perpetuadora, probatoria y garantizadora. La función de perpetuación consiste en la fijación material en el documento de las manifestaciones del pensamiento. La función probatoria consiste en la adecuación del documento para producir prueba. Finalmente, la función de garantía posibilita el conocimiento del autor de las manifestaciones.
No es necesario que la persona investigada tenga la competencia funcional para la custodia del documento en cuestión, pues, como se podía leer, en el Auto número 8970/2017, de 11 de septiembre, del Tribunal Supremo (11), es suficiente con que el funcionario desarrolle unas funciones que le atribuyan la misión de la custodia de hecho de los documentos. Y es que, como indicaba la Sentencia número 663/2005, de 23 de mayo, del Tribunal Supremo (12),es suficiente para la comisión de este delito que el funcionario tenga la posibilidad de hecho de interferir en el curso de la tramitación del documento, aun cuando no le estén específicamente atribuidas esas tareas, por encontrarse los documentos bajo la custodia del organismo al que pertenece.
Como se explica en el Auto número 1194/2017, de 11 de octubre, del Tribunal Supremo (13), el artículo 413 del Código Penal no exige como elemento típico del delito la vulneración de una obligación legal o reglamentaria de custodia específicamente referida al funcionario, sino más bien el hecho de que los documentos ocultados se hallen, por razón de su cargo, bajo su "manejo", incluso aunque esa disponibilidad del documento por el funcionario sea de hecho o transitoria, siempre que sea debida al cargo que ocupa el funcionario, y que tenga la posibilidad de hecho de interferir en su curso.
II.- Infidelidad en la custodia de documentos (acceso sin la debida autorización):
El delito de infidelidad en la custodia de documentos contemplado en el art. 415 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario público no comprendido en el artículo anterior, que, a sabiendas y sin la debida autorización, accediere o permitiere acceder a documentos secretos cuya custodia le esté confiada por razón de su cargo.
Como se puede leer en el Auto número 266/2017, de 1 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León (14), con cita de la Sentencia número 54/2010, de 18 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas (15), los elementos caracterizadores de dicho delito serían los siguientes:
-el sujeto activo es la autoridad o funcionario público, que tenga encomendada la custodia de los documentos por razón de su cargo, con obligación de darles un destino, conservarlos, o exhibirlos, custodiarlos, incorporarlos a un archivo, libro, inventario, cuentas, servir de justificante de su actuación funcionarial;
-el sujeto pasivo lo es la Administración Pública;
-el bien jurídico protegido es el buen servicio que los poderes públicos han de prestar a los ciudadanos, la seguridad en la custodia y el tráfico documental;
-el objeto material es un documento en la amplia acepción que le da el artículo 26 del C. Penal, esto es, "(...) todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica."
-la conducta consiste en el acceso a documentos secretos, conducta que puede ponerse en relación con la figura del art. 417 del Código, dedicado a la violación de secretos, aunque este último protege tanto el secreto oficial como particular, al hablar de secretos e informaciones que no deban ser divulgadas. Solo podrá operar el artículo 415 cuando haya una declaración específica de secreto por el órgano competente (secreto sumarial, materias reservadas al amparo de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales), de modo que, respecto a documentos que sean expresión del genérico deber de sigilo de los funcionarios, sólo encontrarán protección penal en el artículo 417, en cuanto respecto a ellos la conducta del funcionario consista en una revelación. Además debe obrar sin la debida autorización y a sabiendas.
III.- Revelación de secretos o informaciones:
El delito de revelación de secretos o informaciones contemplado en el art. 417.1 C. Penal castiga a la autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados.
