Bajo la rubrica "Documentos que han de acompañarse a la demanda ejecutiva por saldo de cuenta", el art. 573.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que "En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: /.../ 3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible"
De lo anterior resultaría que, para que una escritura pública lleve aparejada ejecución y pueda ésta despacharse, se exige legalmente que venga acompañada del citado documento acreditativo de la notificación, de modo que si no se acompaña y la ejecución pese a ello se despacha, devendría nulo dicho despacho y ello podría hacerse valer como motivo de oposición por defectos procesales.
Ahora bien, tenerse en cuenta que, tal y como señalaba el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 29/01/2019, dicho precepto "no puede ser objeto de una interpretación meramente literal, sino que debe entenderse en el marco de la relación contractual que liga a las partes, relación contractual que obliga no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe ( art. 1258 CC ). Por eso, hay que entender cumplido el requisito previsto en dicho precepto cuando la entidad bancaria despliega la diligencia necesaria para su cumplimiento y la notificación no puede producirse por causas no imputables a aquélla, sino al prestatario".
Este criterio es el seguido por la denominada jurisprudencia menor, pudiendo citarse, a título de ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 25711/2003 que declaraba que:
"esta notificación previa es estrictamente necesaria en la ejecución de título ejecutivos de los que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero. El ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación. Ahora bien, una vez sentado que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que debe hacerse. El citado artículo 573 no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante que sea fehaciente ( AP Madrid, sección 9ª, s. 21-6-89 ) por lo que en general, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la LEC antigua, entienden que basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, porque de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario ( AP Barcelona, sección 15 s. 15-6-92 ) pero, como señala esta misma sentencia, no parece inútil destacar que las negativas consecuencias, que resultan de aplicar con todo rigor la llamada teoría de la cognición, deben evitarse con la recomendación técnica de completar sus principios, primero, con las presunciones judiciales, que permiten tener por demostrado el conocimiento de quien recibió la declaración en circunstancias tales que lo normal es que conociera su contenido, y, segundo, con la regla de la autorresponsabilidad, que permite entender como equivalente a conocer, el impedir el conocimiento o la recepción de la que presumirlo. Por ello, partiendo de que no estamos ante un acto procesal, es decir de Juez o parte, dentro de un proceso ya existente y que está sometido al régimen de notificaciones de los arts. 260 y ss. LEC , sino ante un acto extraprocesal porque es previo a la interposición de la demanda ejecutiva, no sujeto por consiguiente aquella disciplina legal, referida a actuaciones judiciales y en concreto providencias, autos y sentencias, se sigue un criterio amplio siendo suficiente con que el acreedor haya intentado seriamente la notificación a que se refiere el repetido art. 573 LEC en el domicilio que se señala en la misma póliza. Las resoluciones de los Juzgados y Tribunales mantienen un criterio uniforme en el sentido de no exigir la recepción material de la notificación, como requisito ineludible para despachar ejecución, porque supondría dejar uno de los requisitos de ejecutividad de un título a la exclusiva voluntad del deudor o fiador, cuando existe ya una deuda líquida y vencida, ya que su actuación renuente a recibir la notificación , impediría, plantear demanda ejecutiva, lo que no es voluntad de la Ley".
En esa misma línea, la Audiencia Provicial de Tarragona, en Auto de fecha 22/01/2009, argumentaba lo siguiente;
"a la vista de ello no puede sino entenderse que la entidad actora ... ha desarrollado la diligencia que le era exigible en su intento de notificar al deudor y al fiador la cantidad exigible: la ejecutante ha intentado la notificación a la deudora y al fiador en el domicilio señalado en el escritura de préstamo con garantía hipotecaria, así como en otros domicilios que le constaban, sin obtener -a pesar de su insistencia- ningún resultado positivo, por lo que dicha notificación ha de entenderse practicada a los efectos de proseguir la ejecución hipotecaria. Como señala el AAP de Valladolid de 23-11-2002 , "De no ser así, es decir, si fracasada la notificación en el domicilio designado para ello, el ejecutante, según lo acordado por la resolución impugnada, debe facilitar un nuevo domicilio del ejecutado o solicitar medidas de investigación, es obvio que carecería de sentido el que la ley imponga -como requisito indispensable para la ejecución hipotecaria- el señalamiento en la escritura de hipoteca de un domicilio fijado por el deudor a efectos de practicar notificaciones y requerimientos, e igualmente carecería de razón de ser, el que además confiera al deudor ejecutado la facultad de cambiar dicho domicilio siguiendo para ello una estrictas y determinadas reglas ( artículo 682.2.2 , 683 y 686 LEC ). El lógico y recto entendimiento de lo ordenado por estos preceptos, sustancialmente concordantes a su vez con el antiguo redactado de los artículos 130 y 131 Ley Hipotecaria , pone bien a las claras que en el ámbito de este procedimiento de ejecución sumaria y especial, es el deudor y no el acreedor ejecutante quien ha de disponer lo necesario para el éxito de las notificaciones que deban hacérsele en el domicilio designado para ello, y quien por tanto, debe asumir las consecuencias de que tal notificación, seriamente intentada en tal domicilio, no haya podido practicarse por causa no imputable al ejecutante, cual ha sido el caso. Como acertadamente refiere el recurrente, la tutela judicial efectiva del deudor hipotecario en este proceso especial de ejecución sumaria, quedan garantizados inicialmente en la propia escritura de hipoteca al señalar un domicilio para requerimiento y notificaciones que además en cualquier momento puede ser cambiado a su instancia. Debe recordar también, que nuestro Tribunal Constitucional, ya ha declarado que las normas que regulan el procedimiento judicial sumario no vulnera el derecho a la defensa consagrado en el artículo 24.1 de la C.E . (TC de 18 de diciembre de 1981, 17 de mayo de 1985, 17 de enero de 1991 ) y que no se produce indefensión cuando la parte interesada e interviniente en un proceso, deja de mostrar la debida diligencia, colocándose a sí mismo en una situación de indefensión que fácilmente hubieran podido evitar actuando razonablemente (TC 12 de noviembre de 1990, 30 de junio de 1993; TS. 23 de octubre de 1993, 30 de octubre de 1996 etc.), tal habría ocurrido si aquí la parte deudora ejecutada, tras subrogarse en la hipoteca hubiera promovido un cambio de domicilio con el fin de designar otro en el que realmente resida y pueda ser localizada o simplemente hubiera dejado instrucciones a alguna persona o vecino próximo para que pudiera hacerse cargo de las eventuales notificaciones que pudiera intentarse en el domicilio señalado en la escritura de hipoteca. Obviamente, no actuó de ninguna de esas maneras".
La Audiencia Provincial de Pontevedra, en su Auto de fecha 28/10/2009, destacaba que:
"no es exigible al acreedor ejecutante que se entregue a actividades extraordinarias de investigación del paradero de ejecutado en casos como este donde se producen mayores dificultades porque el ejecutante acredita que envió el burofax, pero no pudo ser entregado, bien porque no fue recogido o porque no se encontró al ejecutado en el domicilio de la póliza. Una dirección jurisprudencial entiende con decisión y claridad que le basta al ejecutado acreditar que envió la comunicación en el domicilio que figure en el título ejecutivo (o en su caso en el que pactaran las partes) a no ser que se hubiera notificado al acreedor el cambio de domicilio y puesto que basta con que la notificación sea correctamente intentada, es suficiente que la notificación se haga en el domicilio pactado, por lo que el acreedor cumple con lo ordenado en el art. 572.2 con la notificación de la "cantidad exigible", esto es, el resultado a que llegó el acreedor y que, tras ser examinado y certificado por el Notario forma el saldo de la notificación.
La Sala acoge el criterio de la mayoría de las Audiencias Provinciales y considera que la notificación no debe ser formalista, ni ad solemnitatem, pues su única finalidad es dar a conocer al deudor el riesgo inminente de que contra él se plantee una demanda ejecutiva para que durante un tiempo prudencial pueda evitar la ejecución judicial, de modo que en principio, sea válido para llevar a cabo la notificación cualquiera de los medios admitidos en Derecho. Por otra parte en la notificación el acreedor debe poner una mínima y elemental diligencia, pero no es preciso que realice una "investigación policial", pues no exige que la notificación sea fehaciente; basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación de la cantidad exigible llegue efectivamente a conocimiento del deudor pues no debe perderse de vista que una vez cumplido por el Banco con la entrega del importe prestado al deudor, a este incumbe el cumplimiento fiel de sus obligaciones incluida la de notificar cualquier eventual cambio de domicilio.
En suma que con ello entendemos que el precepto mencionado no requiere que sea recepticia, sino que sea suficiente, y que el acreedor notificante haya desplegado suficiente actividad diligente en orden a llevar a cabo tal obligación de notificación, conforme a las reglas de la buena fe, asegurándose el domicilio del deudor, bastando con dirigir a la dirección que constaba en la póliza, siendo responsabilidad del ejecutado comunicar cualquier cambio de domicilio, so pena de serle imputado los efectos derivados de que no llegue a su conocimiento el contenido de la notificación, como sucede en el presente caso, al resultar desconocido en la dirección facilitada. En consecuencia, procede dar trámite a la demanda estimando el recurso en este aspecto siguiendo los criterios de las SS de S.A.P. Las Palmas Secc. 5ª 16 enero 2003; Segovia 30 septiembre 2003, Auto de Sevilla 29 junio 2004; Auto de Santa Cruz de Tenerife 2 diciembre 2004, Auto de 2 de febrero de 2006 de A. P. de Tarragona".
En su Auto de fecha 31/03/2010, la Audiencia Provincial de Asturias se pronunciaba en el siguiente sentido:
"La ejecutante justifica documentalmente haber intentado, mediante la remisión de los oportunos burofax, la indicada notificación, tanto al deudor principal como al fiador y ello con relación a cada una de las dos pólizas que pretende ejecutar, resultando que en ambas ocasiones y respecto de uno y otro, el destinatario resultó desconocido, pese a haberse dirigido correctamente a los domicilios que figuraban en los respectivos contratos. Sí logró, en un nuevo intento, localizar en otra dirección al deudor principal, donde fue notificado a través de un empleado de la liquidación llevada a cabo en una y otra póliza. Resulta así que ese requisito de previa notificación sí fue observado respecto de una de las entidades respecto de las que se pretende la ejecución, mientras que de la otra debe tenerse por cumplido de acuerdo con el criterio reiteradamente sostenido por esta Audiencia en el sentido de que deben equipararse a la efectiva notificación aquellos supuestos en los que si ésta no llegó a tener lugar fue debido exclusivamente a la conducta del destinatario, bien por cambiar su domicilio fijado en el contrato sin comunicarlo a la otra parte, bien por negarse a la recepción, bien por otro motivo similar, pues de lo contrario se dejaría en sus manos la observancia de este presupuesto y con ello la posibilidad de que el acreedor acudiera a esta vía, cuando justifica, como sucede en este caso, que hizo todo lo posible para que esa notificación tuviera éxito".
Con fecha 10/06/2010, la Audiencia Provincial de A Coruña dictó un Auto en el que se exponía que:
"Lo decisivo en estos casos es acreditar que la notificación ha llegado a su destino, por lo que basta, para considerar válidamente cumplido el requisito con que el ejecutante haya actuado diligentemente y conforme a la buena fe, de modo que remita la misma al domicilio del deudor o fiador, que ha de ser el designado en el contrato, siendo imputable a éstos la falta de recepción de la notificación debida a los cambios de domicilio que haya podido realizar el ejecutado sin conocimiento del acreedor o a cualquier otra maniobra maliciosa o negligente del obligado encaminada a impedir dicha recepción".
La Audiencia Provincial de Madrid, en Auto de fecha 06/07/2012, razonaba del siguiente modo:
"Caja ... envió las notificaciones del saldo deudor a la dirección que constaba en la póliza, como en la misma se pactó, sin que los acreditados le indicasen en ningún momento que no era la dirección correcta. Como ese domicilio es válido a efectos de notificaciones según la cláusula undécima de la póliza y no puede afirmarse que la Caja acreedora conociese otro , ha de considerarse válidamente realizada la notificación de la cantidad exigible a que se refiere el artículo 572.2, último párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".
"Por su parte el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para el despacho de ejecución que se haya procedido a la notificación del saldo al deudor y al fiador el saldo deudor; con relación a este requisito esta Sala tiene declarado entre otros en auto nº 53/2010 de 25 de febrero de 2010 "que la notificación previa es estrictamente necesaria en la ejecución de títulos ejecutivos de los que directa o indirectamente resulte la obligación de entregar una determinada cantidad de dinero. El ejecutante debe acreditar que se ha hecho con anterioridad al despacho de ejecución, adjuntando a la demanda ejecutiva el medio documental de que se sirvió para la notificación. Ahora bien, una vez sentado que la notificación es necesaria, el problema se plantea en relación a la forma en que debe hacerse.
El citado artículo 573 no exige, ni tampoco la jurisprudencia dominante, que sea fehaciente ( Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, Sentencia de 21 de junio de 1989 ) por lo que en general, la doctrina y la jurisprudencia interpretadoras del ya derogado artículo 1435 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil , entienden que basta con que el medio elegido sea idóneo para que la notificación llegue efectivamente a conocimiento del deudor o fiador y que quede constancia en autos de su recepción y contenido, porque de lo que no hay duda es de que tiene una evidente naturaleza recepticia, en cuanto esencialmente prevista para llegar a su destinatario ( Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, Sentencia de 15 de junio de 1992 ).
Con independencia de la forma en que pueda llevarse a cabo dicho requerimiento dado su carácter recepticio, es necesario que la entidad ejecutante haya procedido a realizar dicha notificación con carácter previo a la interposición de la demanda de ejecución , y que la notificación haya llegado a poder del deudor o fiador, salvo que dicha recepción no se haya podido llevar a cabo por causa imputable al deudor o fiador, puesto que no cabe exigir a la entidad de crédito una especial diligencia de averiguación del domicilio cuando se haya producido algún cambio respecto al domicilio de alguna de las partes que conste en la póliza".
En el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19/05/2017 se exponía lo siguiente:
"... se opone que existe un error en la identificación del domicilio al que se remitió la notificación de requerimiento de pago al ejecutado, lo que se acredita con la mención que realiza la administración postal que indica 'devuelto a su origen, dirección incorrecta'.
A tenor de lo establecido en el artículo 582 de la LEC para que la notificación al ejecutado del saldo deudor se entienda practicada, basta con que conste en autos que el acreedor remitió la comunicación por telegrama, u otro medio idóneo y fehaciente, al domicilio del deudor designado en la póliza, y que ha llegado a la órbita de decisión de su destinatario, de suerte que, si el acreedor hizo cuanto estaba en su mano para comunicar el saldo deudor, la actitud intencional, negligente e incluso olvidadiza del deudor, no puede impedir que se entienda producido el efecto pretendido" .
"Tampoco puede prosperar el recurso en relación con la denuncia de falta de notificación del saldo deudor previsto en el apartado 3º del artículo 573.1 de la LEC , que sí resuelve la resolución recurrida, desestimándola, por cuyo motivo no puede tacharse de incongruente. Efectivamente, constan remitidos burofaxes a ambos demandados en el domicilio designado en la póliza (...). Y, siendo cierto que las comunicaciones no se entregaron habiéndose dejado aviso por la oficina de correos en dicho domicilio, y que con posterioridad fueron localizados los demandados por el Juzgado en otro domicilio (...) al no ser encontrados en el que figuraba en la póliza, éstos nunca comunicaron cambio de domicilio alguno a la entidad bancaria, por lo que no es imputable a la parte ejecutante esa ausencia de recepción de las comunicaciones extrajudiciales".
En fecha 25/06/2018, la Audiencia Provincial de Madrid dictó un Auto en el que se indicaba que:
"En este caso no se entregó el burofax en el domicilio que consta en la póliza por resultar los destinatarios desconocidos. Debe tenerse en cuenta que este era conforme a la póliza de préstamo el domicilio señalado a efectos de notificaciones y que en contra de lo acordado (clausula décima de las condiciones generales) no se notificó ningún cambio de domicilio por la prestataria. Pues bien, con base en tales hechos el motivo de recurso se desestima. El carácter recepticio de la notificación no es óbice para tener por cumplido el requisito legal conforme al artículo 572 LEC de notificación de saldo deudor cuando la notificación no llega a ser recibida por causa solo imputable al deudor que no notificó el cambio de domicilio a la acreedora conforme venía obligado . Así se expresa en AAP de Jaén sección 1 del 19 de abril de 2017,que dice que "aun en el supuesto de poder alegar como parece, el carácter recepticio de dicha notificación, ello no implica como hemos reiterado en numerosas resoluciones en consonancia con una unánime doctrina de las AA.PP., que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocerla, pues se estima cumplida aun en ausencia de tal recepción, cuando ésta sólo sea imputable al propio deudor destinatario y, por tanto, ajena al acreedor remitente y es este el supuesto de autos, en el que se acredita que tal notificación fue remitida mediante burofax del Servicio de Correos (medio fehaciente) dirigido al fiador en el domicilio que consta en el contrato ... (no constando cambios posteriores) haciéndose constar que no pudo ser entregado por desconocido".
Para finalizar conviene traer a colación la Sentencia dictada,en el seno de un juicio ordinario sobre nulidad de un procedimiento de Ejecución Hipotecaria, por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 31/01/2019, en la que se afirmaba que:
"Consta que la demandante de ejecución hipotecaria, en comunicaciones extraprocesales, había remitido comunicaciones a la sociedad ejecutada y a su administrador ..., las que fueron recibidas, firmando su recepción Dña. xxx, en ambos casos, domicilio que la demandante conocía y en el cual no interesó notificaciones en el proceso de ejecución hipotecaria, desconociéndose si fue intencionada o negligentemente, pero con base en dicha documentación consta con claridad que los esfuerzos efectuados para la notificación no fueron suficientes, máxime cuando dicha documentación estaba a disposición del demandante ..., por lo que de acuerdo con el art. 225.3 LOPJ , en relación con los arts. 155 ,686 y 691.2 LEC, procede acordar la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, dada la indefensión creada en la parte ejecutada, por lo que a tales efectos se estima el recurso de casación, dictando nueva sentencia por la que se estima íntegramente la demanda interpuesta".
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Vladimir Makovsky ("A letter")
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
