martes, 31 de julio de 2018

A VUELTAS CON LA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DEL "RETRASO DESLEAL" A LAS ACCIONES RELACIONADAS CON LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS


Según afirmaba la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León en Sentencia de fecha 27/06/2018, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho de los gastos originados por el préstamo hipotecario es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia
La declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho
Podría únicamente plantearse la posibilidad de independizar la acción de nulidad y la acción de reclamación de los efectos de dicha nulidad
Esta sería una cuestión muy discutible y lo que no resulta admisible es considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones, salvo aplicación de retraso desleal u otros supuestos excepcionales.
El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta
No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.
La tesis del retraso desleal, denominada por los autores germánicos "Werwirkung", ha sido reconocida por la jurisprudencia del la Sala Primera al señalar que infringe el principio de buena fe el que ejecuta su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carácter de trascendencia determinen que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico, es decir, cuando el retraso en el ejercicio de la acción entraña actitud desleal habiendo transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva
Sin embargo, ha de destacarse que esta doctrina del retraso desleal habrá de ser aplicada con carácter excepcional y con extremada cautela pues el paso del tiempo y el retraso en reclamar no puede por sí solo integrar la apariencia o confianza de que ya no se va a ejercitar toda vez que ello pugnaría con el instituto de la prescripción de las acciones, que quedaría sin efectividad, pues, pasado un tiempo prudencial sin que el acreedor ejercitara sus derechos, podrían entenderse éstos por renunciados sin más
Declaraba, a este respecto, la Sala de Casación, en Sentencia de fecha 22/10/2002, que  "no puede afirmarse que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que no se actuará".
Recordaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 23/01/2018, que la institución del retraso desleal, procedente de la doctrina germánica, se sostiene sobre la confianza que en el contratante genera la inactividad injustificada del titular del derecho a la acción, de modo que su integración en el Derecho español puede hacerse acudiendo al principio de la buena fe y la prescripción del abuso del derecho (véase el art. 7 del C. CIvil); y que, desde esta perspectiva, en modo alguno puede sostenerse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario, cuyo licitud antes no se había planteado.
Como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/12/2010, son características de la situación de retraso desleal:
  • el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho
  • la omisión del ejercicio
  • creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. 
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Primera se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta institución, si bien en la mayoría de las Sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 16/02/2005, 08/03/2006 y 12/04/2006), bien a la doctrina del abuso del derecho (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 17/06/1988 y 21/12/2000).

Como exponían, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 26/09/2013 y 02/03/2017, la aplicación de la doctrina del retraso desleal como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo, que supone una contravención del principio de la buena fe,, requiere de la concurrencia de diversos presupuestos

  • en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate; 
  • en el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. 
Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también, necesariamente, de actos propios del acreedor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 300/2012 y 530/2016). 

Pero el mero transcurso dilatado de un periodo de tiempo o mera inactividad en la reclamación del crédito, no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza, en el deudor acerca de la no reclamación de derecho de crédito, sino que es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisión de la actuación de la otra, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho; igualmente, es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya activado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/06/2011).

Ahora bien,  como señalaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de fecha 15/12/2017, no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula

Esto es, el simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declaradas nulas, por abusivas, le competía según el contrato, no puede ser entendido como convalidante, ya que tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la nulidad, toda vez que para tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que, determina la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir con el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por las Iltmas. Audiencias Provinciales de Murcia en fecha 21/09/2017 y Badajoz en fecha 12/09/2017).

Explicaba la Iltma. Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 26/10/2017, lo siguiente: "Sin que por último sea óbice el que se haya tardado 10 años en efectuar la reclamación, pues de ello no se infiere que estemos ante un acto propio como pretende la parte recurrente, ya que como señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 : "En lo que atañe a la teoría de los actos propios, ciertamente esta Sala viene manteniendo la doctrina que se le atribuye en las Sentencias, entre otras, que se citan, pero tal doctrina no es aplicable al caso por falta de base fáctica, toda vez que los hechos que se indican carecen de entidad -significación jurídica- para determinar el efecto pretendido. Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontanea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2.000, 3.194], 13 de junio 2.000 [RJ 2.000, 5.732 ] y 31 de octubre de 2.001 [ RJ 2.001, 9.639], 26 de julio de 2.002 , 13 de marzo de 2.003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2.000 ; 7 y 24-5 [ RJ 2.001, 3.379], 23-11 y 21-12-2.001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 [ RJ 2.002, 5.230], 19-11 y 9 y 30-12-2.002 [RJ 2.003 , 334]; 25-5- SIC , 28-10 [RJ 2.003, 7.770 ] y 28-11-2.003 [RJ 2.003, 8.360]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 9 de mayo de 2.000 , 23 de julio y de 21 de diciembre de 2.001 , 25 de enero y 26 de julio de 2.002 , 23 de mayo de 2.003 [RJ 2.003, 5.215]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 de mayo de 2.000 , 15 de marzo [RJ 2.002, 5.700 ] y 26 de julio de 2.002 [ RJ 2.002, 8.550], 23 de mayo de 2.003 [RJ 2.003, 5.215]). Los hechos que se invocan en el escrito del recurso en absoluto exteriorizan una voluntad de no reclamar por parte de CIGNA respecto de Serviberica, por lo que carecen de consistencia para generar o revelar la existencia de una convención o pacto de no pedir, o de una renuncia tácita a la subrogación. Ni siquiera como meros indicios habrían tenido entidad para inferir en sede de presunciones la conclusión pretendida, por lo que resulta tanto más carente de fundamento la pretensión del motivo, si, como se dijo anteriormente, los hechos con eficacia normativa de acto propio («nemine licet adversus sua facta venire») requieren carácter definitivo y concluyente y significación inequívoca." 

No huelga significar que sobre la aplicación de la doctrina del retraso desleal existen , en la jurisprudencia menor, numerosas resoluciones judiciales a favor y en contra en atención al caso concreto. :

La Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real se mostraba a favor de su aplicación en la Sentencia de fecha 17/01/2011, en la que se argumentaba que: "No es sólo que haya transcurrido un plazo temporal muy prolongado (catorce años), sin existir obstáculo alguno al ejercicio de la acción, y que se haya mantenido un absoluto e inexplicado mutismo en torno a la deuda que se afirma subsistente, sin ni siquiera reclamarla previamente a este proceso, sino que la adjudicación, por un precio sensiblemente inferior al que tasó el propio Banco para conceder la hipoteca, cuando ese valor de tasación era suficiente para cubrir la deuda reclamada en el proceso de ejecución hipotecaria , se torna en el "acto equívoco" que nutre la idea del retraso desleal , en cuanto no sólo por ese valor entonces tasado, sino por la continua revalorización de los inmuebles urbanos ocurrida en esos catorce años, podía pensar la deudora que el bien cubría de sobra el crédito, y confiar que la no reclamación estaba fundada precisamente en tal circunstancia".

La Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 03/06/2011, señalaba que: "Efectivamente, consta en las actuaciones que el procedimiento de ejecución hipotecaria no terminó en el año 2004, sino el 28 de junio de 1995, fecha del auto que aprobó el remate a favor de la entidad bancaria (documento n° 3.4 del ejecutante, folio 35 de autos), y hasta la fecha de presentación de la demanda, febrero de 2.005, consta la remisión por la actora al ejecutado, de un primer telegrama en noviembre de 2004, que fue devuelto por destinatario desconocido (documentos n° 15 y 16 del dicho escrito) y la remisión de un segundo telegrama en diciembre de 2004 (documentos n° 17 a 24), que esta vez sí fue recibido. En consecuencia, transcurre un plazo de casi diez años, en donde la actora no lleva a cabo ninguna actuación en la que procediese a efectuar la pertinente reclamación de tales intereses moratorios que se iban devengando, cuando, a mayor abundamiento se había adjudicado la finca por importe superior al reclamado en su inicial demanda en el procedimiento ejecutivo".

La Iltma. Audiencia Provincial de Almería se manifestaba en contra su apalicación en el Auto dictado en fecha 25/02/2011, en que se declaraba lo siguiente: "que es excepcional y que, por ello, debe ser objeto de una aplicación y valoración restrictiva. La entidad bancaria ha ejercitado su acción dentro del plazo que la Ley le permite y, por el contrario, el ejecutado, pese a sus argumentaciones, conocía perfectamente que se no había satisfecho la totalidad de la deuda contraída con la entidad ejecutante, y que esa deuda se incrementaba, ante tal impago, con los intereses moratorios expresamente pactados, sin que el hecho de que por el Banco no se haya reclamado antes el resto de la deuda pendiente (que incluye parte del capital, intereses moratorios y costas) una vez ejecutada la hipoteca y adjudicados en pública subasta los bienes que la garantizaban, haga presumir que por aquélla se hubiese procedido, tratándose de una entidad de crédito, a la condonación de dicha deuda. Nada impide que, si en el procedimiento hipotecario no se pudo conseguir el cobro de la totalidad, se reclame ulteriormente, conforme a lo preceptuado en el art. 579 de la LEC , el importe del crédito pendiente de pago, pues en el mismo título y contrato coexisten dos tipos de deudas, una con garantía real y otra personal. Y cuando el acreedor hipotecario remata el inmueble objeto de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria , y lo hace por precio inferior al de la cuantía del crédito, conserva inalterado el derecho a reclamar por la diferencia, pues así como una obligación accesoria se extingue automáticamente por cumplimiento de la principal, no ocurre lo contrario, es decir, extinguida la hipoteca, no por ello se extingue automáticamente la obligación principal garantizada con la misma hasta su completo pago. Si en el inicial procedimiento hipotecario no se pudo conseguir el cobro de la totalidad de la deuda, nada impide reclamar el resto de la deuda prosiguiendo la ejecución con arreglo a las normas ordinarias".

En este sentido, la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga razonaba, en su Sentencia de fecha 12/01/2010, que: "no concurren los requisitos doctrinales antes expuestos, pues la Entidad actora era titular de un crédito contra los demandados, que eran perfectos conocedores de su condición de deudor hipotecario y de la falta de pago, crédito que BBVA, podría ejercitar cuando estimase oportuno, sin más límites que el transcurso del plazo señalado por la Ley para la prescripción de la acción, y ello, en posible espera de su satisfacción extrajudicial; por otra parte los demandados, insistimos, eran sabedores de su condición de deudores hipotecarios, y como parte ejecutada en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido en Madrid, puesto que eran conocedores del impago, conocían o debían conocer que con la cantidad obtenida por la subasta, no se cubría la totalidad de la deuda derivada de la escritura de préstamo hipotecario, por lo que bien pudieron proceder a satisfacer la diferencia, y los gastos derivados del procedimiento hipotecario de forma extrajudicial. La obligación de los demandados deriva del incumplimiento del préstamo, estando afecto todo su patrimonio al cumplimiento de la obligación, no existiendo enriquecimiento injusto de la actora que, en la Ejecución Hipotecaria , solo obtuvo el pago parcial de su crédito teniendo perfecto derecho a reclamar el pago íntegro, no habiéndose producido una liquidación tardía de los intereses devengados, pues la reclamación deducida en esta litis se limita a los intereses liquidados en 30 de octubre de 1996".

En definitiva,  la doctrina del "retraso desleal" sostiene que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.

Por tanto esta institución exige, para su prosperabilidad, que concurran los tres requisitos siguientes

  • la omisión del ejercicio del derecho;
  • el transcurso de un largo período de tiempo;
  • la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.
En suma, el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

sábado, 28 de julio de 2018

UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES A PROPÓSITO DEL CONCEPTO DE "INCAPACIDAD TEMPORAL" A LOS EFECTOS DE LA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS EN ACCIDENTES DE CIRCULACION


Según explicaba la Iltma. Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de fecha 19/05/2017, la situación de incapacidad temporal, como concepto jurídico de "incapacidad", ha de entenderse como el tiempo necesario de curación, que dura desde la producción de las lesiones hasta el día de su completa curación o, si ésta no es posible, hasta aquel en que la ciencia médica agota sus posibilidades terapéuticas, estabilizándose entonces las secuelas
Durante el periodo de incapacidad el lesionado recibe asistencia y tratamiento médico, y se consideran días de baja impeditivos los que inhabilitan durante dicho periodo de tiempo para el ejercicio no sólo de la ocupación habitual, sino también de las actividades que el lesionado lleve a cabo ordinariamente en la vida cotidiana, al margen de si existió o no hospitalización.
Afirmaba la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 22/03/2017, que el concepto de sanidad, desde el punto de vista médico legal ha de ser puesto en relación con la idea de "estabilidad lesional". 
La sanidad se alcanzara cuando se estabilice la mejoría de la lesión. Es decir, en el momento en que la actividad médica no obtiene una "mayor curación", una progresión en la salud, cuando finaliza el tratamiento médico curativo y las lesiones se estabilizan, sin posibilidad de mejoría de las secuelas. 
En ese momento se produce la sanidad desde el punto de vista médico legal, con la secuela correspondiente; y ahí finaliza la incapacidad temporal
En la vigente Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulaciónal regular el perjuicio estético de las secuelas, se recoge esta idea, ya que, en su art. 101.2, se dice expresamente que "(E)l perjuicio estético es el existente a la finalización del proceso de curación del lesionado". Esto es, el actual sistema de valoración del daño corporal identifica estabilización lesional con sanidad
De ahí que se haya de insistirse en que la incapacidad temporal comprenderá únicamente el periodo que se extiende hasta la curación o estabilización de las lesiones derivadas del siniestro, durante el cual la víctima haya recibido tratamiento médico
En palabras de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/09/2011, 21/01/2013 y 29/07/2013, una vez que las lesiones se estabilizan en el sentido de que no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido, ese daño corporal deberá valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal sino permanente.
No huelga significar, en lo que respecta a la posible asimilación entre incapacidad y baja laboral, que, como argumentaba la Sentencia de la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de fecha 01/02/2017, no ha de identificarse el periodo de incapacidad temporal con el de la baja médica o laboral, pues el alta correspondiente puede ser un indicio más de que la sanidad se ha producido en ese momento, pero no excluye la demostración, mediante un dictamen pericial u otros medios probatorios concluyentes, y fundados, de que la curación efectiva del lesionado es anterior a esa fecha, al coincidir con el tiempo en que se produce la llamada "estabilización lesional", en el que ya no cabe aplicar ningún tratamiento curativo que mejore el estado del paciente, sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran los síntomas asociados a las secuelas de dicha lesión
Es más, tampoco cabe atribuir carácter impeditivo a todos los días de baja estrictamente laboral o médica durante los cuales se ha seguido el tratamiento curativo que determina el periodo de incapacidad laboral, a los efectos previstos para las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal  en el sistema de valoración del daño corporal, pues el día de baja impeditiva será aquel en que la víctima está incapacitada para desenvolver su ocupación o actividad habitual, siendo su noción distinta y más amplia que la de incapacidad que limita o impide la realización de ocupaciones de carácter estrictamente laboral, si bien la incluye, al contemplar también la incapacidad para desarrollar las tareas comprendidas en la actividad habitual o cotidiana de la víctima en toda su extensión, y no solo las laborales, pero, en todo caso, exige probar que ha existido un impedimento efectivo para el ejercicio de dichas actividades
De ahí que, como indicaba la citada Sentencia de fecha 01/02/2017, el problema no sea tanto la interpretación de la norma como de índole probatorio, por lo que, aun reconociendo que no hay base legal para restringir los días impeditivos a aquellos en que existe una limitación significativa para las actividades básicas de la vida y el paciente necesite el auxilio de terceras personas, siendo suficiente que la víctima se encuentre incapacitada para desarrollar su actividad laboral u ordinaria, entendiéndose que tampoco basta para apreciar el carácter impeditivo del periodo de curación con la mera existencia de una baja laboral si no se demuestra, con criterios médicos, que durante ese tiempo el lesionado ha tenido limitaciones e impedimentos físicos o psíquicos que le han imposibilitado realmente para ejercer sus ocupaciones habituales y ordinarias, sean o no laborales.

A lo anterior hay que añadir que, con arreglo al art. 136.1 de la vigente Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, el perjuicio personal básico por lesión temporal es el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela

Asimismo hay que destacar que el art. 137 concreta el perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida, calificándolo de muy grave, grave y moderado, y por lo que al perjuicio moderado se refiere lo define como aquél en el que el lesionado pierde temporalmente las posibilidades de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal, que se concretan en el art. 54 de la citada  Ley 35/2015 "... como las relativas al disfrute o placer, a la vida de relación, a la actividad sexual, al ocio y la práctica de deportes, al desarrollo de una formación y al desempeño de una profesión o trabajo, que tienen por objeto la realización de la persona como individuo y como miembro de la sociedad".

Lógicamente, entre esas actividades habituales cobran indudable relevancia, por ser las que normalmente ocupan la mayor parte de los esfuerzos y actividades físicas y mentales en el discurrir de las personas, las laborales, y ello al margen y con independencia de que la victima se encuentre en ese momento transitoriamente en situación de desempleo pues ello no obvia lo que es su actividad habitual.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

jueves, 26 de julio de 2018

UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA ATENUANTE DE "DILACIONES INDEBIDAS"


Dispone el art. 21.6ª del C. Penal que "(S)on circunstancias atenuantes: /.../  6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/07/2017lo que se contempla en el vigente art. 21.6ª del C. Penal son las dilaciones en el procedimiento, no los retrasos en el descubrimiento de los hechos; no habiendo tramitación mientras no se incoan las diligencias

Son únicamente valorables las dilaciones causadas durante el proceso, no el tardío descubrimiento de los hechos o del autor, pues, si se efectúa una rebaja penológica, es para compensar el padecimiento por el sometimiento a un proceso penal durante un periodo de tiempo superior al debido, por lo que el dies a quo para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas 15/07/1982 y 28/10/2003).

Y es que desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de un derecho fundamental

El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de investigado. Únicamente en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas.

No huelga significar que el derecho de todo investigado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/09/2009 y 21/01/2013).

Razonaba la Sala Segunda, en su Sentencia de fecha 23/02/2018, que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable

El artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable

Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales

En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, y, en particular, habrán de valorarse:
  • la complejidad de la causa;
  • el comportamiento del interesado
  • la actuación de las autoridades competentes.


En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple

En este sentido, la Sala de Casación, en su Sentencia Núm. 692/2012, hacía referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años

Cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/02/2016 y 15/04/2016).

En la citada Sentencia de fecha 23/02/2018, tras explicarse que, en algunos precedentes, se había aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la Sentencia de instancia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1224/2009, 1356/2009, 66/2010, 238/2010 y 275/2010), se concluía que no procedía la aplicación de la circunstancia como muy cualificada, atendiendo, de un lado, a que la parte entonces recurrente había mencionado con carácter genérico las dilaciones pero sin precisar la existencia de periodos injustificados de paralización de la tramitación y, de otro, a que la complejidad de la causa había sido superior a la que podría considerarse en supuestos ordinarios, no solo por el número de imputados, sino por las propias características de los hechos y la necesidad de practicar varias pruebas periciales que igualmente presentaban aspectos complejos.

En este sentido, la Sala Segunda, en Sentencia de fecha 21/11/2017, en un supuesto en que la duración del proceso hasta la Sentencia de instancia superó los diez años, denegó la aplicación de la atenuante como muy cualificada, argumentando que, tras reconocer la conveniencia de agilizar la justicia penal, debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, la complejidad de la causa determina la necesidad de invertir un amplio periodo de tiempo no solo en la fase de instrucción, sino también en la de enjuiciamiento, requiriendo ambas, de un lado, numerosas gestiones de tramitación, y, de otro, un examen detenido de las numerosas cuestiones complejas que se plantean, tanto de orden procesal como sustantivo.

Afirmaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 01/03/2018, que que no basta con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el Legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal, ya que, si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, es decir, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente

En el supuesto examinado en la citada Sentencia de fecha 01/03/2018 se indicaba que un plazo de tramitación de ocho años conllevaba una dilación extraordinaria merecedora de la apreciación de la atenuante como simple; pero que, desde los anteriores parámetros, no resultaba procedente su cualificación.

Razonaba que, aunque desde la mera atención casuística se observe que se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio, no procede su aplicación cuando se constata la complejidad de la causa (que estimó concurrente por la actividad enjuiciada, por enjuiciar múltiples operaciones, con varios perjudicados, adicionado con múltiples cuestiones de responsabilidad civil); concluyéndose que el mero transcurso de los ocho años hasta el inicio del juicio no resultaba de entidad suficiente para la cualificación cuando no se acredita adicional o especial perjuicio derivado, ni ha mediado paralización.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13/12/2017 se explicaba que es muy abundante la Jurisprudencia que sostiene que la pérdida de derechos (en el caso, el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas) sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, que es considerada una pena natural, que ha de computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (esto es,: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor

De ahí que esa pérdida de derecho haya de reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, pues ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad.