El tipo objetivo requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:
-que el responsable sea funcionario público al tiempo de realizar su acción;
-que esa función le autorice a tener acceso a determinada información;
-que la información tenga la consideración de reservada y no deba divulgarse;
-que se revele a personas ajenas;
En ese sentido, la Sentencia número 53572015, de 14 de septiembre, del Tribunal Supremo (16), explicaba que:
"La conducta típica el artículo 417 del Código Penal sanciona el acto de revelar. Por ello su contenido, es decir lo revelado, ha de ser algo oculto, ignorado o desconocido. Lo que diluye la diversidad enfatizada en el recurso entre secreto e información... Lo que se debate es la relación entre lo revelado y el funcionario. Más exactamente la razón por la que el funcionario adquiere el conocimiento. Poco discutible es que, si la indiscreción del funcionario afecta a conocimientos que obtuvo al margen de su condición de tal ¬confidencia obtenida en el ámbito de sus relaciones estrictamente privadas¬, la transmisión de lo así conocido a terceros no constituye un delito de funcionario y no encaja en el tipo penal. Tampoco es discutible que si la noticia se adquiere en el ejercicio de las funciones que le corresponden y cuyo desempeño constituye su obligación como tal funcionario y aquella es de tal naturaleza que su transmisión está regulada como restringida, la comunicación fuera de tal ámbito regulado constituye un supuesto típico del artículo 417.
Ahora bien, cabe asimismo, como supuesto diverso de esos dos, que la condición de funcionario haya sido determinante para conseguir el acceso por el mismo a la noticia que para los demás permanece debidamente oculta. O utilizada en la procura de dicha información. De suerte que, de no ostentar la condición de funcionario, el sujeto no habría conseguido ¬de manera vetada¬ el conocimiento del dato que luego, indebidamente, transmite a otros. O no hubiera llevado a cabo los actos de búsqueda, que se hace aprovechando la condición de funcionario (...)"
Sobre el concepto de "secretos" o informaciones, resulta muy ilustrativa la Sentencia número 887/2008, de 10 de diciembre, del Tribunal Supremo (17), en la que se recoge lo siguiente:
"(...) La jurisprudencia de esta Sala ha precisado que la acción delictiva puede recaer, tanto sobre secretos como sobre informaciones, esto es, hechos conocidos en atención al cargo u oficio que sin haber recibido la calificación formal de secretos son, por su propia naturaleza, reservados, protegiendo así la ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no "secretos" en su sentido más estricto sentido (...). Parece evidente que al concepto de informaciones ha de atribuírsele una sustantividad propia, distinta de la que define el secreto. De no ser así, habríamos de concluir que la proposición disyuntiva que integra el tipo del art. 417 del CP -secretos o informaciones- sólo buscaba una redundancia sin valor interpretativo. En esa labor de indagación del alcance típico del término informaciones, contamos con el art. 442 del CP, en el que se define la información privilegiada como "... toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada". Pero para discernir, entre las distintas informaciones de las que puede disponer un funcionario público, cuáles de aquéllas son merecedores de protección penal frente a su injustificada difusión pública, resulta indispensable una ponderación de los valores en juego, en definitiva, de aquellos bienes jurídicos que podrían verse afectados o comprometidos si la información llegara a propagarse. A diferencia del secreto, cuya calificación jurídica como tal delimita con claridad el ámbito de tutela, la determinación del nivel de protección de las simples informaciones requiere un esfuerzo ponderativo que asegure la aplicación del precepto dentro de los límites que son propios del derecho penal (...)."
Resulta también de interés incluir en este estudio la Sentencia número 157/2014, de 5 de marzo, del Tribunal Supremo (18), en la que se vierten las consideraciones siguientes:
"(...) En el delito de revelación de secretos tipificado en el art. 417.1 CP, el bien jurídico protegido está integrado por la preservación y utilización correcta de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la administración, y en el concreto aspecto que nos atañe, por la estricta confidencialidad de las informaciones de que dispone la policía y que no deban ser conocidas ni aprovechadas por tercero a través del funcionario que indebidamente las revela ( STS. 67/2013, de 30 de enero).
La comisión del delito requiere la revelación de una información, que no deba de ser divulgada y de la que se haya tenido conocimiento por razón del cargo. Y existiendo un subtipo agravado para el caso de que resultara grave daño para la causa pública, en el tipo básico, hay que considerar que el daño se tendría por producido con realizar la conducta típica que, salvo supuestos de ausencia de lesividad, es dañina intrínsecamente.
En el caso enjuiciado consta que el acusado accedió a la información facilitada a través de una clave personal como agente de la Guardia Civil, y apareciendo en la pantalla el carácter reservado de la información; y el contenido de la información, que el vehículo en cuestión se encontraba adscrito a la Secretaría de Estado de Interior, revela la trascendencia de la misma, ocasionando su revelación a terceros un evidente perjuicio a la Administración (...)."
En la Sentencia número 377/2013, de 3 de mayo, del Tribunal Supremo (19), se examinan las diferencias entre las conductas contempladas en los arts. 197, 198 y 417 del C. Penal, destacando que: "la diferencia esencial entre las conductas contempladas en los artículos 197 y 198 y el 417 del Código Penal, cometidas por un funcionario o autoridad, se centra en la legalidad del acceso a la información reservada a la que se refieren dichos preceptos. El artículo 197 parte de la exigencia de que el autor no esté autorizado para el acceso, el apoderamiento, la utilización o la modificación en relación a los datos reservados de carácter personal o familiar, y castiga en el artículo 198 a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la ley, sin mediar causa legal por delito y prevaliéndose de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo anterior. Mientras que el artículo 417 castiga la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados, y de los que la autoridad o funcionario público haya tenido conocimiento por razón de su oficio o cargo. La cuestión radica en determinar si el acceso que el factum de la sentencia recurrida describe, estuvo o no autorizado."
Otro dato a tener en cuenta es que, como recoge la Sentencia número 400/2017, de 1 de junio, del Tribunal Supremo (20), el bien jurídico protegido por el art 417 del C. Penal es distinto al del art 197, "porque protege un bien jurídico que no es la intimidad de la persona sino preservar el correcto cumplimiento de los fines de la administración proscribiendo todas aquellas conductas que puedan ponerlos en riesgo por la revelación de secretos o informaciones que no deban ser divulgados."
Añade la Sentencia número 810/2021, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo (21), que el bien jurídico protegido está integrado por la preservación y utilización correcta de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la administración,
IV.- Especial atención a la revelación de secreto o informaciones en el seno de una investigación policial:
Cuando la revelación de información tiene lugar en el seno de una investigación policial, la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que el bien jurídico se ve afectado aun cuando no quede acreditado el concreto resultado de la divulgación: "aun cuando no conste que perjudicara el resultado de las mismas, el transmitir al sujeto objeto de investigación datos relativos a la misma siempre produce el resultado de ampliar sus posibilidades de actuación en perjuicio del éxito de la investigación, aun cuando ésta no se frustre. En definitiva siempre perjudica la eficacia de un relevante servicio público: la labor investigadora de la policía judicial" (véase la Sentencia número 493/2014, de 11 de junio, del Tribunal Supremo (22)).
Finalmente, creo conveniente traer a colación la Sentencia número 214/2020, de 22 de mayo, del Tribunal Supremo (23), en la que se recuerda que "(...) se ha considerado que comete este delito:
a.- El agente de policía que investigándose la posible comisión de un delito de tráfico de drogas y obtenido mandamiento judicial para efectuar un registro domiciliario en la vivienda de un sospechoso, comunica telefónicamente a éste que de inmediato iba a hacerse dicho registro, que resultó infructuoso (STS. 1191/99 de 13.7);
b.- El funcionario de policía adscrito al Grupo de Extranjería que informa a los dueños de locales de alterne de las intervenciones policiales ( STS. 1027/2002 de 3.6 );
c.- El acusado, inspector jefe de policía, que avisa en tres ocasiones de inminentes redadas en el club de un amigo en donde pudieran trabajar inmigrantes ilegales ( STS. 914/2003 de 19.6 ),
d.- El agente de policía que informa a personas sometidas a investigación policial en materia de drogas ( STS. 37/2002 de 25.1 ), o
e.- En la reciente STS. 68/2013 de 27.1 , en la que "el acusado, funcionario de la Guardia Civil, informó al testigo, vendedor de cocaína, que estaba siendo sometido a vigilancias por la Guardia Civil, y también de que su teléfono era objeto de una intervención con el fin de escuchar el contenido de sus llamadas. Visto lo cual, resulta incuestionable que sí concurren los elementos del tipo penal de revelación de secretos en la modalidad básica que se le imputa."
V.- Conclusiones:
-el delito de infidelidad en la custodia de documentos es un tipo penal especial porque sólo pueden cometerlo determinadas personas: autoridad o funcionarios públicos. Aunque no cualquier funcionario, sólo aquel que tenga la posibilidad de hecho de interferir en el curso de un documento, en su registro, notificación, etc..., por encontrarse bajo la custodia del organismo al que pertenece, aun cuando no le estén específicamente encomendada esas tareas;
-tratándose de documentos que sean expresión del genérico deber de sigilo de los funcionarios sólo encontrarán protección penal en el art. 417 del C. Penal en cuanto, respecto a ellos, la conducta del funcionario consistente en una revelación de secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados;
VI.- Jurisprudencia referenciada:
(1) Sentencia número 941/2009, de 29 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 635/2008; Ponente: LUIS ROMAN PUERTA LUIS;
(2) Sentencia número 353/2009, de 2 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso: 172/2008; Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO;
(3) Sentencia número 167/2018, de 11 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso: 1087/2017; Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO;
(4) Sentencia número 542/2016, de 20 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 635/2008; Ponente: LUIS ROMAN PUERTA LUIS;
(5) Sentencia número 941/2009, de 29 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 4/2016; Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ;
(6) Sentencia número 353/2009, de 2 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso: 172/2008; Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO;
(7) Sentencia número 497/2012, de 4 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 732/2011; Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ;
(8) Sentencia número 723/2009, de 1 de julio, del Tribunal Supremo; Recurso: 1859/2008; Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO;
(9) Sentencia número 125/2011, de 28 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso: 2253/2010; Ponente: ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER;
(10) Sentencia número 542/2016, de 20 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 4/2016; Ponente: CARLOS GRANADOS PEREZ;
(11) Auto número 8970/2017, de 11 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 20522/2017; Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
(12) Sentencia número 663/2005, de 23 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 2428/2003; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;
(13) Auto número 1194/2017, de 11 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 1308/2017; Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA;
(14) Auto número 266/2017, de 1 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León; Recurso: 1362/2016; Ponente: LORENZO ALVAREZ DE TOLEDO QUINTANA;
(15) Sentencia número 54/2010, de 18 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas; Recurso: 1/2010; Ponente: JOSE LUIS GOIZUETA ADAME;
(16) Sentencia número 53572015, de 14 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 1507/2014; Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO;
(17) Sentencia número 887/2008, de 10 de diciembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 655/2008; Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ;
(18) Sentencia número 157/2014, de 5 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1778/2013; Ponente: FRANCISCO MONTERDE FERRER;
(19) Sentencia número 377/2013, de 3 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1041/2012; Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA;
(20) Sentencia número 400/2017, de 1 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 1642/2016; Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ;
(21) Sentencia número 810/2021, de 22 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 280/2022; Ponente: ANTONIO FERRER GUTIERREZ;
(22) Sentencia número 493/2014, de 11 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 94/2014; Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA;
(23) Sentencia número 214/2020, de 22 de mayo, del Tribunal Supremo, Recurso: 3078/2018; Ponente: VICENTE MAGRO SERVET;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
