Tal y como resulta del art. 323 del Código Civil, nuestro ordenamiento viene a concebir la emancipación como un mecanismo que habilita al menor de edad para regir su persona y bienes, como si fuera mayor, con las excepciones que, en relación con supuestos especiales, establece el propio Código Civil a modo de protección ; pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador.
El menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio. Tal instituto opera automáticamente, en los casos de mayoría de edad y matrimonio del menor y puede declararse a medio de dos procedimientos, referidos a los mayores de dieciséis años: por concesión de los que ejerzan la patria potestad y por concesión judicial cuando concurran los presupuestos del art. 320 del Código Civil , a cuyo tenor:
"El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:
1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2.° Cuando los padres vivieren separados.
3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad".
Y el art. 53. 1 de la Ley de jurisdicción voluntaria precisa: "El Juez de Primera Instancia del domicilio del menor será competente para conocer de la solicitud de emancipación que inste el mayor de 16 años sujeto a patria potestad, por encontrarse en alguno de los supuestos previstos en el artículo 320 del Código Civil ; en concreto:
a) Cuando quien ejerciere la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
b) Cuando los progenitores vivieren separados.
c) Cuando concurra cualquier causa que entorpeciera gravemente el ejercicio de la patria potestad".
En toda medida que se adopte en relación a un menor, el bienestar del mismo deberá ser el elemento y finalidad esencial a la que debe dirigirse la resolución del Juez o Tribunal.
Así se recoge tanto en la legislación interna como la internacional suscrita por España, artículo 92 del Código Civil, Ley de Protección Jurídica del Menor de 15 de Enero de 1996 (modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2015, de 22 de Julio) y la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".
El artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor en su redacción por Ley Orgánica 8/2015 señala al respecto: "1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Es por ello que nos encontramos en una materia en la que es criterio a tener en cuenta es el del "favor filii" y que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por lo que los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo, sino en el futuro, decidiendo sobre la custodia.
El interés del menor (tal como establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/06/2013 y 17/10/2013) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.
El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte, pero debe ser tenido en cuenta cuando:
a) su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres;
b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo,
c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores.
Auto núm. 213/2005, de 14 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona:
Auto núm. 213/2005, de 14 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona; Recurso núm. 422/2005; Ponente: D. JAIME MASFARRE COLL;
"(...) La intervención de los padres del menor, ante una petición de emancipación por su parte ( de concurrir, como es el caso, alguno de los supuestos previstos en el art. 320 Cc ) es, meramente, la de ser oídos por el juzgador ( "previa audiencia de los padres"). Las alegaciones que éstos puedan realizar serán valoradas por el juez en el momento de decidir la cuestión que se le somete a debate ( tal y como ha realizado el juez de instancia), sin que sea posible, conforme a lo dispuesto en el precepto reseñado, convertir esa mera audiencia prevista legalmente en una oposición que pueda originar la incoación de un proceso contencioso.
Sobre el fondo de la cuestión el recurrente viene a defender, en síntesis, que una chica de 16 años no cuenta con madurez suficiente para regir por sí sola su vida. Mas, frente a ello, cabe apuntar, en primer lugar, que es ésta, y no otra, la edad prevista legalmente para poder peticionar ya la emancipación. En segundo lugar que, según viene ya a recogerse en la resolución impugnada, su libertad de actuación viene circunscrita a aquellas actuaciones que no puedan incardinarse en los supuestos previstos en el art. 159 del Codi de Familia . Por último, la escasa o nula relación de la madre con su hija durante los últimos años y el hecho de que, según el juzgador de instancia, la exploración de la menor haya puesto de manifiesto la madurez propia de su edad y la posibilidad de administrar y regular su vida personal dentro de los parámetros fijados en los artículos 237 y 243 Codi de Familia , hace que la petición de parte no encuentre una justificación suficiente en que poder sustentarla (...)".
El Auto núm. 238/2007, de 15 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid (1), declaró que:
"(...) De la valoración de la prueba obrante en autos tanto de forma individual como conjuntamente y vistas las alegaciones vertidas por una y otra parte cabe ya decir que le recurso ha de ser desestimado. Se trata de determinar si procede o no otorgar la emancipación judicial a la hija Eva mayor de 16 años que la ha solicitado.
El art. 320 del Código Civil que dice "El Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años, si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres: 1º.- Cuando quien ejerciere la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor . 2º cuando los padres vivieren separados, y 3º.-Cuando concurriere cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad". Estas tres causas tienen como característica común o general la existencia de una situación más o menos anormal entre los progenitores, que repercute o puede repercutir negativamente en el ejercicio de la patria potestad. Y como dicen los autores su razón de ser es evitar las posibles y desagradables consecuencias que pudieran derivar para los hijos de las crisis matrimoniales siendo aplicable el n.º 2 tanto a la separación de hecho como de derecho y por tanto también en caso de divorcio o nulidad.
En el supuesto que nos ocupa concurren todos los presupuestos exigidos por este precepto: la emancipación judicial la ha solicitado la hija mayor de 16 años, se ha oído a los padres y éstos viven separados (están divorciados). Por ello y aun cuando la madre se opone a la emancipación porque ella alega que la hija padece el síndrome de alineación parental que y que no es libre en su voluntad ni en su elección para tomar esta decisión y que está siendo manipulada por su padre, no obstante la Sala, en consonancia con los argumentos vertidos por el juez a quo que comparte, considera que no hay razón para denegarla. A pesar de que se dictó sentencia de separación que atribuyó la guarda y custodia de la hija a la madre, no obstante doña Fátima , Eva y don Gonzalo continuaron viviendo en el domicilio familiar hasta que el padre se marcha en el año 2003 y la hija Eva decide acompañarlo y el 20 de enero de 2003 compareció en el Juzgado para anunciarlo y desde entonces está y vive con su padre, y ello a pesar de que primero la sentencia de separación y luego la de divorcio mantuvieron la atribución de guarda y custodia de la menor con su madre, e incluso ésta intentó la ejecución de la sentencia de divorcio con el fin de ordenar el reintegro de la hija con su madre, pero se ordenó su suspensión por auto de 20 de abril de 2005 dictado por el Juzgado y confirmado por auto de esta Sala de fecha 5 de julio de 2006 , pues el deseo legal y loable de la madre chocaba frontalmente y con violencia con el rechazo de la hija, que por entonces tenía 16 años y era imposible exigir el cumplimiento de la sentencia contra su voluntad.
Por ello, si aun ostentando la madre la guarda y custodia de Eva por una sentencia firme a pesar de ello no ha conseguido reintegrar a la hija en su entorno, si el problema de rechazo de Eva hacia su madre ha ido in crescendo, si todos los intentos realizados para lograr el acercamiento madre-hija han fracasado, si en Eva no se ha apreciado existencia de psicopatología (ya se decía en el informe que dio lugar a la ejecución mencionada y se vuelve a leer en la página 12 y última del aportado en esta alzada), todo encamina a conceder la emancipación de Eva que a mayor abundamiento cumplirá 18 años el 15 de julio de este año (....)".
El Auto núm. 169/2010, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cáceres (2), consideró que:
"(...) Como dispone la resolución recurrida, si bien se entienden las razones de la menor para solicitar su emancipación, no justifican la concurrencia de obstáculo alguno para la continuación del ejercicio de la tutela por parte de la Junta de Extremadura, considerándose que esta es la medida más beneficiosa para la menor, para que pueda alcanzar su desarrollo integral y las habilidades personales y sociales necesarias, ya que como informa el Equipo de Orientación y Seguimiento a Pisos Tutelados del Servicio Territorial de la Consejería de Igualdad y Empleo de Cáceres: "las relaciones personales de la apelante se circunscriben exclusivamente a su novio y padres de éste, girando toda su vida alrededor de su pareja, evidenciándose la dependencia hacia estos, impidiendo este hecho la posibilidad de crear nuevos vínculos de relaciones". Por ello, se considera adecuado rechazar la petición de emancipación, debiendo confirmarse la resolución recurrida (...)".
El Auto núm. 65/2011, de 4 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya (3), tuvo en cuenta las siguientes circunstancias:
"(:..) El Auto dictado por el Juzgado de instancia estimó la pretensión formulada por Dª Ariadna , nacida el 10 de noviembre de 1.993 y dispuso la emancipación judicial de la citada menor de conformidad con el artº 320 del Código Civil .
Decisión a la que se opone el padre de la misma, D. Indalecio a través del oportuno recurso de apelación.
SEGUNDO .- Ya se adelanta que el recurso va a ser desestimado; y es precisamente el propósito de salvaguardar el interés de la menor (que es el motivo que se invoca para oponerse a la emancipación de Ariadna alegándose que dicho interés va a ser protegido y beneficiado si se sigue obligando a la misma a comunicarse con su padre en el régimen dispuesto en la última Sentencia sobre modificación de medidas) el que aconseja por el contrario ratificar la decisión de emancipación; ya que se ha acreditado que la relación forzosa entre padre e hija perjudica a ésta en el ámbito psicológico, moral y emocional; a partir de ahora, por tanto, Ariadna verá a su padre sólo si le apetece sin verse forzada a hacerlo.
Y es que lo que acredita la documentación aportada a autos es que, producida la separación de los padres de Ariadna , se otorgó la guarda y custodia a su madre con visitas normalizadas por parte de su padre, cuando la niña tenía tan solo cinco años de edad.
Con el paso del tiempo y según Ariadna fue creciendo, se fueron sucediendo, cada vez en mayor medida, problemas de comunicación y desencuentros entre padre e hija hasta el punto que, sin haber cumplido todavía los 15 años (y sin duda aconsejada por su madre) interpuso una denuncia contra el apelante ante la Policía Autónoma en los términos de la carta manuscrita que consta en autos; a partir de ahí los hechos se desencadenaron con un incidente de modificación de la medida de que se trata, en el que se dictó resolución que acordó reducir sustancialmente el régimen de visitas; y con una demanda de ejecución por parte del padre de la sentencia dictada en el referido incidente de modificación ya que la menor Ariadna seguía oponiéndose de forma contumaz a relacionarse con su padre.
Paralelamente a ese recorrido jurisdiccional y como consecuencia del mismo, ha intervenido el Equipo Pericial Psicológico del Juzgado que ha emitido cuatro o cinco informes, de cuya lectura se infiere una paulatina modificación de su criterio ya que al principio sostenía que la relación entre padre e hija resultaba imprescindible, luego que convenía ser potenciada incluso por medio de un tratamiento terapéutico a los tres miembros de la familia, hasta llegar al último informe de 18 de diciembre de 2009, que es terminante y concluyente cuando dice en sus conclusiones:
"De ahí la consideración de que esta situación familiar, en este momento, y desde el punto de vista del interés del menor es negativa desde cualquier punto de vista y que no exista solución venida desde instancias judiciales, como se ha podido comprobar, lo que sitúa a la menor en un contexto de pronóstico negativo para su equilibrio psicológico futuro".
A Ariadna le faltan nueve meses para ser mayor de edad; ha sido entrevistada personalmente por la Juzgadora de instancia que pudo comprobar su madurez, responsabilidad, etc. para tomar sus propios decisiones y, en concreto, en cuanto a comunicarse con su padre; oyó también a éste y a la madre de la menor; habiendo llegado, con todos los antecedentes que hemos comentado, a la decisión de acordar la emancipación, este Tribunal no encuentra motivo alguno para modificarla, por lo que procede su confirmación (...)".
El Auto núm. 107/2011, de 3 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona (4), puso de relieve que:
"(...) En el caso de autos se ha desestimado la pretensión del actor, por considerar el Juzgador "a quo" que el instante no tiene un grado de desarrollo superior al que corresponde por su edad, tal como consta en el informe del médico forense de fecha 13 de octubre de 2010 que obra en las actuaciones, ni es una persona independiente y autónoma, ni se ha acreditado que la emancipación solicitada sea beneficiosa para él, pues lo que ocurre en realidad es que existe un enfrentamiento familiar por la no aceptación de la nueva pareja de la madre; criterio con el que esta Sala no coincide, al considerar que concurren los requisitos previstos legalmente en el art. 320 CC para la concesión judicial de la emancipación judicial que pretende el recurrente.
Efectivamente, de la prueba practicada se ha acreditado que el instante Teofilo, de 17 años en este momento, pues nació el 7-12-1993, tiene el grado de madurez acorde a la media de su edad, con un desarrollo intelectual y físico adecuado a su edad y al contexto social en el que vive. Su personalidad está en proceso formativo y su inteligencia se encuentra dentro de los parámetros de normalidad, según consta en el informe del médico forense obrante al folio 88 de las actuaciones. Pero que un adolescente que se halla en situación media de normalidad en su desarrollo, de acuerdo a un nivel de maduración propio de la edad adolescente por la que atraviesa, y que no tenga una vida independiente no puede justificar que no se le conceda la emancipación que ahora pretende el recurrente, pues esa es precisamente, y no otra, la situación prevista legalmente cuando el art. 320 CC indica la edad de 16 años para poder peticionar su emancipación judicial
Además, concurre el primer y tercer supuesto del mismo art. 320 CC pues la madre del hoy recurrente convive maritalmente con tercera persona distinta del otro progenitor de Teofilo, y ese precisamente ha sido el detonante de la mala relación generada entre madre e hijo, según consta en la sentencia desestimatoria de la privación de la patria potestad sobre el menor, como solicitaron los abuelos maternos, en la que se refiere la mala relación que persiste entre la Sra. Adolfina y su hijo Teofilo, llegando las partes hasta tal grado de desencuentros que se dictó una orden de alejamiento del hijo respecto de la madre de 6 meses de duración, entre otras denuncias y actuaciones judiciales.
En la actualidad Teofilo convive con sus abuelos maternos y con su hermano, quienes en la práctica se encargan y asumen todas sus necesidades, sin que la madre entregue cantidad alguna para su sustento, a pesar de que es ella quien está percibiendo la pensión de orfandad destinada al menor. Además la escasa o nula relación del instante con su madre, no solo entorpece, tal como refiere el tercer apartado del art. 320 CC, sino que impide gravemente el ejercicio de la patria potestad por parte de la Sra. Adolfina sobre su hijo Teofilo.
Por todo ello, esta Sala considera que debe estimarse el recurso y concederse la emancipación solicitada por el recurrente (...)".
Advertía el Auto núm. 186/2012, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla (5), que:
"(....) El auto recurrido deniega la emancipación judicial, porque no hay prueba sobre la mala relación con el padre, ni sobre un ejercicio inadecuado de la patria potestad, asi como la falta de recursos del menor y falta de perspectiva de obtener un trabajo; el art. 314 del C.c . recoge entre las causas de emancipación la concesión judicial que se recoge en el art. 320 exigiéndose la petición del hijo, que tenga mas de 16 años, debiendo ser oídos los padres, debiendo concurrir alguno de los 3 supuestos que en ese precepto se recogen, en el presente caso se ha oído a los padres, la ha solicitado el hijo que tiene mas de 16 años, y concurre la causa primera del art. 320 C.c . por lo que no hay ningún motivo para no acceder a la petición de emancipación pues como bien dice la parte apelante la independencia económica no constituye un requisito legal para la concesión de la emancipación. Procede revocar el auto sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada (...)".
El Auto núm. 226/2016, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (6), puntualizó lo siguiente:
"(...) En el caso de autos se ha desestimado la pretensión de la menor, por considerar la Juzgadora "a quo" que existe un procedimiento de ejecución entre los progenitores por incumplimiento de la sentencia sobre la guarda y custodia por parte del no custodio, y en base al informe psicosocial que obra en el procedimiento.
Tercero.- Esta Sala aún partiendo de la base de que efectivamente la menor Penélope, es claro y así lo reconoce ella misma, solicita la emancipación para poder vivir con su padre en DIRECCION000, lo que supone ciertamente modificar el pronunciamiento de una sentencia dictada en sede de un procedimiento de modificación de medidas, entre los progenitores, sin embargo, considera que no constituye abuso de derecho proscrito por el artículo 6.4 del C. Civil, sino el ejercicio de un derecho que el Código Civil reconoce a los hijos mayores de 16 años, evidentemente desde la base de que con esa edad, que no supone otra madurez que la propia de esos años ni desde luego independencia económica, se puede adquirir la mayoría de edad para poder regir libremente su persona y bienes, con las únicas limitaciones contempladas en el propio articulado del C. Civil ; siendo que precisamente se prevé entre los motivos que pueden dar lugar a la emancipación el de la separación de los progenitores.
Este Tribunal, tras oír a la menor, sin la presencia de sus progenitores, para asegurarse que no obraba coaccionada o presionada por nadie, y que conocía el alcance y significado de lo que pretendía, constata que ello es así, por más que ciertamente las circunstancias de la crisis familiar que ha vivido necesariamente la hayan tenido que influir y ser la causa de la petición, y aún evidenciando gran tristeza y preocupación por la separación que se ha producido en relación a su hermano menor, que sigue viviendo con su madre, y la escasa relación que mantiene con ambos, situación que manifiesta intenta superar y resolver.
En esta tesitura, y teniendo en cuenta que escasamente restan actualmente seis meses para su mayoría de edad legal, no puede sino revocarse la resolución recurrida y declarar la emancipación solicitada, con la consiguiente inscripción en el Registro Civil; y ello, por más que ello suponga, el cese de la guarda y custodia derivada de la patria potestad, como lo supondría la mayoría de los 18 años (...)".
El Auto núm. 558/2016, de 14 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (7), se pronunció en los términos siguientes:
"(...) El actor interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 13 de Valencia el día 25 de mayo de 2.016, que desestimó la pretensión del recurrente de que se le concediese la emancipación.
La pretensión del recurrente, de 17 años de edad, se ampara en el artículo 320 del Código Civil que dice que "el Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres:1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor 2.° Cuando los padres vivieren separados. 3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad" En el caso que hoy se somete a la decisión del Tribunal, el actor solicita su emancipación porque entiende que la convivencia de su madre con su nuevo marido dificulta el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, se constata que el apelante no acredita un proyecto de vida autónomo que dé sentido a su emancipación, pues dijo en la exploración (folio 105) que no tenía claro si iba a dejar la casa de su madre, ni si se iba a vivir con su padre, o se iría con su hermano. Por otro lado, el hecho que constituye la base de la petición, la convivencia con el marido de su madre, al tiempo de la demanda no se había producido, y en cualquier caso, no hay una constatación objetiva de las malas relaciones entre el solicitante y la nueva pareja de su madre. Por ello, habida cuenta de que la concesión judicial de la emancipación no es automática sino sujeta a la apreciación judicial, lo que resulta de la exigencia legal de la intervención de un Juez, y del propio artículo 55 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que dice "el Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando el interés del menor, resolverá concediendo o denegando la emancipación o el beneficio de mayoría de edad solicitados", procede, por todo lo dicho, desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto recurrido (...)".
El Auto núm. 184/2018, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (8), resolvió que:
"(...) En el caso que hoy se somete a la decisión del Tribunal, el actor solicita su emancipación porque entiende que por su edad no debe imponérsele un régimen de visitas con su padre.
Sin embargo, se constata que el apelante no acredita un proyecto de vida autónomo que dé sentido a su emancipación, pues dijo en su demanda y en el acto de la vista que tenía claro que no iba a dejar la casa de su madre, así como estudiar y seguir cobrando la pensión de 300 euros del padre, revelando que su petición de emancipación lo es para no tener que tener régimen de visitas con el padre, lo cual, dada su edad, ni se obliga de forma imperativa, ni tiene en el caso de autos operatividad alguna habida cuenta que en el escaso lapso de 5 meses, será ya mayor de edad.
TERCERO.- Por ello, habida cuenta de que la concesión judicial de la emancipación no es automática sino sujeta a la apreciación judicial, lo que resulta de la exigencia legal de la intervención de un Juez, y del propio artículo 55 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que dice "el Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando el interés del menor, resolverá concediendo o denegando la emancipación o el beneficio de mayoría de edad solicitados", procede, por todo lo dicho, desestimar el recurso de apelación y confirmar el auto recurrido sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada (...)".
El Auto num. 106/2020, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada (9), destacaba que:
"(...) La sentencia, rechaza la pretendida emancipación sobre la base de las relaciones familiares tormentosas, y lo cierto es que no existe razón para denegarla en cuanto concurren los requisitos para su concesión conforme al articulo 320 y concordantes del CC , de modo que concedida, será el concreto ejercicio de las actuaciones de la emancipada la que determinará si se encuentran o no dentro de las que se autorizan al menor emancipado o habilitado de edad (...).".
Argumentaba el Auto núm. 177/2018, de 9 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra (10), que:
"(...) En el caso presente, el solicitante cumple los requisitos objetivos establecidos en el art. 320 del Código Civil : es mayor de dieciséis años, como nacido el día NUM000 de 2001 y los padres viven separados, pues se dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2013, en el procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 534/2013, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , sentencia que atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre y la patria potestad a ambos progenitores.
La resolución de instancia, tras la valoración de las circunstancias concurrentes, considera que la emancipación no es, en este caso, una medida adecuada para la protección y estabilidad del menor.
Sin embargo, aquellos elementos de juicio que pondera la resolución no parecen relevantemente negativos.
Se expone que de la declaración del menor en la vista se evidencia que el único motivo por el que se solicita la emancipación es el hecho de no tener que seguir bajo la patria potestad de la madre. Evidentemente, no es otro el objetivo de la solicitud de emancipación, por ello el art. 169 del Código Civil , señala que la patria potestad se acaba por la emancipación.
El informe emitido por el Equipo Psicosocial del Servicio de Clínica Forense de Vigo, de fecha 19 de enero de 2017, incorporado al procedimiento de modificación de medidas 675/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , tiene un valor relativo: su objeto es examinar la situación psicológica y afectiva de los menores y la conveniencia o no de un cambio en la custodia de los hijos. Consecuentemente, el dictamen no contempla ni ofrece criterio alguno respecto a la conveniencia o inconveniencia de la emancipación del hijo mayor. Y como advierte el propio informe: "Este informe no debe ser utilizado fuera del contexto para el que fue solicitado".
La presunción de que se está utilizando el procedimiento, como un medio de obtener un cambio de custodia al margen del procedimiento de modificación de medidas en tramitación, decae. De un lado, el cambio de custodia ya se ha producido: de facto y desde marzo de 2015 (fecha en que el menor denuncia al compañero sentimental de su progenitora por posibles malos tratos), el menor abandona el domicilio de la madre y pasa a residir con los abuelos maternos, de suerte que aquella pierde la guarda y custodia del menor, sin que conste haya intentado modificar y revertir tal situación. Y, de otro lado, porque justamente la solicitud de emancipación y su tramitación con arreglo a los arts. 54 y 55 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria , constituye el procedimiento que normativamente ha de seguirse para obtener aquella declaración, de suerte que no se atisba donde puede estar el fraude procesal.
Finalmente, no parece lógico criticar la actitud vital del menor, por el hecho de que parezca delegar su vida y decisiones en los abuelos maternos (el menor sigue siendo dependiente y convive con ellos), o en la falta de aplicación a los estudios (que acontece, precisamente, cuando son los padres quienes ostentan la patria potestad, situación que difícilmente puede empeorar por el hecho de que se suprima esta) o las faltas de asistencia a clase (que aparecen justificadas, sin duda y, entre otras razones porque, sorprendentemente y a instancias de su madre, se le ha impuesto un colegio que dista unos 12 kilómetros de su domicilio).
En definitiva, presumiéndose legalmente el suficiente grado de discernimiento, en cuanto el menor ha cumplido los dieciséis años ( art. 320 del Código Civil ); en atención a que, de modo primordial, debe valorarse el interés del menor (que en modo alguno consta vaya a verse perjudicado por la concesión de la emancipación), lo que comporta rechazar que la misma haya de concederse a modo de premio; que existe una clara desvinculación con los progenitores que formalmente siguen ostentado la patria potestad y que, desde un punto de vista práctico, la emancipación va a tener lugar, de modo forzoso, en un corto periodo de tiempo (aproximadamente cinco meses después de que se notifique esta resolución), debe estimarse la solicitud (...)".
En el Auto núm. 227/2019, de 14 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería (11), se puede leer lo siguiente:
"(...) Ciertamente, la concesión de la emancipación es facultativa para el tribunal que podrá rechazarla, cuando concurran circunstancias que desaconsejen su aplicación, pero en el presente supuesto, de la revisión completa del material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción en la alzada del acto de juicio con el interrogatorio de la madre y la audiencia del menor, considera la Sala que no consta ninguna circunstancia que justifique la no emancipación, en interés de un menor que cuenta hoy con 17 años, con madurez como valora la resolución de instancia y se desprende del a propia documental y que manifiesta en sede judicial de forma firme y decidida su voluntad y deseo de emanciparse, poniendo de relieve los problemas y conflictos que su padre le plantea en su proyecto de formación en turismo e idiomas de cara a lograr su plena autonomía y que ratifica su madre en sede de interrogatorio, sin que el padre ni siquiera haya acudido a la comparecencia a la que estaba citado para adoptar la decisión mas conveniente en relación a su hijo y sin que en la normativa vigente, la dependencia económica del emancipado que cuenta con el apoyo de familiares y, singularmente, de su madre, sea obstáculo u óbice al instituto, pues es el propio menor, se insiste, con 17 años, quien quiere la emancipación conociendo su contenido, para superar obstáculos o trabas que el ejercicio de la patria potestad le está suponiendo para completar su formación y alcanzar la independencia económica y plena libertad , siendo así que, anticipamos, concurren todos los requisitos legales de la emancipación.
El menor, quien presenta la solicitud asistido de su madre, en audiencia reservada ante la juzgadora de instancia manifiesta que " quiere la emancipación porque quiere tomar las decisiones relativas a sus estudios y libertad para decidir los fines de semana porque su padre no entiende que él cambie las visitas, que él ha elegido letras puras y su padre dice que eso es para "gente tonta" y que cuando se emancipe su padre razonará mas, que ya han venido dos veces a cambiar las visitas y no le dejaron hablar, que él tiene que elegir su vida, que vive con su madre en DIRECCION000 y que han cambiado de domicilio por los estudios, que su padre le pone inconveniente con los estudios, que hace un mes que no le ve y que si no cumple lo estipulado su padre le amenaza con acudir de nuevo, que lo que quiere es tener mas autonomía y tomar sus decisiones , que no le gusta la dependencia económica y quiere trabajar, que su madre si le apoya y su padre solo contempla la decisión de un bachillerato de ciencias... " El grado de madurez y voluntad consciente que representan estas manifestaciones, además de por presunción legal al contar con 16 años, también se corrobora por la propia documental adjunta a la apelación aún referida a una situación del 2015 y sus propios resultados académicos, siendo así que además esa audiencia revela los obstáculos que en la libre elección de estudios y formación le está suponiendo el ejercicio de la patria potestad del progenitor y que, afirmado por un menor que cuenta hoy con 17 años, se ratifica por la progenitora en el acto de juicio; la madre en juicio declara que cuando cumplió 16 años le dijo lo de la emancipación porque él quería tener autonomía y decisión, que él pretende con sus estudios conseguir su independencia económica, tener su propia voz, que ella se la da pero su padre no lo vé así, que su hijo tiene las ideas muy claras, madurez y no quiere conflictos, que el principal problema son las visitas y los estudios, que su padre se opone a sus estudios porque insiste en las ciencias y su padre se burla, le menosprecia- así se desprende del acta reservada del menor- que el padre no ve bien que el quiera encauzar sus estudios hacia humanidades e idiomas, que su hijo no es influenciable y que es una decisión meditada y prueba de madurez, que lleva mucho sin ir a las visitas y su padre no entiende que sea por los exámenes, que él ha decidido hacer un módulo de turismo porque quiere trabajar y que ella la apoya ...
El propio entorpecimiento que supone la actitud del padre a la formación del menor y a su libre decisión en los estudios evidenciado por sendas audiencias, implícitamente se refuerza con la actitud del progenitor y es que al margen de no consentir de forma expresa esa emancipación en la que insiste un menor de 17 años ante Notario o por comparecencia por la vía del art 317 del CC que habría evitado este proceso con el consiguiente coste y necesaria tramitación con todas las garantías, ya no solo no se opone procesalmente a la misma, sino que ni siquiera acude a la comparecencia judicial a la que es citado para ser oído sobre una cuestión atinente exclusivamente a los intereses del hijo y ante la petición expresa y formal del mismo.
Bajo estas pruebas diferidas a la alzada mediante el soporte videográfico y conforme a la normativa vigente contenida en el Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, contando con 17 años, viviendo los progenitores separados, constando una petición del menor cib esa edad y con una madurez suficiente para formular la petición, consciente de sus consecuencias, formulada y ratificada en sede judicial y acreditado que, además de la concurrencia de los requisitos objetivos de la emancipación, concurren causas que entorpecen el libre desarrollo de su personalidad y libertad por parte de uno de los progenitores ejercientes de la patria potestad , asiste razón el menor recurrente asistido de su madre en que, no solo concurren todos los requisitos legales para la misma, sino que la emancipación resulta necesaria, conveniente y beneficiosa al superior interés del menor y a su voluntad consciente, parámetro primordial de la presente. A ello, no obsta que el menor no tenga independencia económica, pues en ningún precepto legal o doctrina jurisprudencial se exige y al margen de que dependa económicamente de sus progenitores en la actualidad y que cuente con el apoyo personal y económico de la madre y del padre- no obsta su deber de alimentación y subsistencia como ascendientes si hay necesidad- lo que trata es de subvenir a sus necesidades personales y materiales a través de su formación y libre decisión en la misma para conseguir su plena autonomía personal y de toda índole.
En este sentido AAP de de Sevilla de 17/9/2012, AAP de Pontevedra de 9/11/2018, AAP de Granada de 29/6/2018, AAP de Jaén de 3/11/2016, AAP de Barcelona de 3/5/2011 y AAP de Vizcaya de 4/2/2011. Señala al objeto de la independencia económica que el Ministerio Fiscal y la resolución de instancia consideran óbice para acceder a la emancipación la citada resolución de AP Sevilla de 17/9/2012 lo siguiente:" el art. 314 del C.c . recoge entre las causas de emancipación la concesión judicial que se recoge en El art. 320 exigiéndose la petición del hijo, que tenga mas de 16 años, debiendo ser oidos los padres, debiendo concurrir alguno de los 3 supuestos que en ese precepto se recogen, en el presente caso se ha oido a los padres, la ha solicitado el hijo que tiene mas de 16 años, y concurre la causa primera del art. 320 C.c . por lo que no hay ningún motivo para no acceder a la petición de emancipación pues como bien dice la parte apelante la independencia económica no constituye un requisito legal para la concesión de la emancipación".
En definitiva, en la revisión que comporta la alzada de la prueba obrante y del examen de los presupuestos legales de la emancipación o concesión de la mayor edad en beneficio del interés del menor de 17 años y su grado de madurez, estima la Sala que procede la emancipación con todas sus consecuencias con revocación de la resolución de instancia y estimación del recurso (...)".
El Auto núm. 75/2020, de 24 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (12), mantenía que::
"(...) También se constata por el Juez a quo que los presupuestos formales de la emancipación se dan en el presente caso, pues la menor tenía al tiempo de la petición 16 años y sus padres viven separados y en proceso de divorcio; pero lo que viene a señalar es que el art. 320 del Código Civil no determina el que dándose esos presupuestos se daba conceder la emancipación, sino que el precepto usa el término "podrá", lo que obliga al Juez a ponderar la circunstancias concurrentes en el caso concreto bajo el principio del interés del menor, recogido en la Ley 1/1996 de protección Jurídica del Menor.
Este Tribunal comparte plenamente el análisis jurídico realizado, y también la valoración realizada por el Juez a quo para denegar la emancipación, pues lo que se aprecia es una cierta instrumentalización de este expediente con una finalidad ajena a la finalidad de la emancipación, relacionada con la crisis matrimonial de los padres y la voluntad de la menor de permanecer con su madre.
Es por ello que el Juez a quo, en análisis que como antes se ha dicho compartimos, recuerda en su sentencia que la menor debe ser oída en el proceso de divorcio, y tanto es esto así que dictado el auto de medidas provisionales se ha atribuido a la madre la guarda y custodia de la menor coincidiendo con la voluntad de ésta. Añadimos a ello, que en la práctica resulta muy complicado imponer situaciones contrarias a la voluntad de menores que ya están próximos a la mayoría de edad, salvo que existan razones muy excepcionales de protección del menor frente a uno o ambos progenitores. En todo caso es ésta una cuestión a dilucidar en el correspondiente proceso matrimonial aunque, como se ha dicho, no puede condicionar o ser el elemento central para la solicitud de la emancipación, ya que esta institución jurídica presupone una cierta voluntad de vida independiente, con los derechos y obligaciones de un mayor de edad, que escapa de esa finalidad instrumental del proceso matrimonial .
Pero es que, además, el Juez a quo pondera las circunstancias del caso, teniendo en cuenta el interés del menor dentro del marco familiar y muy concretamente en relación a la crisis matrimonial, señalando como la no emancipación le ofrece dos ventajas, como son mantener las obligaciones de los progenitores en relación a la patria potestad y el criterio más amplio en cuanto a la posible pensión de alimentos del progenitor no custodio.
A ello hay que añadir que la proximidad de la mayoría de edad cuando se dicta esta resolución, realmente deja sin objeto el expediente.
No se dan en el recurso argumentos que puedan hacer considerar a este Tribunal que pudiéramos estar ante un error en la valoración de la prueba, tal como se dice en el mismo, ni se contradice lo señalado en el auto con lo que se dice en el auto de medidas provisionales, donde lo único que se señala es la madurez de la menor como elemento relevante para que la guarda y custodia se atribuya a la madre según su deseo. Es por todo ello que el recurso debe ser desestimado (...)".
Recogía el Auto núm. 182/2020, 19 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada (13), que:
"(...) El art. 320 del Código Civil establece que el Juez podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si éstos la pidieren y previa audiencia de los padres cuando estos vivieren separados; de manera que lo que la norma viene a reconocer es que a esa edad la voluntad del menor merece una especial consideración y, por tanto, lo que toca valorar es la solidez de esa voluntad y la falta de contaminación por estrategias o influencias externas, ya sean de los progenitores, familiares o terceros que, en definitiva, no sometan el interés del menor a los suyos propios, por lo que reviste singular importancia la audiencia del menor solicitante.
Tras la reproducción en esta alzada de la vista celebrada, concluimos que el menor manifiesta inequívocamente su voluntad de emanciparse; mientras que de la declaración de la madre, puesto que la del padre no le interesó ni a la representación de ésta ni al Ministerio Fiscal, no se desprenden motivos ni circunstancias de las que se infiera que la emancipación haya de suponer un perjuicio concreto para los intereses del menor, más allá de las consecuencias propias que la emancipación supone, por lo que teniendo en cuenta que la falta de recursos del menor y falta de perspectiva de obtener un trabajo no se consideran legalmente condicionantes para a la emancipación y que, de hecho, el solicitante vive con la abuela paterna, ha de considerarse concurrente la causa de emancipación prevista en el apartado segundo del art. 320 Código Civil, en línea con lo que declaró la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª), en su auto núm. 186/2012 de 17 septiembre (..)"
Para finalizar creo conviente traer a colación el Auto núm. 458/2021, de 2 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria (14), que precisaba lo siguiente:
"(...) 1. El actual art. 244 CC, que ha sustituido aunque con la misma redacción al art. 320 tras la redacción dada al Título X del Libro Primero por el apartado veintidós del artículo segundo de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ("B.O.E." 3 junio, vigencia: 3 septiembre 2021 ), dispone que
" La autoridad judicial podrá conceder la emancipación de los hijos mayores de dieciséis años si estos la pidieren y previa audiencia de los progenitores:
1.º Cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2.º Cuando los progenitores vivieren separados.
3.º Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad.".
2. La concesión judicial de la emancipación procura resolver una situación anómala para el ejercicio de la patria potestad mediante la medida que parezca más conveniente para el menor. En este sentido, además de la audiencia de los padres cobra especial relevancia la del menor, por cuanto en una edad -más de dieciséis años, en el caso de Graciela, ya cumplidos los diecisiete- en que las condiciones de madurez son claramente presumibles, su opinión en orden a expresar sus deseos o preferencias debe ser reconocida si no entra en contradicción evidente con su beneficio o interés.
3. En el caso, ciertamente, se cumplen las condiciones expresadas en el art. 244 para acceder a la emancipación judicial, pues en modo alguno se aprecia como eventualmente dañina ni perjudicial para el beneficio de la menor. Ha expresado a la autoridad judicial su interés, su deseo y la motivación de su preferencia: carece de relación con el padre por deseo propio, mantiene su convivencia con su madre y cada decisión que le afecta, por la conflictividad mantenida entre sus padres, tiene riesgo de judicialización.
Ciertamente, no existe ya motivo serio alguno para, cercana a la mayoría de edad, no procurarle los beneficios de la emancipación, evitando de este modo perpetuar una situación incómoda y disfuncional en aras a un objetivo desconocido y con riesgo de incurrir en un paternalismo excesivo.
Los padres, no existe discusión, están divorciados por sentencia de 10 de junio de 2003 y según se afirma en el recurso de la hija, conviven con sus actuales parejas; la negativa de la menor a comunicar con su padre fue objeto de un proceso de ejecución ( número 98/2019 del juzgado nº 1 de DIRECCION000 ) que terminó a través de un auto de homologación judicial de un acuerdo de 26 de noviembre de 2019, pero que ha provocado el procedimiento posterior de modificación de medidas en el que se ha dictado la sentencia, recurrida en apelación, de 1 de marzo de 2021 que remite el régimen de comunicación de Graciela con su padre a su libre criterio; y su voluntad de modificar su centro educativo fue también objeto de un procedimiento de jurisdicción voluntaria para resolver la contienda en el ejercicio de la patria potestad ( art 156 CC ) que terminó con el auto de 8 de julio de 2020.
4. En definitiva, además de justificarse la concurrencia de la causa prevista en el número 2º y existir indicios del 1º, la conflictividad judicial pasada y presente entre los progenitores y sus efectos o derivación en la menor, constituyen un obstáculo serio en el desarrollo o ejercicio normalizado de la patria potestad, por lo que su interés, deseo y preferencias debe ser respetado, en este caso, concediéndole la emancipación por decisión judicial (...)".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Auto núm. 238/2007, de 15 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 24ª) de Madrid; Recurso núm. 1104/2006; Ponente: Dª. MIRIAM DE LA FUENTE GARCIA;
(2) Auto núm. 169/2010, de 10 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cáceres; Recurso núm. 530/2010; Ponente: Dª. MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO;
(3) Auto núm. 65/2011, de 4 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya; Recurso núm. 761/2010; Ponente: D. IGNACIO OLASO AZPIROZ;
(4) Auto núm. 107/2011, de 3 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona; Recurso núm. 137/2011; Ponente: Dª, MARIA JOSE PEREZ TORMO;
(5) Auto núm. 186/2012, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla; Recurso núm. 6172/2012; Ponente: D. CARLOS MARIA PIÑOL RODRIGUEZ;
(6) Auto núm. 226/2016, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso núm. 180/2016; Ponente: Dª, MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY;
(7) Auto núm. 558/2016, de 14 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: núm. 957/2016; Ponente: D. CARLOS ESPARZA OLCINA;
(8) Auto núm. 184/2018, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso núm. 1477/2017; Ponente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA-ESPAÑA;
(9) Auto num. 106/2020, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada; Recurso núm. 745/2017; Ponente: D. RAMON RUIZ JIMENEZ:
(10) Auto núm. 177/2018, de 9 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso núm. 429/2018; Ponente: D. JAIME CARRERA IBARZABAL;
(11) Auto núm. 227/2019, de 14 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería; Recurso núm. 477/2019; Ponente: Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS;
(12) Auto núm. 75/2020, de 24 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Recurso núm. 937/2019; Ponente: D. LUIS CASERO LINARES;
(13) Auto núm. 182/2020, 19 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Granada; Recuso núm. 345/2020; Ponente: D. FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ
(14) Auto núm. 458/2021, de 2 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria; Recurso núm. 458/2021; Ponente: D. JOSE ARSUAGA CORTAZAR;
