Según afirmaba la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León en Sentencia de fecha 27/06/2018, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho de los gastos originados por el préstamo hipotecario es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia.
La declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho.
Podría únicamente plantearse la posibilidad de independizar la acción de nulidad y la acción de reclamación de los efectos de dicha nulidad.
Esta sería una cuestión muy discutible y lo que no resulta admisible es considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones, salvo aplicación de retraso desleal u otros supuestos excepcionales.
El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta.
No puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamar los gastos abonados.
La tesis del retraso desleal, denominada por los autores germánicos "Werwirkung", ha sido reconocida por la jurisprudencia del la Sala Primera al señalar que infringe el principio de buena fe el que ejecuta su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carácter de trascendencia determinen que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico, es decir, cuando el retraso en el ejercicio de la acción entraña actitud desleal habiendo transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.
Sin embargo, ha de destacarse que esta doctrina del retraso desleal habrá de ser aplicada con carácter excepcional y con extremada cautela pues el paso del tiempo y el retraso en reclamar no puede por sí solo integrar la apariencia o confianza de que ya no se va a ejercitar toda vez que ello pugnaría con el instituto de la prescripción de las acciones, que quedaría sin efectividad, pues, pasado un tiempo prudencial sin que el acreedor ejercitara sus derechos, podrían entenderse éstos por renunciados sin más.
Declaraba, a este respecto, la Sala de Casación, en Sentencia de fecha 22/10/2002, que "no puede afirmarse que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que no se actuará".
Recordaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 23/01/2018, que la institución del retraso desleal, procedente de la doctrina germánica, se sostiene sobre la confianza que en el contratante genera la inactividad injustificada del titular del derecho a la acción, de modo que su integración en el Derecho español puede hacerse acudiendo al principio de la buena fe y la prescripción del abuso del derecho (véase el art. 7 del C. CIvil); y que, desde esta perspectiva, en modo alguno puede sostenerse que el tiempo transcurrido desde la suscripción del préstamo constituya siquiera indicio de un ejercicio desleal de su derecho por la actora, pues no ha sido sino hasta hace pocos años que los Tribunales han iniciado el examen en profundidad de cláusulas abusivas en los contratos de préstamo hipotecario, cuyo licitud antes no se había planteado.
Como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/12/2010, son características de la situación de retraso desleal:
- el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho;
- la omisión del ejercicio;
- creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Primera se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta institución, si bien en la mayoría de las Sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 16/02/2005, 08/03/2006 y 12/04/2006), bien a la doctrina del abuso del derecho (véanse, entre otras, las Sentencias de fechas 17/06/1988 y 21/12/2000).
Como exponían, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 26/09/2013 y 02/03/2017, la aplicación de la doctrina del retraso desleal como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo, que supone una contravención del principio de la buena fe,, requiere de la concurrencia de diversos presupuestos:
- en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate;
- en el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito.
Pero el mero transcurso dilatado de un periodo de tiempo o mera inactividad en la reclamación del crédito, no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza, en el deudor acerca de la no reclamación de derecho de crédito, sino que es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisión de la actuación de la otra, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho; igualmente, es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el daño del perjudicado, simplemente se requiere que se haya activado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/06/2011).
Ahora bien, como señalaba la Iltma. Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de fecha 15/12/2017, no es oponible la doctrina de los actos propios precisamente por tratarse de un supuesto de nulidad radical, y por aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que parte del principio de no vinculación para el consumidor de las cláusulas abusivas y que la declaración judicial del carácter abusivo de tales cláusulas debe tener como consecuencia, el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de haber conocido dicha cláusula.
Esto es, el simple abono por el consumidor de lo que en base a dichas cláusulas declaradas nulas, por abusivas, le competía según el contrato, no puede ser entendido como convalidante, ya que tampoco cabe considerar dicho abono como acto volitivo del que se derive de forma indudable e inequívocamente su decisión de renunciar al ejercicio de la nulidad, toda vez que para tener voluntad de renunciar, se precisa también tener conocimiento claro y preciso de la causa que, determina la nulidad, y no es el caso, pues el pago no tenía otra finalidad que cumplir con el contrato para evitar que la contraparte pueda instar la resolución por incumplimiento o accionar para reclamar la cantidad que considera debida (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por las Iltmas. Audiencias Provinciales de Murcia en fecha 21/09/2017 y Badajoz en fecha 12/09/2017).
Explicaba la Iltma. Audiencia Provincial de Oviedo, en Sentencia de fecha 26/10/2017, lo siguiente: "Sin que por último sea óbice el que se haya tardado 10 años en efectuar la reclamación, pues de ello no se infiere que estemos ante un acto propio como pretende la parte recurrente, ya que como señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2.004 : "En lo que atañe a la teoría de los actos propios, ciertamente esta Sala viene manteniendo la doctrina que se le atribuye en las Sentencias, entre otras, que se citan, pero tal doctrina no es aplicable al caso por falta de base fáctica, toda vez que los hechos que se indican carecen de entidad -significación jurídica- para determinar el efecto pretendido. Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontanea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2.000, 3.194], 13 de junio 2.000 [RJ 2.000, 5.732 ] y 31 de octubre de 2.001 [ RJ 2.001, 9.639], 26 de julio de 2.002 , 13 de marzo de 2.003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2.000 ; 7 y 24-5 [ RJ 2.001, 3.379], 23-11 y 21-12-2.001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 [ RJ 2.002, 5.230], 19-11 y 9 y 30-12-2.002 [RJ 2.003 , 334]; 25-5- SIC , 28-10 [RJ 2.003, 7.770 ] y 28-11-2.003 [RJ 2.003, 8.360]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 9 de mayo de 2.000 , 23 de julio y de 21 de diciembre de 2.001 , 25 de enero y 26 de julio de 2.002 , 23 de mayo de 2.003 [RJ 2.003, 5.215]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 de mayo de 2.000 , 15 de marzo [RJ 2.002, 5.700 ] y 26 de julio de 2.002 [ RJ 2.002, 8.550], 23 de mayo de 2.003 [RJ 2.003, 5.215]). Los hechos que se invocan en el escrito del recurso en absoluto exteriorizan una voluntad de no reclamar por parte de CIGNA respecto de Serviberica, por lo que carecen de consistencia para generar o revelar la existencia de una convención o pacto de no pedir, o de una renuncia tácita a la subrogación. Ni siquiera como meros indicios habrían tenido entidad para inferir en sede de presunciones la conclusión pretendida, por lo que resulta tanto más carente de fundamento la pretensión del motivo, si, como se dijo anteriormente, los hechos con eficacia normativa de acto propio («nemine licet adversus sua facta venire») requieren carácter definitivo y concluyente y significación inequívoca."
La Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real se mostraba a favor de su aplicación en la Sentencia de fecha 17/01/2011, en la que se argumentaba que: "No es sólo que haya transcurrido un plazo temporal muy prolongado (catorce años), sin existir obstáculo alguno al ejercicio de la acción, y que se haya mantenido un absoluto e inexplicado mutismo en torno a la deuda que se afirma subsistente, sin ni siquiera reclamarla previamente a este proceso, sino que la adjudicación, por un precio sensiblemente inferior al que tasó el propio Banco para conceder la hipoteca, cuando ese valor de tasación era suficiente para cubrir la deuda reclamada en el proceso de ejecución hipotecaria , se torna en el "acto equívoco" que nutre la idea del retraso desleal , en cuanto no sólo por ese valor entonces tasado, sino por la continua revalorización de los inmuebles urbanos ocurrida en esos catorce años, podía pensar la deudora que el bien cubría de sobra el crédito, y confiar que la no reclamación estaba fundada precisamente en tal circunstancia".
La Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 03/06/2011, señalaba que: "Efectivamente, consta en las actuaciones que el procedimiento de ejecución hipotecaria no terminó en el año 2004, sino el 28 de junio de 1995, fecha del auto que aprobó el remate a favor de la entidad bancaria (documento n° 3.4 del ejecutante, folio 35 de autos), y hasta la fecha de presentación de la demanda, febrero de 2.005, consta la remisión por la actora al ejecutado, de un primer telegrama en noviembre de 2004, que fue devuelto por destinatario desconocido (documentos n° 15 y 16 del dicho escrito) y la remisión de un segundo telegrama en diciembre de 2004 (documentos n° 17 a 24), que esta vez sí fue recibido. En consecuencia, transcurre un plazo de casi diez años, en donde la actora no lleva a cabo ninguna actuación en la que procediese a efectuar la pertinente reclamación de tales intereses moratorios que se iban devengando, cuando, a mayor abundamiento se había adjudicado la finca por importe superior al reclamado en su inicial demanda en el procedimiento ejecutivo".
La Iltma. Audiencia Provincial de Almería se manifestaba en contra su apalicación en el Auto dictado en fecha 25/02/2011, en que se declaraba lo siguiente: "que es excepcional y que, por ello, debe ser objeto de una aplicación y valoración restrictiva. La entidad bancaria ha ejercitado su acción dentro del plazo que la Ley le permite y, por el contrario, el ejecutado, pese a sus argumentaciones, conocía perfectamente que se no había satisfecho la totalidad de la deuda contraída con la entidad ejecutante, y que esa deuda se incrementaba, ante tal impago, con los intereses moratorios expresamente pactados, sin que el hecho de que por el Banco no se haya reclamado antes el resto de la deuda pendiente (que incluye parte del capital, intereses moratorios y costas) una vez ejecutada la hipoteca y adjudicados en pública subasta los bienes que la garantizaban, haga presumir que por aquélla se hubiese procedido, tratándose de una entidad de crédito, a la condonación de dicha deuda. Nada impide que, si en el procedimiento hipotecario no se pudo conseguir el cobro de la totalidad, se reclame ulteriormente, conforme a lo preceptuado en el art. 579 de la LEC , el importe del crédito pendiente de pago, pues en el mismo título y contrato coexisten dos tipos de deudas, una con garantía real y otra personal. Y cuando el acreedor hipotecario remata el inmueble objeto de subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria , y lo hace por precio inferior al de la cuantía del crédito, conserva inalterado el derecho a reclamar por la diferencia, pues así como una obligación accesoria se extingue automáticamente por cumplimiento de la principal, no ocurre lo contrario, es decir, extinguida la hipoteca, no por ello se extingue automáticamente la obligación principal garantizada con la misma hasta su completo pago. Si en el inicial procedimiento hipotecario no se pudo conseguir el cobro de la totalidad de la deuda, nada impide reclamar el resto de la deuda prosiguiendo la ejecución con arreglo a las normas ordinarias".
En este sentido, la Iltma. Audiencia Provincial de Málaga razonaba, en su Sentencia de fecha 12/01/2010, que: "no concurren los requisitos doctrinales antes expuestos, pues la Entidad actora era titular de un crédito contra los demandados, que eran perfectos conocedores de su condición de deudor hipotecario y de la falta de pago, crédito que BBVA, podría ejercitar cuando estimase oportuno, sin más límites que el transcurso del plazo señalado por la Ley para la prescripción de la acción, y ello, en posible espera de su satisfacción extrajudicial; por otra parte los demandados, insistimos, eran sabedores de su condición de deudores hipotecarios, y como parte ejecutada en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria seguido en Madrid, puesto que eran conocedores del impago, conocían o debían conocer que con la cantidad obtenida por la subasta, no se cubría la totalidad de la deuda derivada de la escritura de préstamo hipotecario, por lo que bien pudieron proceder a satisfacer la diferencia, y los gastos derivados del procedimiento hipotecario de forma extrajudicial. La obligación de los demandados deriva del incumplimiento del préstamo, estando afecto todo su patrimonio al cumplimiento de la obligación, no existiendo enriquecimiento injusto de la actora que, en la Ejecución Hipotecaria , solo obtuvo el pago parcial de su crédito teniendo perfecto derecho a reclamar el pago íntegro, no habiéndose producido una liquidación tardía de los intereses devengados, pues la reclamación deducida en esta litis se limita a los intereses liquidados en 30 de octubre de 1996".
En definitiva, la doctrina del "retraso desleal" sostiene que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo pensar que no iba a actuarlo, vulnerando las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia determinan que dicho ejercicio se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico; o, en otras palabras, el retraso en el ejercicio de la acción implica actitud desleal cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para permitir a la parte contraria confiar en que ya no se va a ejercitar, habiéndose producido acomodación a la actitud resultante de tal conducta pasiva.
Por tanto esta institución exige, para su prosperabilidad, que concurran los tres requisitos siguientes:
- la omisión del ejercicio del derecho;
- el transcurso de un largo período de tiempo;
- la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
En suma, el tardío ejercicio de la acción, pero dentro del plazo legal, no es significativo ni revelador de una voluntad del acreedor de abstenerse de demandar ni pudo crear expectativa alguna en la entidad prestamista. reclamajusticia.es/que-fue-el-holocausto/
ResponderEliminarBuenas tardes camicami29 de abril de 2021, 14:29, muchas gracias por su comentario, buen sábado
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