1. SISTEMA NORMAL Y NO EXCEPCIONAL
La adopción como régimen de guarda del denominado custodia compartida, u otro sistema alternativo, no supone premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea compatible con el superior interés del menor sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche alguno.
El Tribunal Supremo señala en su doctrina, en los últimos años, que se ha producido un cambio notable de la realidad social y por ello ha venido disponiendo un cambio jurisprudencial fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( véanse, entre otras, sus Sentencias Núms. 390/2015, de 26 de junio, y 758/2013, de 25 de noviembre).
La Sala Primera ha sentado una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
En su Sentencia Núm. 623/2009, la Sala de Casación afirmaba que del examen del Derecho Comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
Estos criterios fueron también incluidos por el Tribunal Supremo en su Sentencia Núm. 94/2010, de 11 de marzo.
No huelga significar que la interpretación del art. 92.5, 6 y 7 del Código Civil habrá de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Decía el Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 25/11/2013, que "... se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 C. Civil) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal".
Es decir, la relación de los menores con los dos progenitores habrá de ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, ya que el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.
En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2017, lo que se pretende con la guarda y custodia compartida es "asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en suma, "aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".
2. CONFLICTOS ENTRE LOS PROGENITORES
En su Sentencia de fecha 29/11/2013, la Sala Primera decía que "... las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores". En igual sentido, véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/02/2015 y 11/02/2016.
El Alto Tribunal, en su Sentencia de fecha 17/01/2018, precisaba que "la búsqueda del enfrentamiento personal entre ambos cónyuges no puede ser en si misma causa de denegación del sistema de guarda compartida, en cuanto perjudica el interés del menor que precisa de la atención y cuidado de ambos progenitores; sistema que, como ha recordado esta Sala, a partir de la sentencia 257/2013 , debe ser el normal y deseable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencia 368/2014, de 2 de julio )".
3. VIVIENDA FAMILIAR
La Sala Primera, en su Sentencia de fecha 23/01/2017, resumía la doctrina sobre la materia con remisión a la Sentencia Núm. 215/2016, de 6 de abril que, a su vez, recogía la contenida en Sentencias anteriores.
En todas ellas se exponía que, en el Derecho Común, no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/01/2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí habían llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y País Vasco)
En los casos de atribución compartida de la guarda y custodia de los hijos menores no resulta de aplicación el párrafo primero del art. 96 del C. Civil, que ordena sencillamente que la vivienda se atribuya a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, ya que los hijos quedan con ambos y no con uno solo.
La doctrina legal al respecto es clara y consolidada conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/07/2016 y 14/03/2017 que precisan que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo del art. 96 que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al Tribunal resolver "lo procedente".
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
- en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres;
- en segundo lugar, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.
En su Sentencia de fecha 10/01/2018, la Sala de Casación volvió a insistir en ese criterio, descartando que, salvo situaciones excepcionales, pueda hacerse atribución de la vivienda familiar a uno solo de los progenitores por tiempo indefinido, como sucede si se atribuye el uso hasta la mayoría de edad de los menores.
No huelga recordar que si bien es cierto que el interés de los menores es siempre de atención primordial cuando se trata de adoptar medidas sobre ellos, también lo es que la propia Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, prevé, en su art. 2.4, que hayan de considerarse igualmente los demás intereses concurrentes.
Como exponían, entre otras, las Sentencias dictadas por las Iltmas. Audiencias Provinciales de A Coruña -Sentencia de fecha 26/12/2016-, Madrid -Sentencia de fecha 29/05/2015- y Barcelona -Sentencia de fecha 29/07/2013-, lo procedente en los supuestos de custodia compartida puede ser:
- atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores, pero siempre por tiempo determinado, en función de las circunstancias, incluso siendo la vivienda privativa del otro y no común o ganancial;
- atribuir el uso sucesivo a ambos por periodos de tiempo más largos, distintos al fijado en la custodia, sistema que aún siendo más incomodo también para los menores, que han de variar de domicilio conforme a los periodos de la guarda como en el anterior, resulta desde luego más económico ya que solo hace necesario mantener dos viviendas y evita roces cotidianos;
- atribuir el uso compartido de la vivienda a ambos progenitores de madera sucesiva y por los periodos de custodia, permaneciendo los menores siempre en la vivienda familiar, lo que se conoce como sistema de "casa-nido", que tiene como ventaja la estabilidad de los menores, pero que puede presentar graves inconvenientes derivados de su alto coste -ya que supone que hayan de mantenerse tres viviendas-, y de la inevitable cuasi-convivencia que entraña la rotación de los progenitores cada cortos periodos de tiempo en el uso de la vivienda, que precisa la base de unas relaciones entre los cónyuges cuando menos respetuosas y fluidas, por lo que no es aconsejable si no es con la conformidad de ambos salvo especiales circunstancias.
En todo caso, a la hora de adoptar uno u otro sistema habrá de tenerse en cuenta que la decisión excede desde luego de afectar únicamente a los menores, cuyo interés no puede ser identificado ni con su comodidad ni con sus deseos, y que entraña también relevantes aspectos económicos y patrimoniales dignos de atención y protección, debiendo valorarse en todo caso si la vivienda que fue familiar es propiedad de uno solo de los progenitores o de ambos o de un tercero.(véase la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 27/03/2018).
Y es que, como señalaba la Sala Primera en Sentencia de fecha 22/09/2017 que, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de este modo pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.
Ello requiere, como se señalaba más arriba, una ponderación de las circunstancias concretas de cada caso, que pueden dar lugar a que no proceda hacer atribución de la vivienda familiar.
Así sucedió, por ejemplo, en el caso resuelto por la Sentencia de la Sala Primera de fecha 22/10/2014 que, en sede de modificación de medidas, al adoptar la custodia compartida, elimina la adscripción inicial, al no resultar que la madre precise protección especial, por lo que se le dan seis meses para que desaloje la vivienda; o en el caso de la Sentencia Núm. 215/2016, de 6 de abril, que confirmó la Sentencia que, tras revocar la adjudicación a la madre de la custodia y el uso de la vivienda familiar, establecía la custodia compartida, sin hacer atribución de la vivienda porque ambos progenitores disponen de vivienda para atender a las necesidades de la hija durante los periodos de guarda.
4. PRESTACIÓN ALIMENTICIA
El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/09/2016 declaraba que "(N)o se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da" .
El sistema de guarda y custodia compartida supone un marco bien diferente a la hora de determinar la aportación económica de cada progenitor con la que afrontar los gastos inherentes a la crianza de los menores y la gestión y la administración de los mismos, respecto al tradicional sistema de guarda y custodia exclusiva con fijación de pensión alimenticia al progenitor "visitante".
También aquí se pueden encontrar gran variedad de modalidades en atención a las circunstancias concurrentes, incluida la determinación de la "vivienda-nido", si bien el sistema más seguido, especialmente cuando los tiempos de convivencia son más o menos equitativos y el nivel económico de los progenitores también es similar, es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores, pues durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Cadiz de fecha 11/09/2017).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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