Conviene resaltar que la norma concursal del artículo 382 del Código Penal al definir los delitos de resultado que entran en el concurso con los de riesgo, pese a hacerse referencia a "cualquiera que sea su gravedad", viene a acotar sus efectos a infracciones con "un resultado lesivo constitutivo de delito".
LA NEGATIVA A SOMETERSE A PRUEBAS DE DETECCIÓN DE ALCOHOL U OTRAS DROGAS TÓXICAS
El delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de la intoxicación por alcohol u otras drogas fue una novedad introducida por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
El antiguo artículo 380 establecía lo siguiente: "el conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior (es decir, el art. 379 que sanciona como delito la conducción bajo la influencia del alcohol u otras drogas tóxicas), será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el artículo 556 de este Código".
El Tribunal Constitucional despejó, en sus Sentencias Núms. 161/1991, de 2 de octubre, y 234/1997, de 18 de diciembre) las dudas sobre su constitucionalidad concluyendo que ni desde el principio de proporcionalidad (penas más graves que el delito de conducción etílica), ni desde el derecho a la no autoincriminación podía cuestionarse su conformidad con la Constitución Española.
La Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, por la que se modificó el Código Penal en materia de seguridad vial, desplazó el referido delito a su artículo 383 y suprimió la referencia a la desobediencia, todo ello con el objetivo de dotarle de autonomía y cierta singularidad.
El Preámbulo de la referida Ley Orgánica 15/2007 indicaba que: "la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de alcoholemia o de impregnación tóxica (...) pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a ser autónomamente castigada".
Así, el actual art. 383 castiga, como criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial, al "conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia".
La nueva redacción dada al art. 383 por la Ley Orgánica 15/2007 eliminó la remisión al delito de desobediencia de la norma anterior y añadió una pena de privación del permiso de conducir con una la finalidad político criminal de que que no compensase la negativa a someterse a dichas pruebas de detección.
Conviene, asimismo, resaltar el citado artículo 383 se configuró como un tipo penal en blanco: que remitía, de modo expreso, a la normativa administrativa vigente sobre comprobación de las tasas de alcoholemia y/o detección de drogas, que está integrada por las siguientes disposiciones:
- Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, cuyo art. 14 dispone lo siguiente: "1. No puede circular por las vías objeto de esta ley el conductor de cualquier vehículo con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se determine. / Tampoco puede hacerlo el conductor de cualquier vehículo con presencia de drogas en el organismo, de las que se excluyen aquellas sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica, siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 10. / 2. El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley. / 3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente. / No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados. 4. El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente. / 5. A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado. / El personal sanitario está obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de estas pruebas al Jefe de Tráfico de la provincia donde se haya cometido el hecho o, cuando proceda, a los órganos competentes para sancionar de las comunidades autónomas que hayan recibido el traspaso de funciones y servicios en materia de tráfico y circulación de vehículos a motor, o a las autoridades municipales competentes";
- Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, y en concreto los siguientes preceptos:
- art. 21 que señala que: "Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. / Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas: a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación. / b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas. / c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento. / d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad";
- art. 22 que prevé que: "1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados. / A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. / 2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar";
- art. 23 que prevé que: "1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aun sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. / 2. De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos. / 3. Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados. / 4. En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26. / El importe de dichos análisis deberá ser previamente depositado por el interesado y con él se atenderá al pago cuando el resultado de la prueba de contraste sea positivo ; será a cargo de los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico o de las autoridades municipales o autonómicas competentes cuando sea negativo, devolviéndose el depósito en este último caso";
- art. 24 que prevé que: "Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá: / a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará. / b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado. / c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan";
- art. 25 que prevé que: "1. En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los análisis, en su caso, fuera positivo, el agente podrá proceder, además, a la inmediata inmovilización del vehículo, mediante su precinto u otro procedimiento efectivo que impida su circulación, a no ser que pueda hacerse cargo de su conducción otra persona debidamente habilitada, y proveerá cuanto fuese necesario en orden a la seguridad de la circulación, la de las personas transportadas en general, especialmente si se trata de niños, ancianos, enfermos o inválidos, la del propio vehículo y la de su carga. / 2. También podrá inmovilizarse el vehículo en los casos de negativa a efectuar las pruebas de detección alcohólica . / 3. Salvo en los casos en que la autoridad judicial hubiera ordenado su depósito o intervención, en los cuales se estará a lo dispuesto por dicha autoridad, la inmovilización del vehículo se dejará sin efecto tan pronto como desaparezca la causa que la motivó o pueda sustituir al conductor otro habilitado para ello que ofrezca garantía suficiente a los agentes de la autoridad y cuya actuación haya sido requerida por el interesado./ 4. Los gastos que pudieran ocasionarse por la inmovilización, traslado y depósito del vehículo serán de cuenta del conductor o de quien legalmente deba responder por él";
- art. 26 que prevé que: "1. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a proceder a la obtención de muestras y remitirlas al laboratorio correspondiente, y a dar cuenta, del resultado de las pruebas que se realicen, a la autoridad judicial, a los órganos periféricos del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes.. / Entre los datos que comunique el personal sanitario a las mencionadas autoridades u órganos figurarán, en su caso, el sistema empleado en la investigación de la alcoholemia, la hora exacta en que se tomó la muestra, el método utilizado para su conservación y el porcentaje de alcohol en sangre que presente el individuo examinado. / 2. Las infracciones a las distintas normas de este capítulo, relativas a la conducción habiendo ingerido bebidas alcohólicas o a la obligación de someterse a las pruebas de detección alcohólica, tendrán la consideración de infracciones muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a) y b) del texto articulado";
- art. 27 que prevé que: "1. No podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos o bicicletas que hayan ingerido o incorporado a su organismo psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, entre las que se incluirán, en cualquier caso, los medicamentos u otras sustancias bajo cuyo efecto se altere el estado físico o mental apropiado para circular sin peligro. / 2. Las infracciones a las normas de este precepto tendrán la consideración de muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a) del texto articulado";
- art. 28 que prevé que: "1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes: / a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados. / A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. / b) Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25. / c) El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este reglamento para las pruebas para la detección alcohólica. / d) La autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor. / 2. Las infracciones a este precepto relativas a la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como la infracción de la obligación de someterse a las pruebas para su detección, tendrán la consideración de infracciones muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a) y b) del texto articulado".
Sentado lo anterior, se hace necesario determinar cuál es el bien jurídico protegido por el art. 383 del C. Penal.
Tal y como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/03/2017, desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No obstante, si se desciende al terreno del Derecho Positivo, y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada.
Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. Y de forma indirecta se protege la seguridad vial.
El art. 383, por su especificidad, se emancipó del genérico delito de desobediencia previsto en el art. 556, pero no dejó de ser una modalidad singularizada.
Ha de resaltarse que en todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos.
De este modo, si la desobediencia lo es frente a una orden judicial se está afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.
Mediante el delito del art. 383 el legislador vino a crear un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados:
- se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas;
- solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Resulta evidente que, desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva, conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial.
Por ello ha de insistirse en que el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad.
Ciertamente eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. En tales supuestos se está ante un delito del art. 383.
Únicamente, desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 ("seguridad vial"), resultaban admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones
Es preciso recordar que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional exigía, para que concurra un supuesto de bis in ídem en el plano sustantivo, que sea castigado un sujeto dos veces por unos mismos hechos.
A la hora de interpretar la expresión "unos mismos hechos", el Tribunal Consititucional consideraba que se daba este supuesto en los casos que concurría la identidad de sujeto, hecho y fundamento (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 180/2004, 1/2009 y 77/2000).
En los supuestos en que concurra una de las infracciones contempladas en el art. 379 y la infracción prevista en el art. 383, es evidente que el sujeto activo del delito es el mismo para ambas infracciones penales, concurriendo así la identidad de sujeto activo.
En cambio, no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la identidad de hecho, pues, en el delito del art. 379.2, la conducta punible consiste en conducir el vehículo de motor bajo la influencia de bebidas drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, o de bebidas alcohólicas, o con el índice de alcoholemia que se establece en el segundo inciso del apartado 2 del precepto; mientras que la conducta prevista, en el art. 383 del C. Penal, consiste en conducir un vehículo de motor y negarse, una vez requerido por un agente de la autoridad, a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas previstas en los preceptos precedentes.
Establecía, a este respecto, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 1/2009, de 12 de enero, que la identidad de autor, hecho y fundamento jurídico de las dos infracciones (ya sean penales o administrativas), que la vulneración del indicado principio de non bis in idem exige, no concurre en el los supuestos de las infracciones del art. 379.2 y del art. 383, desde el momento en que el hecho sancionado en el art. 379 consiste en conducir un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de, entre otras, bebidas alcohólicas y/o drogas tóxicas, mientras que el delito tipificado en el art. 380 sanciona la negativa a someterse a pruebas legalmente establecidas para la comprobación de que se conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y/o dreogas.
Por lo tanto, la disimilitud de conductas típicas excluye la vulneración del principio non bis in ídem .
Recuérdese que el delito previsto en el art. 379.2 es un delito de peligro abstracto, que no requiere de la existencia de un resultado de peligro concreto, ni tampoco de lesión.
Ello no quiere decir que pueda hablarse de delito de peligro presunto, pues ha de concurrir siempre un peligro real, aunque genérico o abstracto, caracterizado por la peligrosidad ex ante de la conducta, pero sin necesidad de que ese peligro se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares.
Por ello, se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma ( esvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse se estará ya ante un delito de peligro concreto.
El tipo penal del art. 379 queda, en consecuencia, descartado y se considera atípica la conducta cuando esa posibilidad de afectación concreta del bien jurídico (desvalor potencial de resultado) quede excluida de antemano al no ser factible, desde una perspectiva ex ante, que se acaben poniendo en peligro con la conducción bienes jurídicos de ninguna índole.
Y es que, en lo que respecta al bien jurídico tutelado el art. 379.2, es obvio que es la seguridad vial, pero considerada como bien jurídico intermedio que castiga los riesgos contra la vida y la integridad de las personas generados por la conducción de vehículos de motor, anticipando así la tutela de esos bienes personales sobre los que se materializa el injusto material que de modo indirecto o mediato se pretende evitar.
En cambio, en lo que se refiere al delito de desobediencia específica del art. 383, se consuma por el hecho de negarse a someterse a las pruebas de tasas de alcoholemia y de la presencia de las drogas reseñadas en los preceptos precedentes.
El legislador enfatizó la relevancia que tiene la pericia de alcoholemia para averiguar y acreditar probatoriamente el delito contra la seguridad del tráfico de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y quiso reforzar las posibilidades de su punición, obligando a los conductores a realizar la pericia mediante la amenaza disuasoria de la imposición de una pena.
Se consideró que sin la práctica de esa pericia era difícil garantizar la aplicación del tipo penal del art. 379.2 y que, ante la eventualidad de que no se aplicara el delito de desobediencia específica, era muy plausible que disminuyera la protección de los bienes jurídicos que amparaba el referido precepto: el bien inmediato supraindividual de la seguridad del tráfico y los bienes más mediatos, pero de una mayor tangibilidad y enjundia, consistentes en la vida y la salud (física y psíquica) de los ciudadanos.
El art. 383 cumple una importante función de prevención general negativa o disuasoria en cuanto que el conductor que pilota un vehículo evita no consumir alcohol ni otras drogas, al ver bloqueadas sus posibilidades de evitar el castigo penal negándose a practicar las pruebas periciales que prevé el art. 383.
Por ello, el precepto previene anticipadamente que los conductores ingieran esas sustancias antes de ponerse al mando de un vehículo.
La imperatividad de la prueba pericial y el refuerzo que supone para la averiguación del delito cumple de este modo una importante función disuasoria orientada a evitar que la acción principal de peligro abstracto se produzca.
A esa función preventiva general de la norma se le sumó la eficacia que se obtenía en la persecución del delito una vez que el hecho que integra el tipo penal del art. 379.2 se consumaba.
Máxime si se tiene en cuenta que la relevancia de esa prueba pericial se ha incrementado sustancialmente con la tipificación establecida en segundo inciso del apartado 2 del art. 379, que prevé que: "En todo caso será condenado con dichas penas (las previstas en el apartado anterior) el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro"..
En el caso del art. 383, el legislador consideró que era necesaria la implantación de un delito específico de desobediencia con el fin de que no quedara desactivada o debilitada de forma sustancial la eficacia de otro tipo penal que ya de por sí era un delito de peligro abstracto, cual era el contemplado en el art. 379.2.
El legislador entendió que, de no reforzar con una amenaza penal la obligación de someterse a la pericia de alcoholemia, los conductores se negarían a realizarla y los bienes jurídicos que tutela el precepto principal (esto es, el art. 379.2) se verían desprotegidos.
El carácter meramente instrumental y formal del tipo penal recogido en el art. 383 y, además, su condición de precepto que a su vez tiene como fin garantizar y reforzar la aplicación de un tipo penal de peligro abstracto, así como la cuantía de la pena (superior a la del art. 379.2), fueron los factores que generaro ciertas reservas o recelos a su aplicación, dado el vínculo lejano que mostraba con respecto a los bienes jurídicos materiales que de una forma muy mediata pretendía tutelar (la vida y la salud de las personas).
Sin embargo, el legislador consideró, con la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007, que la punición acumulada de ambos tipos penales era necesaria para reforzar con una mayor eficacia la tutela penal de los importantes bienes jurídicos personales que están detrás de los riesgos de la circulación vial, según se acredita mediante las cifras negras que reiteradamente publica la Dirección General de Tráfico.
Al margen de las razones de prevención general, probatoriamente parece importante contar con una prueba relevante para descubrir e investigar los delitos contra la seguridad vial desde el primer momento, en cuanto se trata de una prueba preconstituida al inicio de la investigación que después ya no se puede practicar, quedando así el resultado del proceso al albur de la eficacia de una prueba testifical que siempre podría diluirse en el tiempo, y que, en todo caso, siempre estaría sustancialmente reforzada con la pericia analítica de la tasa de alcohol (o en su caso la presencia de drogas) que presentaba el acusado en el momento de la ejecución de los hechos.
Todo ello, sin olvidar la imprescindibilidad de la pericia para la condena por el segundo inciso del art. 379.2 .
Por lo demás, desde una perspectiva criminológica, no es lo mismo ser condenado por un delito específico contra la seguridad del tráfico como el que se contempla en el art. 379.2, que por un delito de desobediencia a un agente de la autoridad; pues, aunque ambos tutelan el bien jurídico de la seguridad del tráfico, no lo hacen con las mismas connotaciones y el mismo alcance, habida cuenta de a naturaleza cuando menos mixta que presenta desde el perfil del bien jurídico el delito del art. 38 , sin olvidar su tutela más indirecta o mediata de la seguridad vial y de los bienes personales primarios que se protegen a su amparo.
Que la infracción prevista en el art. 383 además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379, de modo que únicamente tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379.
El tipo penal del art. 383 no exige un móvil determinado en el autor. No es preciso que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379.
La negativa a someterse a las pruebas de detección de tasas de alcohol o de presencia de drogas tóxicas es delictiva y existe, por tanto, antijuricidad material (referida al bien jurídico "principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad") tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para conducir un vehículo de motor.
Por estas razones, declaraba el Tribunal Supremo, en la citada Sentencia de fecha 28/03/2017, que, en la exégesis concreta del tipo del art. 383, no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial, que, como se decía más arriba, es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio).
El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento, pues, como se argumentaba en la meritada Sentencia del Alto Tribunal, unicamente si se le concibe de esa manera ("autoencubrimiento") deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que fueron rechazadas por la Jurisprudencia, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.
La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no.
Indudablemente, en la conformación legislativa del tipo se estaba pensando en tutelar la seguridad vial, ya que era ése un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad y se alcanzaba ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol o la presencia de drogas en cualquier conductor.
Recuérdese que esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido fue consagrado tanto por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 234/1997, de 18 de diciembre) como en la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 1/2002, de 22 de marzo).
CONDUCCIÓN SIN PERMISO O LICENCIA
Hasta la reforma de los delitos contra la seguridad vial operada en el C, Penal por la LO 15/2007, de 30 de noviembre, el quebrantamiento de la medida cautelar o de la pena impuesta en Sentencia firme de privación del derecho a conducir vehículos de motor o ciclomotores, era punible a través del artículo 468.1 -delito de quebrantamiento de condena- que asociaba a su comisión la pena de multa de doce a veinticuatro meses, el nuevo artículo 384.2 del C. Penal prohíbe, bajo pena, tres conductas distintas, una de las cuales, tal y como explicaba la Sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 29/04/2015, entra en aparente colisión interpretativa con aquel precepto:
- conducir un vehículo de motor o ciclomotor en los casos en que se haya perdido la vigencia o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, esto es en los supuestos en los cuales administrativamente en razón de la pérdida de puntos la licencia o permiso haya perdido vigencia;
- conducir un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca el permiso o licencia para hacerlo, lo cual excede del coloquialmente conocido "conducir sin carné" ya que dicha conducta puede llevarse a cabo sin relevancia penal en el supuesto contemplado en el art. 47 in fine del C. Penal, también modificado por la LO 15/2007, lo que constituiría una laguna legal sin duda propia de la precipitación legislativa;
- conducir un vehículo de motor o ciclomotor tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial.
En concordancia con la Exposición de Motivos de la LO 15/2007, y de la interpretación literal del artículo 384 parece claro que el Legislador quiso sancionar penalmente prácticamente todas las conductas de conducción sin permiso, sin permiso o licencia en regla o con el permiso retirado cautelar o definitivamente por autoridad judicial, es decir, habiendo perdido la vigencia la licencia o permiso por sanción administrativa (pérdida de puntos), sin haberla obtenido nunca o tras haber sido privado cautelarmente o definitivamente del mismo por un Juez, lo cual puede tener lugar:
- en un procedimiento penal;
- en un procedimiento contencioso administrativo (quien, sancionado a perder la licencia por perdida de puntos, agota la vía administrativa y acude a la jurisdicción contencioso administrativa)
La necesidad de despejar y acotar el ámbito de lo punible surge, por un lado, del empleo por el Legislador en el artículo 384.2 de la expresión "tras haber sido privado definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial", lo que en una primera lectura podría hacer pensar que un Juez penal puede imponer como pena la privación definitiva del permiso de conducir, lo que no es cierto, entre otros extremos, toda vez que ello no se halla contemplado en el catálogo de penas privativas de derechos ni en ningún tipo penal en el que esté prevista la pérdida del permiso "a perpetuidad".
Es mas, el propio artículo 47 del C. Penal, en su apartado primero lo expresa claramente: "la imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo de la condena", lo que, incluso desde un sentido semántico, expresa que la condena tiene un inicio y un final en el tiempo; por ello, la poca afortunada expresión típica del artículo 384 -esto es, la expresión "definitivamente"- ha de ser entendida como privación del derecho a conducir durante un tiempo determinado acordada por un Juez penal en Sentencia firme.
A ello no es obstáculo interpretativo que en el artículo 47 in fine se determine que "cuando la pena impuesta lo fuere por tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso de conducir o licencia que habilite para la conducción" pues la pena que se impone en la Sentencia firme (y que puede quebrantarse) es una pena determinada superior a dos años (por ejemplo cuatro años) que únicamente se podrá quebrantar durante el tiempo fijado (los cuatro años), pero no una vez cumplida (los cuatro años), constituyendo la consecuencia anudada a la imposición de una pena superior a dos años no una pena sino una consecuencia accesoria.
Así las cosas, ha de entenderse que el Legislador, en la reforma de 2007, trató de crear en el Capitulo IV del Titulo XVII, del que cambió incluso la rúbrica, un corpus unitario, a modo de un "Derecho Penal de la seguridad vial", en el que integró todas las conductas penalmente relevantes relacionadas con la seguridad vial en cuanto inciden o pueden incidir negativamente en la misma.
Y así consideró que el quebrantamiento de medida cautelar o condena a la privación del derecho a conducir vehiculo de motor o ciclomotor acordada o impuesta por un juez en un procedimiento penal, constituye también un peligro para la seguridad vial (peligro que es presunto y que deriva de la anterior condena) asociando a su comisión una pena típica (prisión de tres a seis meses o multa de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días), pena típica mas grave que la prevista para la misma conducta en el artículo 468.1.
En cuanto a las relaciones entre el art. 384 y el art. 468, ha de tenerse en cuenta, como explicaba la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 19/02/2014, que el citado artículo 384 sanciona al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente y al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción; mientras que el art. 468 castiga a los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia.
Adviértase que sus penas son similares:
- en el caso del 384: prisión de tres a seis meses o multa de doce a veinticuatro meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días;
- en el caso del 468: multa de doce a veinticuatro meses.
El artículo 47 del Código Penal dice que la imposición de la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores inhabilitará al penado para el ejercicio de ambos derechos durante el tiempo fijado en la Sentencia, pero añade que cuando la pena impuesta lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción. Es decir, la privación por tiempo superior a dos años supone la pérdida definitiva de la autorización para conducir y la necesidad de sacar un nuevo carné.
De lo anterior resultaría que conducir tras haber sido castigado con la privación del permiso para hacerlo en Sentencia firme supone un quebrantamiento de condena, sin embargo tal hecho está específicamente previsto en el artículo 384.
Es decir, no sería un quebrantamiento ordinario de condena, contrario a la Administración de Justicia (Título XX, del Libro II del Código Penal), sino que atentaría además contra otro bien jurídico, la Seguridad Vial a la que se refiere la denominación del Capítulo IV, Título XVII, del Libro II, objeto de especial protección. Por ello, habría de aplicarse el principio de especialidad previsto en la regla primera del artículo 8 del Código Pena.
Para solventar las dudas interpretativas anteriormente descritas considero que lo más práctico es seguir el criterio sentado por la Fiscalía General del Estado en la Circular 10/2011:
"... calificarán como delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP los casos de conducciones realizadas una vez cumplida la pena de privación del derecho a conducir superior a dos años generadora de la pérdida de vigencia del permiso conforme al art. 47.3 CP cuando éste aún no se ha obtenido de nuevo, siempre que haya habido apercibimiento expreso al penado.
La calificación se hará por el contrario conforme al art. 384 inciso 1 en los casos de conducciones con pérdida de vigencia por pérdida de puntos, en tanto no se haya vuelto a obtener el permiso de conducir tras la superación de las pruebas reglamentarias".
Con arreglo a lo previsto en el art. 384 del C. Penal: "El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. / La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción".
En este tipo de infracción, tal y como exponía la Iltma. Audiencia Provincial de Cuenca, en su Sentencia de fecha 15/03/2017, ha de partirse de una cierta coexistencia de sendas infracciones, la administrativa y la penal, cuyo objeto es la conducción de vehículo careciendo de la preceptiva autorización:
- El Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, establece, en su art. 77.k), que son "infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito, las conductas tipificadas en esta ley referidas a: / ... / Conducir un vehículo careciendo del permiso o licencia de conducción correspondiente";
- El C. Penal sanciona, en su artículo 384, al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor:
- en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente;
- tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial;
- sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.
No obstante, ha de matizarse que dichos preceptos no regulan situaciones idénticas, pues el citado art. 77.k) especifica con absoluta claridad que las conductas que allí se describen serán constitutivas de infracciones muy graves "... cuando no sean constitutivas de delito ...",
Esto significa que quedan conductas fuera del ámbito del Derecho Penal, y, por ello, sancionables administrativamente, como las siguientes:
- conducir con el permiso caducado;
- conducir con una autorización no vigente por no concurrir ya los requisitos sobre conocimientos, habilidades o actitudes psicofísicas para el otorgamiento de permiso.
Conducir un vehículo a motor o ciclomotor sin tener a disposición la licencia de conducción o haciéndolo en posesión de una no homologada en España o caducada podrá constituir una infracción administrativa, pero, como afirmaba el Tribunal Supremo en su Sentencia Núm. 507/2013, de 20 de junio, no un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 del C. Penal.
En línea con lo anterior, argumentaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 182/2015, de 3 de marzo, lo siguiente: "En consecuencia, se desprende que el recurrente contaba con permiso de conducir el día de comisión de los hechos (16/12/2013), si bien estaba caducado en esa fecha, lo que no constituye un delito contra la seguridad vial del art. 384.2 CP -que castiga al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción-, como ya señaló la Sentencia de esta Sala nº 91/2012, de 13 de febrero".
Por lo tanto, puede decirse que no existe una duplicidad de conductas que haga necesaria una distinción interpretativa que lleve a exigir, para la aplicación del art. 384, un riesgo o peligro que no refleja el tipo.
Lo que se busca es sancionar penalmente a quien conduce sin haber obtenido nunca el preceptivo y necesario permiso o licencia, siendo una cuestión puramente circunstancial o de azar el que debido a no haber acreditado su aptitud como conductor por los cauces establecidos en cada momento -y, por tanto, no constando tenerla-, genere peligro con motivo de su conducción.
Reducir la intervención del Derecho Penal, como última ratio, al mínimo indispensable para el control social es un postulado razonable de política criminal que debe ser ponderado primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad, toda vez que no es al juez, sino al legislador, a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles han de ser los límites de la intervención del Derecho Penal (véanse, entre otras, las Sentencias de la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Gerona de fecha 30/10/2008 y de la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 07/11/2014)
Mantenían, entre otras, la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de fecha 07/11/2014, y la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona, en su Sentencia de de fecha 07/11/2013, que el fundamento de la punición de éste delito se encuentra en el riesgo potencial inherente en quien conduce por la vía pública sin haber justificado previamente y de la forma adecuada que están en condiciones de hacerlo correctamente.
Recordaba la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en su Sentencia de fecha 04/06/2015, que conducir un vehículo de motor, pese a carecer de permiso de conducir por no haberlo obtenido nunca, sí constituye el delito contra la seguridad vial objeto de condena, quedando reservada la infracción administrativa del artículo 65.5 letra k) del antiguo Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo (que consideraba infracción muy grave, "cuando no sean constitutivas de delito", la conducta consistente en "conducir un vehículo careciendo de la autorización administrativa correspondiente") para casos tales como:
- el de conducir con el permiso caducado;
- conducir con una autorización no vigente por haber desaparecido los requisitos sobre conocimientos, habilidades o aptitudes psicofísicas exigidas para el otorgamiento del permiso.
Nuestro Alto Tribunal, en sus Sentencias de fecha 07/06/2016, insistía en que es una cuestión ya debatida en esa Sala, entre otras en la Sentencia Núm. 91/2012, de 13 de febrero, y ampliamente compartida y asumida por la Fiscalía Especial de seguridad vial que, en el delito del último inciso del art. 384 (esto es, conducir sin haber obtenido nunca el permiso o licencia), la expresión legal exige que pueda afirmarse con taxatividad que el autor jamás ha obtenido el permiso de conducir.
Por ello, según sostiene el Tribunal Supremo, ha de excluirse del radio de acción de dicho tipo penal a quien posee permiso extranjero e igualmente a aquellas personas cuyo permiso ha caducado. Tanto aquellos correspondientes a otros países de la Unión Europea pero que no alcanzan validez en España por falta de reconocimientos médicos o finalización del período de vigencia de conformidad con el art. 24 del Reglamento General de Conductores , como permisos de países no comunitarios del art. 30 del citado Reglamento.
Concluía su razonamiento la citada Sentencia del Tribunal Supremo explicando que el fundamento exegético para la exclusión es que el art. 384 del Código Penal habla de la obtención, no de la validez en nuestro derecho, del permiso con el que se conduce.
Y es que, en el citado precepto del C. Penal, no se distingue si el permiso o licencia se ha obtenido dentro o fuera del territorio nacional.
Ha de insistirse, tal y como exponía el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias Núms. 369/2017, de 22 de mayo, y 3809/2017, de 31 de octubre, el delito sancionado en el art. 384 no requiere la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial.
Se comete por el peligro presunto (peligro abstracto tipificado) generado para la circulación vial al no constar en el conductor las comprobaciones oportunas de las características físicas y la aptitud mental y psíquica, así como los conocimientos teórico-prácticos que le habiliten para pilotar un vehículo de motor.
Nótese que, en relación al art. 384.1, proclamaba el Alto Tribunal, en su Sentencia Núm. 612/2017, lo siguiente: "Aquí, ocurre lo propio. La pérdida de puntos del permiso de conducción por las sanciones recibidas, es indicativo de que se carece de las características adecuadas para conducir un vehículo en tanto que el conductor desprecia las normas de circulación legalmente dispuestas para ello, y tal desprecio ha puesto reiteradamente en peligro el bien jurídico protegido, optando el legislador por definir este tipo legal que suprime la vigencia de su permiso de circulación, obtenido regularmente en su día".
El art. 384.1 sanciona con toda claridad la conducción de un vehículo de motor en los casos de cancelación de vigencia por pérdida total de puntos, sin introducir matiz o especificación alguna.
Es un delito doloso: es necesario que el sujeto conozca que el permiso carece de vigencia.
Eso, de entrada, ya abre un cierto hueco al ámbito sancionador administrativo (desconocimiento por negligencia, que no alcanza el dolo eventual, de la resolución administrativa privando del permiso; creencia errónea de que ha recobrado vigencia del permiso...).
Todo ilícito penal en esta materia parte, como mínimo, de una infracción administrativa; pero no a la inversa.
De ahí que el antiguo art. 72 (actual art. 85) de la Ley de Seguridad Vial establezca la suspensión de las actuaciones del procedimiento administrativo sancionador cuando se ponga de manifiesto un hecho con apariencia de delito perseguible de oficio, admitiendo, por ende, la primacía del Derecho Penal sobre el Administrativo (art. 74 Texto Refundido).
Se regulan, en efecto, como faltas administrativas muy graves conductas que podrían subsumirse en el catálogo de los delitos tipificados en los arts. 379 y siguientes del Código Penal.
Eso supone, en definitiva, que coexiste una pluralidad de comportamientos con un contenido sustancialmente análogo, pero no pueden entenderse desplazados del orden penal por su previsión administrativa.
El Tribunal Supremo ha venido insistiendo en que de la lectura del precepto no se desprende exigencia alguna de un peligro concreto para la seguridad vial, sino la exclusiva realización de la conducción de un vehículo de motor con el permiso caducado por pérdida de los puntos asignados.
No se está ante una conducta punible cimentada sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino ante la protección de la seguridad del tráfico vial mediante acciones, que suponen la creación de un riesgo, aunque de características abstractas o presuntas y no concretas, para la seguridad vial.
Y es que quien ya ha demostrado reiteradamente su peligrosidad conduciendo un vehículo de motor mediante la reiteración de infracciones queda inhabilitado para hacerlo, salvo que acredite nuevamente su idoneidad y capacidad de autodisciplina para un pilotaje regular.
El Legislador adelanta las barreras de protección del bien jurídico seguridad vial de forma legítima y deliberada.
El delito no requiere la creación de un riesgo concreto para la seguridad vial. Se presume el riesgo al presumirse en el acusado, en virtud de previsiones administrativas fundadas en la reiteración de infracciones, una falta de aptitud deducida normativamente de su habitualidad en el desprecio de normas de tráfico esenciales y propensión arraigada a vulnerar las reglas de la circulación viaria.
Solo decaerá esa presunción -peligrosidad implícita- cuando se recuperan los puntos realizando los oportunos cursos en la forma establecida normativamente.
Recuérdese, como se exponía, entre otras resoluciones del Tribunal Supremo, en la Sentencia Núm. 480/2012, de 28 de junio, y el Auto de fecha 07/12/2011, que no se trata de un delito de desobediencia articulado sobre un injusto meramente formal derivado de una infracción administrativa, sino de un delito contra la seguridad vial que se sostiene sobre un pronóstico de riesgo, castigando al conductor que ha evidenciado un comportamiento peligroso para el tráfico viario con las previas infracciones que determinaron la pérdida de los puntos asignados, con la finalidad preventiva de evitar los riesgos previsibles para los bienes jurídicos tutelados, que no son otros que la seguridad del tráfico como bien intermedio directamente afectado y la vida e integridad física de los sujetos como bienes indirecta o mediatamente tutelables.
En otras palabras, tal y como afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 803/2013, de 31 de octubre, que no se trata de "un delito de desobediencia o de rebeldía frente a una resolución administrativa", sino de "un delito contra la seguridad vial construido sobre la presunción de que quien ha sido privado de la licencia de conducir carece de aptitud para pilotar un vehículo de motor y por tanto su presencia en las carreteras a los mandos de un vehículo representa un peligro abstracto para la seguridad viaria", de suerte que "el bien tutelado primordialmente es la seguridad vial" y "sólo de una manera indirecta, condicionada o subsidiaria se protege el cumplimiento de la decisión administrativa"; es decir, que sin negar que "indirectamente se quiere fortalecer el debido acatamiento a las decisiones de la Administración, no es ése el núcleo de la tutela penal ni el contenido sustancial de la antijuridicidad de esta infracción".
No puede olvidarse que también está presente el propósito de blindar penalmente la eficacia de la legítima decisión administrativa y la contumacia frente a ella, es decir el quebrantamiento de una decisión reglada de carácter sancionador (véase la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 23/09/1998) de la autoridad correspondiente en una materia especialmente sensible.
Pero eso no difumina la centralidad del bien jurídico "seguridad vial" a través de una técnica bien conocida (delitos de peligroso abstracto).
No huelga significar que el párrafo tercero del art. 47 del. C. Penal establece literalmente lo siguiente: "Cuando la pena impuesta -esto es, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores- lo fuere por un tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia del permiso o licencia que habilite para la conducción o la tenencia y porte, respectivamente".
Con arreglo a lo señalado en la Circular 10/2011, de la Fiscalía General del Estado, se entiende que cuando el párrafo tercero del artículo 47 se hace referencia a "la pena impuesta" lo hace en singular,,y no en plural, lo que significa que la pérdida de vigencia del permiso o licencia que sanciona se ha de producir cuando la pena impuesta al delito, individualmente considerado, supera los dos años, pero entendiendo que "por cada delito" que lleve aparejada dicha pena, no a la suma total de las impuestas por distintos delitos, pues, de ser así, el Legislador se habría referido a "las penas impuestas" , en plural, como lo hacía, por ejemplo, en el artículo 81-2º del Código Penal .
Esto es, en el párrafo tercero del artículo 47 del Código Penal no se hace mención alguna a que deba tenerse en cuenta la suma de las penas impuestas de manera individual para cada uno de los delitos por los que sea condenado el acusado, previsión que, sin embargo, sí que efectuó el Legislador en el artículo 81, regla 2ª, del C. Penal , en en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de Marzo, que también consignó en el artículo 80.2-2º del C. Penal reformado ("la pena o la suma de las impuestas"), en ambos casos para tenerlo en cuenta respecto de la posible suspensión de las privativas de libertad.
Por tanto , si en el artículo 47 del C. Penal no se especifica dicho extremo, el precepto no puede ser interpretado contra reo -favorabilia amplianda, odiosa restringenda- y ha de entenderse que para su aplicación es necesario que la condena por alguno de los delitos exceda de dos años para que comporte la pérdida de la vigencia del permiso.
Ese es el criterio unánime mantenido por las Audiencias Provinciales (véanse, entre otras, las Sentencias de las Iltmas. Audiencias Provinciales de Madrid de fecha 12/07/2010, Girona de fecha 08/08/2008 y Murcia de fecha 27/09/2011).
LA COLOCACIÓN DE OBSTÁCULOS IMPREVISIBLES
El delito contemplado en el articulo 385 del C. Penal sanciona, a quienes originaren un grave riesgo para la circulación "colocando en la vía obstáculos imprevisibles, derramando sustancias deslizantes o inflamables o mutando, sustrayendo o anulando la señalización, o por cualquier otro medio", así como "no reestableciendo la seguridad de la vía cuando haya obligación de hacerlo".
La denominada (v.gjurisprudencia menor (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 21/06/2010 y por la Iltma. Sección 3ª de la Aduiencia Provincial de Girona de fecha 03/11/2010) lo ha llegado a calificar como delito de simple actividad y riesgo abstracto (es decir, que no requiere la puesta en peligro de la vida o integridad de personas concretas o de bienes determinados); que requiere la concurrencia de una voluntad dolosa del sujeto activo, cuando menos a título de dolo eventual; y que incorpora un concepto jurídico indeterminado, la "gravedad del riesgo para la circulación", concepto que debe se integrado a partir de las circunstancias del caso dado (que deben quedar suficientemente acreditadas) y que debe excluir de la sanción penal los supuestos en que el peligro, aun existente, pueda valorarse como leve o menos grave, supuestos cuya represión queda relegada al ámbito administrativo.
Ciertamente, el empleo de conceptos jurídicos indeterminados impondrá la necesidad de una apreciación conjunta de las circunstancias del caso concreto que permitan concluir si se generó un riesgo para la circulación y si éste era de tal naturaleza que pudiera calificarse como "grave" y de este modo resultare justificada la sanción penal por insuficiencia de la administrativa.
De ahí que se pueda afirmar que en el citado art. 385 lo que se sanciona como delito es la creación de un riesgo grave para la circulación mediante la conducta real y activa de colocación de obstáculos o cualquier otro impedimento por el sujeto activo, que se caracteriza por una notable ampliación con respecto a otros preceptos del capítulo al no ser necesario el hecho de conducir.
El tipo exige un plus en la situación de riesgo, "grave riesgo" dice el precepto, esto es, que se origine una situación de transcendencia importante y general, algo más que una situación momentánea y concreta, debiendo abarcar el sujeto activo ese fin de atentar contra la seguridad vial, por quererlo directamente o por dolo eventual, al ser previsible y abarcable ese riesgo abstracto y genérico a la circulación.
De lo que cabe extraer, que la comisión de este delito, no exige, a diferencia de otros tipos relacionados con la seguridad vial, la concurrencia de un "peligro concreto", sino que es suficiente con la producción de un "grave riesgo".
Esto es, la creación de un peligro de tal entidad, inmediatez y consistencia que haya requerido de una acción de alguna supuesta víctima, por mínima que fuera, para poder ser evitado.
Acción que, sin duda, pondría en evidencia aquella "concreción" acreditando, en primer lugar, que existe un sujeto pasivo -esté o no identificado-, y, en segundo lugar, que dicho sujeto se haya enfrentado a un riesgo cierto de sufrir algún menoscabo, que ha sido evitado precisamente gracias a su determinación.
Es más, la configuración del tipo del art. 385 como mero delito de riesgo no hace necesaria la intervención en la acción típica de sujeto pasivo alguno; bastando, para que concurra el elemento objetivo del tipo, con que la conducta del autor cree un grave riesgo para la circulación por cualquier medio.
No obstante lo anterior, la referencia a la "gravedad del riesgo para la circulación" impone, para verificar la concurrencia del citado requisito objetivo del tipo, la constatación de la idoneidad de la conducta desplegada por el autor para generar un riesgo relevante para la vida o la integridad física de las personas; o para los bienes, ya que la protección del tipo refiere a la circulación en abstracto.
Ello obligará a que la declaración de hechos probados en la Sentencia haya de describir con claridad los datos fácticos que permitan apreciar la existencia de dicho riesgo (conducta llevada a cabo por el autor, clase y condiciones de la vía en que se desarrolló la acción, etcétera), y a que se pongan de manifiesto en ella los motivos que llevaron al juzgador a considerar que el riesgo creado era grave.
A este respecto exponía la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón, en su Sentencia de fecha 08/06/2011, lo siguiente:
"Tanto en un precepto como en el otro, se habla en ambos supuestos, de originar un grave riesgo para la circulación. Ciertamente, en el supuesto que ahora se plantea, se han tirado o volcado cinco contenedores en la vía pública urbana, pero no se ha acreditado que se haya ocasionado un grave riesgo para la circulación, por lo que no se ha infringido el tipo penal. ... No puede decirse, ni mucho menos, que la conducta del acusado haya sido correcta, sino todo lo contrario, es totalmente incívica y reprobable, y ella, en sí misma denota el talante del recurrente, pero los hechos no son incardinables dentro del tipo penal que se dice.
Aún cuando la acción del apelante, en relación al hecho de arrojar diversos objetos, entre ellos una barra de hierro, desde la vivienda en la que se hallaba, en una cuarta planta de una céntrica y transitada calle de ésta ciudad, es totalmente incívica y reprobable, ella en sí misma denota el talante del recurrente, pero no por ello es constitutiva de infracción penal, aunque sí debería ser sancionable en otra norma jurídica, y ello porque la vía penal, como última "ratio" del derecho se rige por principios de intervención mínima, y requiere una acción que sea típica, antijurídica, culpable y punible, y aunque el apelante sea autor de la acción y ésta no se halla amparada por el derecho (siendo antijurídica e injustificable), no por ello está dentro de nuestro Código Penal , ni existe un dolo específico con ella (la acción culpable del Código Penal de 1995 EDL 1995/16398 EDL1995/16398, también requiere, una expresa tipificación, que en éste caso no existe) y por ello no es sancionable, pues el artículo 382 del Código Penal vigente EDL 1995/16398 EDL1995/16398 (actual art. 385) que aplica la sentencia recurrida, requiere que de la acción, o por medio de ella se origine un grave riesgo para la circulación, es decir una situación de trascendencia importante y general, (es un delito de protección "erga ommes" que significa algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, requiere un plus sobre una situación instantánea, momentánea y concreta, teniendo el tipo penal un plus de transcendencia que sobrepase ese instante), y ello se centra en esa expresión de grave riesgo, siendo una acción dolosa que debía tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, ya sea por quererse directamente, ya por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación, a la seguridad colectiva, a los demás en abstracto, no siendo esa la intención del recurrente, ni siendo de su acción previsible y probable un grave riesgo (como tal extenso, permanente y general) a la circulación, por lo que no es aplicable el tipo penal, por falta del necesario elemento subjetivo del mismo, no siendo una reiterada y continua acción de lanzar objetos contundentes a la vía pública de tráfico rodado, sino una acción aislada, esporádica y no tendente a ese fin, no debiéndose sancionar penalmente por ese hecho, aunque el mismo sea, en sí mismo, contrario a las reglas de convivencia ciudadana".
Lo cierto es el tipo penal requerirá igualmente de un elemento subjetivo, cual sea el conocimiento por el sujeto activo no solo de la ilicitud de su conducta, sino en particular de que con ella origina un riesgo para la circulación. Algo que, tratándose de un delito que no contempla sino su comisión dolosa, exigirá la concurrencia en el sujeto de, al menos, dolo eventual.
Finalmente, ha de reiterarse que es necesario que esa situación de riesgo ha de ser de trascendencia importante y general, algo más que una situación de instantáneo peligro en una vía circulatoria, al requerir un plus, siendo una acción dolosa que ha de tender a ese fin atentatorio a la seguridad colectiva en la circulación de vehículos de motor, bien por quererse directamente, bien por dolo eventual al ser previsible ese riesgo abstracto y genérico a la circulación.
DECOMISO DEL VEHÍCULO
El artículo 385 bis del C. Penal, en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dice lo siguiente: "El vehículo a motor o ciclomotor utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los efectos de los artículos 127 y 128".
De este modo resulta posible acordar esta consecuencia accesoria -es decir, el decomiso del vehículo- en la generalidad de los delitos contra la seguridad vial.
Tal y como exponía la Sentencia dictada por la Iltma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 01/03/2012, el fundamento del decomiso se encuentra en la necesidad de que instrumento del delito -en este caso, el vehículo o ciclomotor- no vuelva a ser utilizado para la comisión de nuevos delitos.
Pero este parámetro no es el único a ponderar, ya que para la aplicación de tal consecuencia accesoria en el ámbito de los delitos contra la seguridad vial es preciso la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- el presupuesto de peligrosidad objetiva de determinadas cosas materiales y que se orienta a prevenir la utilización de las mismas en el futuro para la comisión de nuevos delitos;
- el presupuesto de la peligrosidad del sujeto, que utilizando tal instrumento pueda volver a delinquir;
- el juicio de proporcionalidad en la aplicación de la medida, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso.
Conviene tener en cuenta que el art. 128, al que se remite el reseñado art.. 385 bis, prevé que, tratándose de instrumentos de lícito comercio -como ocurre con los vehículos de motor-, habrá que atender a si su valor guarda proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción para acordar (o no) el decomiso, el cual, como es lógico, no se produce automáticamente, sino que constituye una facultad discrecional del Tribunal.
El criterio de la gravedad del hecho parece, por tanto, una pauta fundamental para modular el principio de proporcionalidad. Así, resultaría proporcionado adoptar la medida del decomiso en supuestos como los siguientes:
- conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, con una tasa muy elevada;
- en la conducción temeraria o con consciente desprecio por la vida de los demás;
- cuando alguno de los delitos contra la seguridad vial concurra con delitos de homicidio y/o lesiones graves por imprudencia.
Además del parámetro de la gravedad, habría que resaltar, también, en los casos de reiteración delictiva, el de la peligrosidad del sujeto y la posibilidad muy cierta de que, dada su trayectoria pasada, vuelva a delinquir utilizando precisamente el vehículo, sin que en nada afecte o influya en esta medida la ausencia de responsabilidad civil, pues, tal y como resulta del art. 127 octies 3 del C. Penal, la consecuencia accesoria del comiso no tiene como designio asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias.
Recuérdese, a título meramente amplificativo, que la denominada jurisprudencia menor (véanse, entre otras, las Sentencias dictadas por la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de A Coruña en fecha 25/11/2011, Iltma. Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 29/07/2011 y la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 13/06/2011) ha llegado a autorizar el decomiso del vehículo en supuestos de conducción careciendo de permiso o licencia previstos y penados en el art. 384 del C. Penal.
En todo caso, ha de significarse que no procede el comiso cuando el vehículo a motor o ciclomotor pertenezcan a un tercero, siempre que sea de buena fe y haya adquirido el vehículo de forma legal.
Sin embargo, conviene matizar que habrá de estarse a la propiedad real del vehículo, más allá de la mera titularidad formal o registral, para lo que habrá de atenderse a diversas circunstancias tales como la utilización habitual, posesión en concepto de dueño, pago del precio, pago de impuestos y recibos del seguro obligatorio, etc.
