En esta entrada del blog La Ventana Jurídica se analizan las conexiones existentes entre el delito de malversación de caudales públicos y los delitos de apropiación indebida y administración desleal.
Para facilitar esta exposición he creído conveniente dividir la misma en los siguientes apartados:
Especial referencia a la malversación de caudales públicos antes de la entrada en vigor de Ley Orgánica 1/2015;
Apropiación Indebida;
Nueva configuración de la malversación de caudales públicos;
Administración desleal;
ESPECIAL REFERENCIA MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY ORGÁNICA 1/2015
Con anterioridad a la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica 1/2015, el delito de malversación de caudales públicos se caracterizaba por la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- la cualidad de autoridad o funcionario público del sujeto activo, concepto suministrado por el art. 24 del C. Penal -1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. / 2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas"; -, siendo suficiente, por tanto, a efectos penales con la participación legitima en una función pública;
- una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales públicos o efectos, ya fuere de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que, en aplicación de sus facultades, tuviere el funcionario una efectiva disponibilidad material;
- los caudales públicos habían de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionario legitimado, sin que fuere necesaria su efectiva incorporación al erario público;
- la autoridad o funcionario había de sustraer, o, por lo menos, consentir que otro sustrajera, lo que significaba apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes públicos de su destino o desviándolos del mismo (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 98/1995, de 9 de febrero; y 1074/2004, de 18 de enero).
Exponía el Tribunal Supremo en su Sentencia Núm. 411/2013, de 6 de mayo , que debía existir una relación especial entre el agente y los caudales, y, de ahí, que esa disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo fuere esencial en el engarce jurídico del delito.
El tipo penal se consumaba, por tanto, con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya fuere por disposición de hecho, ya fuere por disposición de derecho, por lo que no era imprescindible que la autoridad o funcionario tuviere en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudicaren al Cuerpo u Organismo al que perteneciere, sino que era suficiente con que hubieren llegado a su poder con ocasión de las funciones que, concreta y efectivamente, realizare el sujeto como elemento integrante del órgano público.
Agregaba la citada Sentencia Núm. 411/2013 que la expresión "tener a su cargo" significaba no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal modo que los caudales no pudieran salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario que tenía la capacidad de ordenar gatos e inversiones.
Lo cierto es que, antes de la reforma operada por la citada Ley Orgánica 1/2015, la malversación de caudales preveía dos modalidades de conducta, ambas relacionadas con la apropiación indebida, que, a su vez, contemplaba en el antiguo art. 252 la sustracción y la distracción, por lo que, en el anterior art. 432, se sancionaba la malversación por sustracción con ánimo de lucro de bienes o caudales públicos y, en el antiguo art. 433, se sancionaba la malversación por aplicación, o destino, de dichos bienes a usos distintos a la función pública.
La distinción primordial entre la malversación por sustracción y la malversación por distracción -cuyo resultado es similar, la separación de los caudales o efectos del patrimonio público- se basaba en la existencia de una voluntad de apropiación definitiva o provisional, en cada caso, previéndose, en la segunda modalidad, una agravación cuando no se reintegraban los fondos en el plazo de diez días.
El bien jurídico protegido era, y continúa siéndolo, la integridad del patrimonio público y el normal funcionamiento de la actividad de la Administración, Corporación u Organismo Público que precisa del empleo de fondos, caudales o activos.
El tipo de la malversación por distracción exigía la concurrencia de los siguientes presupuestos:
- la condición de funcionario del sujeto activo, subjetividad que se extendía por la acción del artículo 435 a quienes se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, efectos o rentas de carácter público;
- sujeto que detentaba materialmente los caudales públicos, que los tenía a su cargo por razón de sus funciones, gozando de una potestad de decisión jurídica sobre ellos, esto es de ordenar gastos e inversiones, un poder de disposición que no exigía la atribución de una estricta competencia, ya que se admitían situaciones de hecho derivadas de las prácticas administrativas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 2193/2002). Por ello, la jurisprudencia prestaba especial atención a la relación de los fondos o efectos con el agente, considerando los caudales no podían salir del organismo oficial sin su decisión. Se trataba del elemento de abuso de la función en la apropiación de los bienes;
- la acción recaaía sobre todo bien público;
- la conducta suponía la aplicación de los bienes a usos ajenos a la función pública;
- con perjuicio para el erario público. No se requería ánimo de lucro, a diferencia del tipo de malversación por sustracción. Se consumaba el delito cuando se realizaba el acto de disposición de los fondos, mediante la simple remoción de los fondos de su lugar (así, por ejemplo, de la caja del organismo).
La aplicación a usos distintos de la función pública significaba la apropiación, o , por lo menos, la separación de los caudales y efectos de la esfera de dominio público, con carácter transitorio y sin ánimo de lucro, apartando los caudales de su destino legal o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacer con ellos un uso particular.
Dicho de otro modo, en lugar de destinarlos al cumplimiento de las atenciones públicas que estuvieren previstas, se separaban de ellas y se extraían del control público (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 429/2012).
Señalaba la Sala Segunda, en su Sentencia Núm. 172/2006, que aplicar los fondos a usos propios equivalía a no aportarlos o devolverlos una vez sustraídos.
Añadía la Sentencia Núm. 917/2003, del Tribunal Supremo, que era un lugar común que la malversación no contemplaba la conducta de dar a los fondos un destino público distinto al inicialmente asignado; siendo, por ello, necesario que dichos bienes se aplicaran a una utilidad propia, particular o privada, diferente de la función pública, de cuyos fines se apartaban.
APROPIACIÓN INDEBIDA
Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 905/2014, de 29 de diciembre, a propósito de la distinción, en el artículo 252 del C. Penal, entre las acciones de apropiarse o distraer, que, en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien, no equivalía necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo, con ello, de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significase que cualquier ilicitud civil cometida por un administrador no societario fuere merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, ya la distracción requiería una vocación de permanencia.
En suma, "apropiarse" significaba incorporar al propio patrimonio el bien que se recibió en posesión con la obligación de entregarlo o devolverlo, mientras que "distraer" era dar a lo recibido un destino distinto del pactado.
Si la "apropiación", entendida en sentido estricto, tenía siempre por objeto cosas no fungibles, la "distracción" recaía sobre cosas fungibles (especialmente dinero)
La apropiación indebida de dinero era normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundaban generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor.
Esta doble modalidad que la jurisprudencia apreciaba en el tipo de apropiación indebida no vacíaba de contenido la rúbrica del tipo (apropiación indebida) y no conviertía las modalidades de "distracción" en una mera administración desleal pues, en todo caso, la doctrina jurisprudencial requería que se emplease o gastase el dinero administrado dándole, de forma definitiva, un destino distinto del acordado (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 370/2014).
Por ello, la doctrina jurisprudencial exigía para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de "distracción", que se hubiera superado lo que se conoce como "punto sin retorno", que diferencia el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 228/2012).
No bastaba, por tanto, con una "distracción" orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo, o incluso ilícito, de las facultades conferidas, sino que era necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/07/2005).
Reiteraba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 622/2013 de 9 de julio, al abordar la "distracción", como modalidad típica a que se refiere el delito de apropiación indebida, afirma que no se comete con la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia.
Por el contrario, las conductas que reflejaren actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no implicaren necesariamente apropiación, es decir ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, podían ser constitutivas de administración desleal, que, en la etapa anterior a la entrada en vigor de a Ley Orgánica 1/2015, únicamente estaba tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requerían lo que definía el tipo: la apropiación, esto es, una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular.
NUEVA CONFIGURACIÓN DE LA MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la malversación de caudales públicos ha pasado a configurarse como una modalidad agravada de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida de los nuevos artículos 252 -"1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. / 2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses"- y 253 -"1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. / 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses"-, ambos del C. Penal, para aquellos supuestos en los que el sujeto activo fuera autoridad o funcionario público y la acción u omisión recayera sobre patrimonio público.
Esto es, la nueva redacción del art. 432 del C. Penal -"1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años. / 2. Se impondrá la misma pena a la autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 253 sobre el patrimonio público. 3. Se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años si en los hechos a que se refieren los dos números anteriores hubiere concurrido alguna de las circunstancias siguientes: / a) se hubiera causado un grave daño o entorpecimiento al servicio público, o / b) el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 50.000 euros. / Si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excediere de 250.000 euros, se impondrá la pena en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la superior en grado"- no contiene una definición legal completa de la conducta malversadora.
De este modo, la malversación de caudales públicos se configura como un delito especial por razón del autor, como una figura agravada construida a partir de la tipicidad común de esos delitos contra el patrimonio (la apropiación indebida y la administración desleal).
El nuevo tipo establece quién es el sujeto activo del delito, su objeto material, pero remite a las conductas definidas en los artículos 252 (administración desleal) y 253 (apropiación indebida).
La nueva definición del delito de malversación no requiere ninguna otra relación entre el funcionario público y el objeto material que la deducida de la definición de los citados arts. 252 y 253 del C. Penal.
Por su parte, la definición delictiva del apartado segundo del art. 432. comprende las conductas apropiativas que sancionaba en su anterior redacción (y a las que ya se ha hecho referencia más arriba).
ADMINISTRACIÓN DESLEAL
En cuanto a la segunda modalidad de la malversación -esto es, la administración desleal-, exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia Num. 915/2005, de 11 de julio, lo siguiente: "Cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra (esto es, la administración desleal), la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador".
De ahí que pueda afirmarse que los actos de significado apropiativo están fuera de las facultades del administrador respecto del patrimonio administrado, tanto si tienden al beneficio propio como al ajeno, y, por ello, constituyen un delito de apropiación indebida, mientras que los actos caracterizados por el empleo o uso abusivo del patrimonio administrado, dentro de las facultades del administrador, constituyen un delito de administración desleal.
Señalaba la Sala Segunda, entre otras, en sus Sentencias Núms. 517/2013 de 17 de junio, 656/2013, de 22 de julio, y 206/2014, de 3 de marzo, que la administración desleal refleja actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos, sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves .
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario