El artículo 225 bis del C. Penal establece lo siguiente:
"1 . El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas."
La Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Barcelona recuerda, en su Sentencia número 75/2022, de 7 de febrero (1), que:
"(...) el art. 225 bis "encuentra fundamento en la Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, norma que reconoce en su apartado 8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales. Por su origen e inclusión sistemática en el Capítulo "De los delitos contra los derechos y deberes familiares", se sostiene que el bien jurídico protegido por la norma es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar (...). El bien jurídico protegido por el artículo 225 Bis del CP no es otro que el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, conservando en supuestos de crisis de pareja la relación de educación y cariño hasta entonces llevada con ambos progenitores, así como a salvaguardar el marco geográfico en el que conformaba su desarrollo mediante un entramado de relaciones sociales, familiares, educativas o de esparcimiento, evitando que todo ello sucumba de manera mezquina en un ciego enfrentamiento propiciado por los desafectos de pareja y sin sujeción a la vía judicial legalmente establecida para -en supuestos de discrepancia-ponderar las circunstancias concurrentes y velar así por los derechos del menor (...):"
Conforme señala el Auto número 19/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara (2):
"(...) la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico.(...) se trata de un principio dirigido al legislador, también indica que puede ser tenido en cuenta como orientación en la praxis judicial cuando no tropieza con las exigencias del principio de legalidad.
Hay que tener en cuenta que si se entiende que el menor convivía con la madre - está claro que su conducta no sería típica pues el tipo requiere la "falta de consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente" y si el menor no convive habitualmente con la madre ésta no podría ser sujeto activo del delito, es decir el tipo requiere una situación que implique que el menor habitualmente convive con uno de sus padres, pero también que no convive habitualmente con el otro.
En el supuesto de autos no consta con certeza cual es la resolución judicial sobre la custodia de la menor careciendo de entidad a estos efectos una renuncia temporal de la madre mientras soluciona sus problemas a tener consigo a la hija común."
En este marco, el Auto número 421/2021, de 30 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Logroño (3), explica que:
"Sujeto activo de este delito puede ser, entre otros, el padre o madre no custodio, por resolución judicial o administrativa, es decir, puede cometer el delito, el progenitor que tiene reconocido sólo un régimen de visitas por una decisión judicial en materia de familia que ha otorgado la guarda o custodia al otro progenitor, o en virtud de decisión administrativa al amparo del artículo 172 del Código Civil en que la Entidad Pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela por ministerio de la ley por desamparo y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas al menor.
El art. 225 bis del CP exige una "conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro", lo que no ocurre en el presente caso dada la ausencia en el momento de la presentación de la denuncia de una resolución judicial que estableciera quién era el progenitor custodio y dado que ambos progenitores ejercían de hecho la guarda y custodia sobre el hijo menor de forma indistinta. En consecuencia, y, aun cuando el comportamiento de la madre resulta ciertamente reprochable desde el punto de vista de las relaciones familiares, no puede entenderse que haya incurrido en el delito de sustracción de menores y, por ende, la decisión de sobreseimiento resulta acertada y debe confirmarse en esta alzada."
Sobre la interpretación del precepto, el Auto número 459/2020, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (4), señala que:
"(...) la Sección II , del Capítulo III, que lleva por rúbrica "de la sustracción de menores ", fue incorporada al Código Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya Exposición de Motivos, (...), justifica la modificación llevada a cabo sobre la base de entender prioritaria "la protección de los intereses del menor .... especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores"; por ello, continua el legislador explicando que "el Código Penal de 1995 .... procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o a alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérica, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores". Por ello el legislador en relación con el tipo básico del apartado 1, referido a la sustracción por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor, asimila a aquella acción la retención en el apartado 2.2º, como se indica en su encabezamiento con la frase "se considera sustracción", de forma que por disposición del legislador sustracción y retención producen los mismos efectos punitivos ."
En la Exposición de motivos de la citada LO 2/2002, se contiene lo que no deja de ser una interpretación auténtica de la voluntad del legislador, cuando se lee que "... en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores (...)."
Subraya el Auto número 508/2021, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vitoria (5), que:
"(...) es constante en la llamada jurisprudencia menor el criterio hermenéutico de que el sujeto activo del delito, en ambas modalidades de sustracción, es el progenitor no custodio. Cuando quien "traslada" o "retiene" a los menores es la persona que tiene atribuida la guarda y custodia, ha de acudirse a los mecanismos propios del Derecho de Familia, tanto en su ámbito sustantivo como procesal (v.gr. A. AP. Sevilla, Secc. 1ª, nº 43/2005, de 26 de enero).
Al momento de los hechos, ambos progenitores eran custodios y convivientes con la hija mayor (y podríamos decir que también con la nasciturus), los dos ejercían las funciones propias de la guarda y custodia de la menor, y de ahí deriva que la madre denunciada no puede cometer el delito de sustracción de menores, debería existir una resolución judicial o administrativa que la privase de la custodia para que pudiera cometerlo.
Lamentablemente para los derechos e intereses que como padre tiene Maximino, deberá obtener medidas paterno-filiales por vía civil, ya que el cauce penal por sustracción de menores no le puede proporcionar la tutela que pretende.
Y va siendo hora de que se adopten esas medidas, ya están tardando los juzgados."
En su Sentencia número 340/2021, de 23 de abril, el Tribunal Supremo (6) efectúa las siguientes puntualizaciones:
"Esta norma sanciona la sustracción de menores y a su vez describe dos conductas alternativas que integran esa conducta:
1.º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El término sustracción en este ámbito más que hurto o robo fraudulento con que lo define el Diccionario de la lengua español (DEL) en su segunda acepción, se corresponde con la primera: apartar, separar ; y así cuando expresa la norma se considera sustracción , realiza una tarea de equiparación, no tanto con la modalidad de traslado , donde se opera su concreción y definición, como en relación a la modalidad de retención que precisa de asimilación normativa, al no corresponderse semánticamente con la sustracción (...).
Se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan varias conductas, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación; de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.
El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita "cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención" y "cuando este derecho se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse producido dicho traslado o retención"... Es decir, contemplando siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en uno de sus aspectos, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos...; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor; por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten; como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.
En cuya consecuencia, como a su vez abundantemente ilustran resoluciones de la jurisprudencia menor proveniente de las Audiencias Provinciales, debemos concretarlo en el mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, en el derecho de los menores a relacionarse regularmente con sus dos progenitores también en situaciones de crisis familiar, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos; se atiende a evitar las consecuencias que la violación del derecho de custodia supone y el modo en que se realiza, al margen los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando no se logra el acuerdo entre las partes o directamente contrariando la resolución recaída en el cauce establecido.
De ahí que se sancione la conducta del progenitor que desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por vías de hecho la guarda y custodia, a espaldas de los cauces legalmente previstos. En definitiva, desestabilizar en el modo reseñado las relaciones familiares con el menor, sin que la crisis posibilite que el deterioro carezca de límite; y donde la permanencia de los menores en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural, de especial impronta en la normativa de derecho internacional privado, al margen de criterio para establecer la norma de conexión, no es tanto el aspecto que se tutela como una consecuencia favorecida con la estabilidad de la relaciones familiares y la evitación de conductas de sustracción...
Igualmente el art. 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , tras proclamar el interés superior del menor, en su apartado tercero establece que todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses .
Inclusive la propia Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002, obedece a la necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de la reforma, sin remisión a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.
Ello no se contradice, como es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva (...)"
En su Auto número 118/2021, la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila (7) efectúa un exhaustivo estudio sobre esta figura delictiva, resaltando lo siguiente:
"(...) como declaró la sentencia del tribunal constitucional 196/2.013 de dos del mes de diciembre, "en el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios está constituido por el respeto al tenor literal de la norma, artículo 225 bis del código penal". Dicho precepto establece que "1.- El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años. 2.- A los efectos de este artículo, se considera sustracción: 1º.- El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quién conviva habitualmente ... 2º.- La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa". El artículo transcrito tiene por objeto sancionar ciertos comportamientos que atentan contra los derechos del progenitor custodio y, en última instancia, contra el superior interés del menor".
Ahora bien, el tribunal constitucional declaró que, para que la "sustracción del menor" sea penalmente relevante, no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, sino que es necesario que se realice la conducta típica, que según el artículo 225 bis.2.1 del código penal, consiste en trasladar al menor de su lugar de residencia "sin el consentimiento del progenitor con quién conviva habitualmente", y precisamente en el supuesto enjuiciado los menores convivían habitualmente con la madre acusada, en tanto que el padre, por los problemas de convivencia surgidos entre los cónyuges, había abandonado el hogar familiar, aunque ese abandono fuera reciente y no hubiera trascurrido mucho tiempo (unos tres meses según reconoce el recurrente), tal y como se alega en el recurso, pero lo cierto es que los menores quedaron con la madre y el recurrente abandonó el domicilio familiar, lo que está reconocido por éste, así como que se encontraba separado de hecho y en espera de iniciar los trámites de separación bien de mutuo acuerdo o contenciosa. Y en relación al artículo 225 bis.2.2 es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención del menor suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del "deber" a que se refiere el tipo penal.
Como recuerda el tribunal constitucional en la mencionada sentencia, el código penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores; la única fuente de culpabilidad anudada al artículo 225 bis del código penal es el dolo; de ahí que, solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor, cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos. Y en el hecho enjuiciado la acusada ha explicado que se encontraba sin trabajo y tuvo que regresar a su país por el riesgo que ello suponía para el mantenimiento de ella y de sus hijos, quienes convivían con ella (lo que quedó corroborado con el documento presentado ante la comisaría de extranjería y fronteras) y sin que a esa fecha hubiera resolución alguna que estableciera la guardia y custodia a favor del progenitor denunciante, que fuera incumplida voluntariamente por la acusada.
(...) Aun cuando conocemos el criterio reflejado en la resolución que el apelante invoca: sentencia 10/2.016 de quince del mes de marzo, recurso 2/2.016, dictada por la audiencia nacional, sala de lo penal, sección tercera, hay que recalcar que resoluciones posteriores la contradicen, y en concreto, de esta misma audiencia provincial la sentencia 131/2.017 de veintisiete del mes de febrero, recurso 233/2.017, audiencia provincial de Madrid, sección decimoquinta, según la cual: " ... Sostiene la sentencia que el acusado no puede ser sujeto activo de dicho delito ya que sólo puede serlo el progenitor no custodio. Y ello sustentado en la abundante jurisprudencia menor que cita la sentencia (sentencias de las audiencias provinciales de Santander, sección tercera, de veintidós del mes de marzo del año 2.012; de Valencia, sección segunda, de veinticuatro del mes de noviembre del año 2.005; de Madrid, sección vigesimotercera, de ocho del mes de junio del año 2.007, sección segunda, de nueve del mes de mayo del año 2.007, sección primera, de veintinueve del mes de mayo del año 2.008 y sección decimosexta de veintidós del mes de abril del año 2.008; audiencia provincial de Vizcaya, sección sexta, de dos del mes de junio del año 2.011; Sevilla, sección primera, de veinte del mes de enero del año 2.005 y sección tercera, de veintiocho del mes de mayo del año 2.004). Sustentado asimismo en el elemento interpretativo que extrae de la exposición de motivos de la ley orgánica 9/2.002 de diez del mes de diciembre, que introdujo el artículo 225 bis en el código penal, que proporciona una interpretación auténtica y teleológica del precepto. Las mismas palabras transcritas del legislador ponen de manifiesto que se parte de una situación de convivencia estable del menor con uno de los progenitores, que ejerce una custodia de hecho quebrantada de forma ilegítima frente a la voluntad de éste. Concluyendo que se produciría el hecho típico, por tanto, cuando la sustracción se produce sin el consentimiento del que tiene la custodia y del que conviva con el menor habitualmente. Interpretación que se refuerza si se complementa el artículo 225 bis del código penal con las disposiciones del convenio de La Haya de veinticinco del mes de octubre del año 1.980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cuyo artículo tercero considera ilícitos el traslado o la retención de un menor cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente anterior al traslado o retención, siempre que este derecho se ejerciera de forma efectiva".
Concluyendo que tal interpretación resulta de todo punto lógica, pues solamente han de ser punibles las conductas que lesionen el bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, que determina el carácter fragmentario del derecho penal, en cuanto que solamente se castigarán los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia. Lo que impone pues como lógica consecuencia una aplicación restrictiva y estricta de las normas penales correspondientes (sentencia del tribunal supremo de cuatro del mes de abril del año 1.990, que cita, a su vez, las de siete del mes de marzo y treinta del mes de mayo del año 1.988 y diez del mes de junio del año 1.989); principio de intervención mínima conforme al cual sólo debe recurrirse al derecho penal en los casos en los que el mismo sea absolutamente necesario para la protección de los bienes jurídicos frente a los ataques más intensos de los que pueden ser objeto, lo que comporta, además, que las normas penales se encuadren dentro del ordenamiento jurídico, conforme a un sistema debidamente coordinado en el que las sanciones penales representen el último e inevitable recurso a que acude el estado. Con base en todo lo cual ha procedido a la absolución del acusado, al entender que la conducta del mismo no tiene encaje en el tipo que se le imputa".
Por lo tanto, y de acuerdo con el principio de taxatividad que rige en la interpretación de las leyes penales el artículo 225 bis del código penal presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal (...)."
En la misma dirección el Auto número 484/2021, de 27 de mayo, la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Tenerife (8) observa que:
"(...) el supuesto de hecho no tiene encaje en el tipo penal. Y es que con independencia de que el progenitor custodio pueda cometer el tipo delictivo, ello es así siempre que el otro progenitor también detente la custodia. Y en el presente caso el denunciante ni convivía habitualmente con el menor ni tenía la guarda y custodia del mismo. Es más, no consta que hayA instado procedimiento civil para regularizar su relación con el menor habido de una relación no matrimonial. (...) , el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito, pero no si la tiene en exclusiva, porque entonces no se quebranto el derecho de custodia de ningún progenitor.
No obstante, el Juez instructor indica en su resolución inicial las vías convencionales que Estado brinda para obtener la pronta restitución de un menor en los supuestos de sustracciones internacionales, a través de las autoridades centrales, máxime cuando la Federación Rusa es parte firmante del Convenio de la Haya, y discutir en el país de última residencia toda la problemática de su custodia, evitando la búsqueda de fueros o normativa más favorecedora.
Por otro lado, obra en los testimonios las actuaciones policiales realizadas para constatar la salida del país de una madre con su bebe, sin que se evidencie maniobra falsaria alguna que deba ser objeto de investigación, sin perjuicio de que cualquier resultado que evidenciara la actuación criminal en tal sentido determinaría la reapertura de las diligencias sobreseídas."
En este orden de reflexiones, el Auto número 619/2019, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (9) sostiene que:
"(...) la norma presupone una situación en la que un menor, se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores, en virtud de lo establecido por una resolución judicial, y el otro progenitor, se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.
Dada la gravedad de las penas previstas para la conducta tipificada en el artículo 225 bis del CP, incluso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, el requisito subjetivo del tipo no puede entenderse de otra forma, que como la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento, en resumen de hacer ineficaz, de incumplir el mandato judicial que lo imponía, con lo que ello conlleva y precisamente trata de impedir la nueva regulación que es la lesión que se causa al menor cuando se le priva de la comunicación y compañía con el progenitor con el que convive habitualmente o se incumple gravemente el mandato judicial o administrativo . Tanto la redacción de este segundo apartado, apelando al términos "gravemente" como el propio significado de la palabra "sustracción" que implica un apoderamiento definitivo, no caben a la hora de analizar las actuaciones temporales, es decir aquellas de cuyas circunstancias quepa inferir que pervive la intención de devolver al menor o hacer cesar la retención en un periodo razonable, siendo a estos efectos esencial valorar el perjuicio causado al menor, pues es evidente que el bien jurídico protegido son sus intereses y derechos.
En el caso de autos, se desprende que el investigado, padre de la menor, no procedió a la devolución de la hija menor de edad, llamada Micaela, y que, por ello, dejo de asistir al instituto donde estudia cuarto de ESO, generando un incumplimiento de la resolución judicial, sin que conste causa que lo justifique, no sirviendo como base la mayor o menor madurez de la dicha menor, sin que conste tampoco efectuado ningún tipo de exploración por los equipos psicológicos especializados en este campo. Por ello se aprecia como necesarias las diligencias de prueba que se nos solicita por la recurrente y que obran en su escrito a cargo de la psicóloga y tutora del Instituto donde estudia la menor.
Podemos concluir que estamos en presencia de unos hechos que revisten caracteres de delito, lo que impide el sobreseimiento, debiendo por ello ser practicadas las diligencias instructoras tendentes a la averiguación de los hechos objeto de la querella (...)"
En términos parecidos, el Auto número 112/2021, de 6 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz(10), establece que:
"(...) debe descartarse que el denunciado al tener consigo a su hija en aquel momento algún tiempo más del estrictamente establecido, hubiera incurrido en el tipo delictivo que examinamos, por cuanto no consta en forma alguna que el denunciado pretendiera apartar de una forma definitiva ni permanente a su hija de la custodia de la madre, ni siquiera nos dice la denunciante cuándo regresó finalmente la menor al domicilio de la madre, que, salvo justificación documental sobre la imposibilidad de ir a recogerlos ese concreto fin de semana, era quien tenía que acudir al domicilio del padre en Barcelona, limitándose la ahora recurrente a presentar automáticamente la denuncia el día 9 de marzo de 2020, el día siguiente al último en que el padre iba a disfrutar de su periodo de visitas con su hija. En estas circunstancias, la Sala no considera que se dé el incumplimiento grave que exige el citado artículo, respecto del deber establecido por resolución judicial."
En este sentido, el Auto número 197/2021, de 11 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos (11) fija una serie de parámetros a tener en cuenta en estos casos:
"(...) descarta la comisión el juzgador a quo porque se exige que quien sustrae al menor sea el progenitor no custodio cuando ambos la tenían atribuida en el momento de irse a Tenerife, amén de que se incide en la declaración de la acusada en cuanto a que el denunciante supo en todo momento dónde vivía su hija.
Y, efectivamente, cuando la acusada se marcha a Tenerife con su hija, la custodia era conjunta, resultando que el precepto exige que quien comete el delito no la tenga.
(...) se parte de una situación de convivencia estable del menor con uno de los progenitores, que ejerce una custodia de hecho quebrantada de forma ilegítima frente a la voluntad de éste. Concluyendo que se produciría el hecho típico, por tanto, cuando la sustracción se produce sin el consentimiento del que tiene la custodia y del que conviva con el menor habitualmente. Interpretación que se refuerza si se complementa el artículo 225 bis del Código Penal con las disposiciones del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, cuyo artículo 3 considera ilícitos el traslado o la retención de un menor cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente anterior al traslado o retención, siempre que este derecho se ejerciera de forma efectiva.
/.../
"(...) La conducta de número 2 consiste en la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa. Es necesario la preexistencia de una resolución de órgano competente y en este caso la que existe es la atribución de la custodia de la madre de la menor... La conducta del progenitor que antes de que la situación de crisis matrimonial genere una resolución judicial atribuyendo la guarda y custodia, traslada o retiene al hijo modificando su residencia y privándole de relacionarse con el otro progenitor, sería atípica.
(...) analiza "si es delito el que una madre divorciada legalmente, que por disposición judicial de la sentencia de divorcio fija su domicilio en territorio español y se le atribuye la guarda y custodia del hijo común, fija su domicilio en país extranjero de forma definitiva sin conocimiento y acuerdo con el otro progenitor que, por consecuencia de tal decisión, se ve privado de ejercer el derecho de visitas fijado judicialmente. El Juzgado de Instrucción estima que los hechos no constituyen infracción penal mientras que el Ministerio Público estima que pueden ser constitutivos de un delito de sustracción de menores, tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal (.....) hubiera sido posible que el Legislador hubiera tipificado como delito no solo la conducta del progenitor que sustrae al menor cuando el otro progenitor tiene la guarda y custodia sino cuando el otro progenitor, sin tener atribuida la guarda, se ve privado del derecho de visitas y cuando el hijo, que tiene derecho a relacionarse con sus dos padres se ve privado de la relación con uno de ellos y privado también de continuar viviendo en su entorno familiar, social, geográfico o cultural. Sin embargo, nuestro Legislador ha sido más restrictivo a la hora de sancionar como delito la conducta de quien sale de España con su hijo en perjuicio del otro progenitor. La Exposición de Motivos (.....) nos proporciona una interpretación auténtica y teleológica del precepto al justificar el nuevo tipo con las siguientes palabras: "en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico". Por lo tanto, y de acuerdo con el principio de taxatividad que rige en la interpretación de las leyes penales, el artículo 225 bis del Código Penal presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal. Esta situación de hecho no concurre en el presente caso por cuanto el denunciante no tiene la guarda y custodia y, merced a la conducta del otro progenitor, solo se ve privado del normal ejercicio de su derecho de visitas. Frente a tal situación el ahora denunciante carece de protección penal y para solventar el conflicto a que se enfrenta deberá acudir a los mecanismos que arbitra la jurisdicción civil"
Se exige que la atribución de la custodia haya sido judicialmente asignada, no siendo suficiente para colmar las exigencias típicas que se esté ejerciendo por uno de ellos de hecho, incluso cuando haya un traslado al extranjero. Por lo que no hay delito si quien se lleva a los menores es uno de los progenitores titulares de la patria potestad con anterioridad al dictado de una resolución judicial que atribuyera la guardia y custodia al otro progenitor".
(...) no queda acreditada la comisión del delito objeto de la denuncia que origina las presentes diligencias previas. Nos encontramos ante una pareja sin vínculo matrimonial, mantenida durante tres años con convivencia de la que nació una niña, Agustina, que a la fecha de los hechos denunciados iba a cumplir los dos años de edad. Ambos padres ejercían la patria potestad y guarda y custodia de la menor, hasta que se produce la ruptura de la pareja.
Ante esta ruptura, Araceli decide, en el mes de Julio de 2.019, abandonar el domicilio familiar en la localidad de DIRECCION001 (Burgos) y desplazarse junto con su hija y otro hijo mayor, fruto de una anterior relación, al domicilio de su madre en la localidad de DIRECCION002. No existía una resolución judicial que atribuyese la patria potestad y la guarda y custodia a uno u otro progenitor, manteniéndola pues ambos.
El denunciante, Cesareo, manifiesta en su recurso que el cambio de domicilio fue sorpresivo y no consentido por él, que la madre se llevó a la niña sin su conocimiento y, menos aún, con su consentimiento, impidiendo de esta forma que tuviera contacto con la misma a partir de ese momento al desconocer su domicilio.
La prueba practicada en la fase instructora desacreditan dicha afirmación. Se incorpora a las actuaciones nota técnica del Servicio de Bienestar Social de la Diputación de Burgos en la que el Trabajador Social Raimundo, informa que no consta la existencia de un acuerdo entre los progenitores, pero que "en una de las entrevistas que se mantuvieron en el marco de la intervención familiar planificada ambos acudieron al despacho discutiendo y, en la conversación, Araceli puso de manifiesto que se marchaba definitivamente a DIRECCION002 (lugar origen de Araceli) rompiendo su relación con Cesareo. A ambos se les explicaron sus derechos y obligaciones en relación a la hija que tienen en común ( Agustina) y la respuesta de Cesareo fue: "se puede ir donde quiera; yo no voy a firmar nada, pero tampoco voy a ir detrás de ella". Sin mostrar en ese momento interés en reclamar sus derechos como padre de la menor".
Cesareo sabía perfectamente dónde se encontraba Araceli y su hija Agustina, en la localidad de DIRECCION002, buscando el apoyo familiar. Si se observa la denuncia inicial, de fecha 20 de Agosto de 2.019, junto a la firma del denunciante, éste hace constar expresamente que "esta chica es de DIRECCION002").
Existía, pues, conocimiento por parte del denunciante del lugar a donde se había desplazado la denunciada y su hija en el mes de Julio y del contenido del informe indicado se aprecia un consentimiento tácito y por otro lado innecesario para dicho desplazamiento ("se puede ir donde quiera, tampoco voy a ir detrás de ella"), consentimiento que se complementa con otros indicios:
A) El abandono del domicilio por parte de Araceli se produce el mes de Julio de 2.019 y pese a lo sorpresivo y no consentido que dice el denunciante fue dicho abandono, no se interpone la correspondiente denuncia hasta el 30 de Agosto de 2.019.
B) El denunciante no ha instado ante la jurisdicción civil ningún procedimiento de adopción de medidas sobre guarda y custodia de la menor, adopción de régimen de visitas, etc., a diferencia de lo que manifiesta haber realizado la denunciada, indicando en su declaración grabada en el expediente digital que al llegar a DIRECCION002 se puso al habla con una abogado que interpuso la demanda, habiéndose suspendido su tramitación por razón de la pandemia por COVID 19.
C) La denunciada, en su declaración instructora, manifiesta la imposibilidad de ponerse en contacto con el denunciante porque no le coge el teléfono y no puede ponerse en comunicación con él por vía de WhatsApp al haberle bloqueado éste, remitiéndole no obstante comunicaciones sobre el domicilio y estado de la menor vía SMS.
Esta dificultad de atención por parte de Cesareo a las llamadas de teléfonos que pueden ser identificados como de DIRECCION002 es puesta de manifiesto por el informe remitido por Área de Bienestar Social y Familiar del Ayuntamiento de esa localidad, en el que se recoge que "nos hemos puesto en varias ocasiones en contacto, vía telefónica, con Cesareo para informarle sobre cuestiones relativas a su hija menor Agustina, siendo imposible dicho contacto. Que ante la urgencia de matricular a la menor en un colegio, se consigue, finalmente, el teléfono y correo electrónico electrónico de la pareja de Cesareo, con quien sí podemos contactar, y se le hace llegar la matrícula para la firma y la aportación de documentación al padre, informándole a su vez del correo electrónico del colegio donde se encuentra matriculada la menor".
En fecha 31 de Julio de 2.020, se procede a grabar en el expediente digital la diligencia de cotejo de mensajes remitidos desde el teléfono móvil de la denunciante al del denunciado, cuyos pantallazos obran en las presentes actuaciones, todos ellos sin respuesta por parte de éste. En los mensajes (desde el 5 de Diciembre de 2.019 hasta el 15 de Junio de 2.020), la denunciada informa al denunciante del estado de salud de la hija común (fiebre, asma, citas médicas y resultados de las pruebas, requerimiento para que le mande DNI. y autorización para que la hija asista al logopeda al presentar problemas de habla, DIRECCION004 de la menor, matriculación en el colegio DIRECCION003 de DIRECCION002, etc.); se recoge en el mensaje del 3 de Abril de 2.020 que "le informo a través de mensajes porque usted me tiene bloqueada, cuando usted quiera puede llamar a nuestra hija por video llamada para que vea a nuestra hija"; en el de 22 de Abril de 2.020 "cuando usted quiera puede llamar a nuestra hija y ver a nuestra hija y puede preguntar por nuestra hija"; en el de 6 de Junio de 2.020 "si quieres fotos de nuestra hija me las pides y te las mando, mejor te las mando por WhatsApp". Ninguno de los mensajes remitidos por la denunciada al denunciante aparecen contestados.
De todo lo manifestado se desprende claramente la falta de concurrencia de los elementos integrantes del tipo penal, existiendo únicamente discrepancia entre los progenitores sobre la fijación del domicilio de la hija común, cuestión que deberá dilucidarse en el correspondiente procedimiento civil ( artículo 156 del Código Civil)."
La anteriormente expuesto se puede resumir de manera más breve diciendo, a modo de conclusión final, que el sujeto activo del delito solo puede serlo, por tanto, el progenitor que no tenga atribuida la guardia y custodia del menor, aunque también puede tenerla pero no en exclusiva, puesto que en los supuestos de custodia compartida en los que esta se ejerce, no conjuntamente y a la vez, sino sucesiva y rotatoriamente existiendo períodos en los que uno de los progenitores no tiene la guardia y custodia, el progenitor que unilateralmente traslade de residencia a un menor, impidiendo al otro el ejercicio de la guardia y custodia cuando le corresponda, puede ser sujeto activo del delito.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 75/2022, de 7 de febrero; Recurso de apelación número 12/2022; Ponente: Dª. LAURA GOMEZ LAVADO;
(2) Auto número 19/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara; Recurso de apelación número 428/2021; Ponente. Dª. ISABEL SERRANO FRIAS;
(3) Auto número 421/2021, de 30 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Logroño; Recurso de Apelación número 180/2021; Ponente: D. JOSE CARLOS ORGA LARRES;
(4) Auto número 459/2020, de 10 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Recurso de apelación número 348/2020; Ponente: Dª. MONICA CESPEDES CANO;
(5) Auto número 508/2021, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Vitoria; Recurso de apelación número 242/2021; Ponente: D. JESUS ALFONSO PONCELA GARCIA;
(6) Sentencia número 340/2021, de 23 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso de casación número 2987/2020; Ponente: D. ANDRES PALOMO DEL ARCO;
(7) Auto número 118/2021, la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila; Recurso de apelación número 88/2021; Ponente: D. ANTONIO NARCISO DUEÑAS CAMPO;
(8) Auto número 484/2021, de 27 de mayo, la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Tenerife; Recurso de apelación número: 532/2021; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER MULERO FLORES;
(9) Auto número 253/2021, de 6 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona; Recurso de apelación número 619/2019; Ponente: Dª. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA;
(10) Auto número 112/2021, de 6 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso de apelación número 93/2021; Ponente: D. JUANA CALDERON MARTIN;
(11) Auto número 197/2021, de 11 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso de apelación número 66/2021; Ponente: D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ;
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