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que, como tal, concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

Como se apuntaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/2010, la gravedad de la pena ha de adecuarse a la gravedad del hecho y, en particular, a su culpabilidad, y, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello ha de ser tenido en cuenta para atenuar la pena

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de la Sala Segunda ha señalado los datos que habrán de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes
  • la complejidad del proceso
  • los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal;
  • el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida;
  • su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 817/2017 se exponía que no  es suficiente con  la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se habrán de concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que precisa; en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del investigado, habrá de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de modo inexorable y su daño no cabe reparación (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/07/2007 y 31/10/2007), debiendo acreditarse un específico perjuicio, más allá del inherente al propio retraso.

Asimismo, habrá de acreditarse la existencia una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, ya que, si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.(véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2009).

Es por ello que, como recordaba la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 29/06/2018, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

miércoles, 25 de julio de 2018

UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y EXIMENTES EN EL PROCESO PENAL


En materia de eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo (véase la Sentencia de la la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 26/07/2017).
Lo cierto es que la presunción de inocencia, que es regla de juicio, que es un derecho fundamental y que desde el punto de vista constitucional es el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, sólo y únicamente se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción penal.
De ahí que la falta de areciación de una eximente o atenuante, no pueda entrañar una vulneración del principio de presunción de inocencia
La deficiencia de datos para valorar si hubo o no una circunstancia modificativa pretendida por alguna de las partes en el proceso penal no determina su apreciación ( véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/07/2015).
Decía el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 28/12/2012, que "en el punto relativo a la concurrencia de las circunstancias eximentes y modificativas de la responsabilidad criminal NO RIGE EL PRINCIPIO DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA"
Explicaba la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Sentencia de fecha 22/06/2017, que "El motivo tiene que decaer por su absoluta inconsistencia, pues olvida, ante todo y sobre todo, un criterio inveterado de la Sala Segunda: que para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo" de modo que la deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación: los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal (SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014, de 6.11 ). en palabras de la más recientes STS 197/2017, de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017 ): "debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/200 7 , de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el. derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia". No se puede, pues, reprochar a las acusaciones o al Juzgador una desidia probatoria que, en su caso, solo al acusado o a su defensa sería imputable"
Esto es, en materia de atenuantes o eximentes no rige la presunción de inocencia, que se refiere y aplica a los elementos que integran la tipificación del delito o elementos constitutivos de la infracción penal.
En materia regida por la presunción de inocencia, los déficits probatorios habrán de resolverse a favor del reo; por el contrario, en el caso de las atenuantes o eximentes , los déficits probatorios no se resolverán a favor del reo
Como declaraba el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 20/07/2015, las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, habrán de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/02/2002, 22/04/2002, 17/11/2003 y 29/11/2004).
Y es que, como recordaba el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 29/12/2003)las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (que, en realidad, actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) han de estar tan probadas como el hecho mismo, correspondiendo  la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son,l acusado en quien presumiblemente concurren
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO


martes, 24 de julio de 2018

APUNTES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO


La Iltma. Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 20/01/2017, exponía que  "... las reglas sobre distribución de la carga probatoria ( Artículo 217 de la LEC ) deben operar plenamente, de modo que si no queda finalmente demostrado que el demandante intervino en el contrato con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, el tribunal no podrá examinar la validez de la cláusula desde la perspectiva de las normas represoras de la abusividad de contenido de las condiciones generales o cláusulas predispuestas, ni del más específico control de transparencia de tales cláusulas en cuanto referidas a elementos esenciales del contrato" .

Decía la Iltma. Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de fecha 24/03/2017, que "es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor quien sostiene su condición de tal, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , siendo una cuestión de hechopresupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria".

Afirmaba la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, en Sentencia de fecha 05/05/2017, que  "Pero tal principio no es extrapolable a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, que corresponde a quien la alega. Así, conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos (en este caso la condición de consumidor) de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables (en este caso la normativa protectora de consumidores y usuarios) el efecto jurídico correspondiente a la demanda (en este caso la declaración de nulidad de la cláusula suelo)".

La Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en Auto de fecha 18/09/2017, razonaba que "En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hechopresupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC)".

Recordaba la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada. en Sentencia de fecha 19/10/2017, que "Ano acreditar el actor que en él concurriera la condición de consumidor, de hecho ni se ha opuesto al recurso de apelación planteado por la entidad financiera, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios".

La Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja, en Auto de fecha 27/10/2017, precisaba que "Ahora bien, si el fiador demandado alega, especialmente en un proceso de ejecución, que actúa fuera del marco de su actividad profesional o que no mantiene vínculos funcionales con la sociedad que afianza (utilizando las expresiones del ATJUE de 15 de noviembre de 2015), y que por ello puede aplicársele la normativa de consumidores, será este fiador quien deberá asumir la carga de probar los hechos que invoca, esto es, que carece de vínculos con la sociedad deudora, algo que el demandado ni siquiera ha intentado, por lo que debe pechar con las consecuencias de la falta de prueba (en el mismo sentido, AAP de Castellón, Sec. 3ª, de 23 de mayo de 2016, Pte: Marco Cos, Rollo 830/2015) ".

Declaraba la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Auto de fecha 20/11/2017,que "En el presente caso se desconoce de forma absoluta la relación de los fiadores con la prestataria, por lo que tampoco puede tenerse por probada su condición de consumidores. Es más, puede presumirse que algún vínculo funcional existe con la sociedad prestataria, pues ningún otro argumento se ha expuesto en torno a la relación con la misma y la justificación de intervenir en tal calidad sometiendo su patrimonio al riesgo de responder de las deudas de la sociedad mercantil" .

Señalaba la Iltma. Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Auto de fecha 26/06/2018 que, en tales casos, se plantea el problema de cuál de las partes ha de justificar si el fiador es consumidor o no y que, al tratarse de la prueba de un hecho del que depende la aplicación de un estatuto jurídico especial en el que descansa la pretensión deducida, incumbirá la prueba a quien invoque tal condición (véase el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). 

Añadía el citado Auto de fecha 26/06/2018 que es el propio consumidor quien está en condiciones mejores para justificar el destino del bien o servicio adquirido, y en los supuestos en que se trata de contratos de préstamo, la inversión dada al capital adquirido

Por todo lo anterior habrá de concluirse que en los casos en que se plantean problemas probatorios y de reparto de la carga de la prueba, como ocurre en el control de oficio de la abusividad por insuficiencia de elementos de hecho, habrán de ser resueltos, por regla general, presumiendo que los fiadores no ostentan el carácter de consumidor, máxime cuando han tenido oportunidad para alegarlo y han optado por una conducta procesal pasiva. 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO 
JUEZ SUSTITUTO

jueves, 19 de julio de 2018

ALGUNOS APUNTES EN RELACIÓN AL SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD


1. SISTEMA NORMAL Y NO EXCEPCIONAL
La adopción como régimen de guarda del denominado  custodia compartida, u otro sistema alternativo, no supone premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea compatible con el superior interés del menor sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche alguno. 
El Tribunal Supremo señala en su doctrina, en los últimos años, que se ha producido un cambio notable de la realidad social y por ello ha venido disponiendo un cambio jurisprudencial fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( véanse, entre otras, sus Sentencias Núms. 390/2015, de 26 de junio, y 758/2013, de 25 de noviembre).
La Sala Primera ha sentado una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
En su Sentencia Núm. 623/2009, la Sala de Casación afirmaba que del examen del Derecho Comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". 
Estos criterios fueron también incluidos por el Tribunal Supremo en su Sentencia Núm. 94/2010, de 11 de marzo.
No huelga significar que la interpretación del art. 92.5, 6 y 7 del Código Civil habrá de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Decía el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 25/11/2013, que "... se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal".
Es decir, la relación de los menores con los dos progenitores habrá de ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, ya que el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.
En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2017, lo que se pretende con la guarda y custodia compartida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en suma, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
2. CONFLICTOS ENTRE LOS PROGENITORES
En su Sentencia de fecha 29/11/2013, la Sala Primera decía que "... las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores". En igual sentido, véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/02/2015 y 11/02/2016.
El Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 17/01/2018, precisaba que "la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio )".
3. VIVIENDA FAMILIAR
La Sala  Primera, en su Sentencia de fecha 23/01/2017, resumía la doctrina sobre la materia con remisión a la Sentencia Núm. 215/2016, de 6 de abril  que, a su vez, recogía la contenida en Sentencias anteriores
En todas ellas se exponía que, en el Derecho Común, no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/01/2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí habían llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y País Vasco)
En los casos de atribución compartida de la guarda y custodia de los hijos menores no resulta de aplicación el párrafo primero del art. 96 del C. Civil, que ordena sencillamente que la vivienda se atribuya a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, ya que los hijos quedan con ambos y no con uno solo.
La doctrina legal al respecto es clara y consolidada conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/07/2016 y 14/03/2017 que precisan que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo del art. 96 que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al Tribunal resolver "lo procedente". 
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores
  • en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres; 
  • en segundo lugar, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero
En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Tribunal, salvo lo establecido en el art. 96 del C. Civil (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 593/2014, de 24 de octubre, 434/2016, de 27 de junio, y 522/2016, de 21 de julio).
En su Sentencia de fecha 10/01/2018, la Sala de Casación volvió a insistir en ese criterio, descartando que, salvo situaciones excepcionales, pueda hacerse atribución de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores por tiempo indefinido, como sucede si se atribuye el uso hasta la mayoría de edad de los menores
No huelga recordar que si bien es cierto que el interés de los menores es siempre de atención primordial cuando se trata de adoptar medidas sobre ellos, también lo es que la propia Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, prevé, en su art. 2.4, que hayan de considerarse igualmente los demás intereses concurrentes.
Como exponían, entre otras, las Sentencias dictadas por las Iltmas. Audiencias Provinciales de A Coruña -Sentencia de fecha 26/12/2016-, Madrid -Sentencia de fecha 29/05/2015- y Barcelona -Sentencia de fecha 29/07/2013-, lo procedente en los supuestos de custodia compartida puede ser:
  • atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, pero siempre por tiempo determinado, en función de las circunstancias, incluso siendo la vivienda privativa del otro y no común o ganancial
  • atribuir el uso sucesivo a ambos por periodos de tiempo más largos, distintos al fijado en la custodia, sistema que aún siendo más incomodo también para los menores, que han de variar de domicilio conforme a los periodos de la guarda como en el anterior, resulta desde luego más económico ya que solo hace necesario mantener dos viviendas y evita roces cotidianos
  • atribuir el uso compartido de la vivienda a ambos progenitores de madera sucesiva y por los periodos de custodia, permaneciendo los menores siempre en la vivienda familiar, lo que se conoce como sistema de "casa-nido", que tiene como ventaja la estabilidad de los menores, pero que puede presentar graves inconvenientes derivados de su alto coste -ya que supone que hayan de mantenerse tres viviendas-, y de la inevitable cuasi-convivencia que entraña la rotación de los progenitores cada cortos periodos de tiempo en el uso de la vivienda, que precisa la base de unas relaciones entre los cónyuges cuando menos respetuosas y fluidas, por lo que no es aconsejable si no es con la conformidad de ambos salvo especiales circunstancias. 

En todo caso, a la hora de adoptar uno u otro sistema habrá de tenerse en cuenta que la decisión excede desde luego de afectar únicamente a los menores, cuyo interés no puede ser identificado ni con su comodidad ni con sus deseos, y que entraña  también relevantes aspectos económicos y patrimoniales dignos de atención y protección, debiendo valorarse en todo caso si la vivienda que fue familiar es propiedad de uno solo de los progenitores o de ambos o de un tercero.(véase la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 27/03/2018).

Y es que, como señalaba la Sala Primera en Sentencia de fecha 22/09/2017 que, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de este modo pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Ello requiere, como se señalaba más arriba, una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar

Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala Primera de fecha 22/10/2014 que, en sede de modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el caso de la Sentencia Núm. 215/2016, de 6 de abril, que confirmó la Sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establecía la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda.


4. PRESTACIÓN ALIMENTICIA
El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/09/2016 declaraba que "(N)o se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da" .
El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor "visitante"
También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación de la "vivienda-nido", si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores, pues durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Cadiz de fecha 11/09/2017).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO