La Sentencia núm. 70/2020, de 24 de febrero, del Tribunal Supremo [1], analizó el tipo penal del delito contra la intimidad previsto en el art. 197.7 del. C. Penal destacando que:
"(...) El art. 197.7 del CP ha sido, desde su introducción por la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, un precepto controvertido. Su valoración enfrenta a quienes consideran que se trata de un tipo penal indispensable para evitar clamorosos vacíos de impunidad - sexting o revenge porn- y aquellos otros que entienden, por el contrario, que la descripción del tipo vulnera algunos de los principios informadores del derecho penal.
La experiencia enseña -dicen los primeros- la existencia de amantes despechados que se vengan de su pareja - revenge porn- mediante la difusión de imágenes que nunca fueron concebidas para su visión por terceros ajenos a esa relación. Algunos de esos casos, por una u otra circunstancia, obtuvieron especial relevancia mediática en nuestro país. De hecho, nadie cuestiona que el deseo de dar respuesta a ese tipo de sucesos está en el origen de la reforma de 2015. La sociedad no puede permanecer indiferente -se razona- a la difusión intencionada de imágenes conectadas a la intimidad y que, una vez incorporada a una red social, multiplican exponencialmente el daño generado a la intimidad de una persona que sólo concebía un destinatario para su visión.
Pero esta justificación pragmática no convence a quienes consideran que la reparación de la intimidad vulnerada, cuando la imagen ha sido obtenida con pleno consentimiento de quien luego se convierte en víctima, debería obtener mejor acomodo fuera del ámbito del derecho penal. Se ha dicho que la tipificación de esta conducta supone la introducción de un insólito deber de sigilo para toda la población, convirtiendo a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás respecto de personas que han decidido abandonar sus expectativas de intimidad en relación con grabaciones o imágenes propias que son cedidas voluntariamente a terceros.
Esta Sala, aun consciente de esas dificultades, no puede limitarse a optar sin reservas por una u otra de las alternativas. Y si bien es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual, también lo es que el precepto no identifica la conducta típica con ese contenido. El art. 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal. La esfera sexual es, desde luego, una de las manifestaciones de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única. En definitiva, nuestro papel como órgano de casación no es otro que verificar si el juicio de subsunción que ha llevado en la instancia a la condena de Constantino como autor de un delito contra la intimidad, se ajusta a las exigencias que impone un juicio de tipicidad formulado con respeto a los principios de legalidad y taxatividad. Y no es ésta, desde luego, tarea fácil. La defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis. Basta reparar en el sabor tautológico del último inciso del art. 197.7, en el que se alude a la « intimidad personal de esa persona», como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, devinculada de una persona.
2.1.- Sostiene la defensa que el art. 197.7 del CP sólo abarca aquellos supuestos en los que es el sujeto activo quien realiza la fotografía o toma el vídeo que luego resulta difundido. Así se derivaría de una interpretación literal de la frase «... imágenes o grabaciones audiovisuales (...) que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros».
La Sala no se identifica con esa interpretación.
2.1.1.- La acción nuclear consiste en difundir imágenes « obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo « obtener» -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen.
La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas « ...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.
No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundirlas imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.
Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal.
En palabras del Fiscal, sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017.
2.1.2.- Tampoco puede identificarse la Sala con el argumento esgrimido por el recurrente -con algún apoyo dogmático- de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática. Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento.
Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo .
2.1.3.- En su esfuerzo dialéctico orientado a demostrar la atipicidad de la conducta imputada, el Letrado de la defensa -en un elogiable ejercicio de técnica casacional- sostiene que el hecho probado no describe una verdadera difusión de la imagen de la víctima. El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se desprendería de la expresión «... revele o ceda a terceros», utilizando el plural.
No tiene razón el recurrente.
Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona.
Tiene razón el Fiscal al recordar que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes.
2.1.4.- Cuestiona también la defensa que se haya producido un grave menoscabo de la intimidad de Joaquina. Se trata de un «... mero desnudo», alejado de cualquier connotación sexual o provocativa. Además, se dirigió por el acusado a un tercero -la entonces pareja de la víctima- que ya compartía intimidad con aquélla. No ha existido un verdadero perjuicio, pues la ruptura sentimental sobrevenida no estuvo relacionada con el envío de la fotografía.
No podemos identificarnos con este discurso.
Están justificadas las críticas dogmáticas que han alertado acerca del hecho de que el único recorte típico en la esfera de incriminación venga dado por una cláusula valorativa indeterminada que genera inseguridad jurídica (« menoscabe gravemente la intimidad»). Es cierto, pero también lo es que el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad (...)".
Al respecto, resulta de interés citar la Sentencia núm. 37/2021, de 21 de enero, del Tribunal Supremo [2], que en relación a los elementos que requiere la comisión del delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.7 del Código Penal, declaró lo siguiente:
"(...) Por todo ello, habida cuenta que se aplica y sigue el criterio más beneficioso de ponderar la aplicación retroactiva del art. 197.7 CP en lugar del más grave del art. 189.1 b) en beneficio del reo, es preciso fijar y sistematizar los requisitos que esta Sala (Sentencia 70/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 3335/2018) ha fijado en orden a la aplicación de este tipo penal introducido por la LO 1/2015, a saber:
1.- La acción nuclear.
La acción nuclear consiste en difundir imágenes "obtenidas" con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo "obtener" -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen.
2.- El origen de la captación u obtención de la imagen o vídeo y el consentimiento de la víctima en el envío.
La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.
3.- No hay una exigencia locativa al momento de la obtención de la imagen.
Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas "...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique "...fuera del alcance de la mirada de terceros", conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.
4.- La tipicidad deviene por la difusión, revelación o cesión de las imágenes.
No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.
Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal.
5.- Determinación del sujeto activo.
Sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017.
6.- La víctima no es "cooperadora" necesaria del delito. Es víctima.
No es la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia imagen. Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento.
Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo.
7.- No se exige en el juicio de tipicidad que la imagen de difunda, revele o ceda a una "pluralidad" de personas. Basta con que lo haga a una.
El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se desprendería de la expresión "...revele o ceda a terceros", utilizando el plural.
Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona (...)".
En la Sentencia núm. 130/2021, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos [3], se reflexiona en el siguiente sentido:
"(...) en la sentencia recurrida se considera al ahora recurrente autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.7 del CP ., con base para ello en su declaración (la cual la Juzgadora de Instancia, considera poco creíble, en cuando a que sabía si era o no Tomasa la persona que aparecía en la fotografía); así como en las declaraciones de la denunciante (considerándose coincidente lo manifestado por ésta desde el primer momento de las diligencias, sin incurrir en contradicciones o imprecisiones relevantes); junto a que no existe dato objetivo alguno que permita acreditar que la denuncia presentada responde a móviles de venganza o resentimiento. Lo que lleva a dicha Juzgadora a determinar que la conducta del acusado es subsumible en el tipo penal por el que se formula acusación, por cuanto expone: " La remisión de esa fotografía a una tercera persona vía WhatsApp ha ocasionado un menoscabo de la dignidad de la denunciante, y si bien es cierto que su rostro no aparece en la foto, también lo es que tiene un contenido sexual explícito y que la persona fotografiada era identificable al menos por la persona destinataria de la misma, quien no hay duda que puedo identificar a la denunciante como la persona que aparece en la fotografía recibida ya que era su novio en esos momentos".
Por lo que estando esta Sala al conjunto de la prueba practicada y valorada en la sentencia recurrida, partimos de la versión auto-exculpatoria sostenida por el acusado Pelayo con referencia, en el acto de juicio, a que tuvo una relación de amistad con Tomasa, siendo ésta compañera de piso de una chica con la que estaba el declarante, conociéndose hacía unos dos años, (sin recordar bien la fecha) y siendo preguntado cuando finalizó la relación dijo que tampoco sabía las fechas, no duró mucho. Afirmó que recibió una foto de Tomasa apareciendo unos glúteos desnudos, que ella le había enviado, añadiendo que el motivo fue que ésta quería estar con él, enviándole esa foto, pero como el declarante no quería estropear la relación con su compañera de piso, lo que hizo fue mandársela al novio de Tomasa diciendo, "mira lo que me manda", que me deje en paz, puesto que le enviaba mensajes y hacía llamadas, (al novio de ésta no le conocía). Reiterando que mandó la fotografía a la pareja de ella, para decir que le dejase en paz, y escribió "esa foto me mandaba", pero añade que él no sabía ni que era ella, ni sabía si esos glúteos son suyos o no. Puede suponerlo, la foto se la mandó ella, (insistiendo en no saber si son de ella los glúteos de la fotografía no la ha visto desnuda nunca; negando haber mantenido relaciones sexuales con la misma). Estaba celosa, puesto que el declarante se encontraba con la compañera de piso de la denunciante, y ésta quería estar con él, (su intención al enviar la fotografía no era quebranta su intimidad, solo que le dejase en paz, después de enviar la foto la borró).
En su declaración en fase de instrucción (acontecimiento nº 38), también había indicado que fue la denunciante quien le envió la fotografía, no se le ve la cara, pero se imagina que es ella (no lo sabía), de quien dijo que le estaba llamando constantemente, acabando de iniciar una relación, decidió enviar la foto al novio de la denunciante ( Luis Carlos) diciéndole mira lo que me envía tu chica. Habiendo tenido el declarante tan sólo una relación de amistad con ella, (no ha tenido sexo con ésta ni la ha visto desnuda), y envió la fotografía dado que estaba enviándole mensajes constantemente, cuando él tenía una relación, creyendo que Tomasa se puso celosa cuando él comenzó la relación de pareja con la otra chica.
Mientras que, por su parte, la denunciante Tomasa en el acto de la vista, afirmó haber enviado ella la fotografía que después el acusado le mandó a su ex- pareja, así como siendo Pelayo quien no dejaba de llamarla, ella le había dicho que la dejase en paz, le iba a denunciar, pero no bastó, él mandó la fotografía a su ex- pareja, y a raíz de ello tuvo que denunciarle. Sosteniendo que ella no le perseguía a él, sino que le bloqueó en todas sus redes sociales y en sus llamadas, pero seguía llamando hasta que consiguió el número de teléfono de su pareja y le mandó la fotografía en la que ella estaba desnuda. Igualmente, con referencia a que ella le había mandado la fotografía cuando sostiene que ambos tuvieron relación con encuentros sexuales, (en el tiempo en que ella dejó a su ex- pareja, empezando una amistad con el acusado, con quien dijo que estuvo en contadas ocasiones; y cuando ella regresó con su ex- pareja es cuando el acusado envío la fotografía). Afirmando que Pelayo sabe que la foto era suya, en la que aparece un tatuaje, puesto que habían mantenido relaciones sexuales. Preguntada por el Letrado de la Defensa por qué antes no dijo lo de las relaciones sexuales, indicó que se conocieron como dos personas adultas y han mantenido relaciones sexuales más allá de la amistad.
Constando también lo manifestado por la misma al interponer la denuncia (acontecimiento nº 1), en lo que posteriormente se ratificó ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº 19).
Es decir, tras la valoración conjunta de las respectivas declaraciones de ambos, se vienen a poner de manifiesto algunos extremos, sobre los que ambos sí coinciden, así:
.- El envío por parte de Tomasa a Pelayo de una fotografía en la que aparecen unos glúteos desnudos, con un tatuaje, (la cual, se incorporó al atestado, obrante en el acontecimiento nº 1 página nº 4).
.- Y, como a su vez, Pelayo reenvió dicha fotografía junto con el texto " esas fotos me manda" a la persona que por tales fechas era pareja de Tomasa; el cual tenía el número de teléfono NUM000., (hecho este último que, al haber sido reconocido por ambos, no hacía imprescindible la citación y comparecencia al acto de juicio como testigo de dicho destinatario, en contra de lo sostenido por el ahora recurrente).
Sin embargo, ambos discrepan en otros extremos, como:
*.- El contexto en el que se produjo el primer envío y posterior reenvió de dicha fotografía controvertida, dado que por lo que se refiere al primer envío de la fotografía por parte de Tomasa a Pelayo, ella hace referencia a una relación de amistad, en la que hubo algunos encuentros sexuales entre ellos (por lo que también sostiene que él pudo conocer el tatuaje de sus glúteos); así como siendo ella quien hizo la fotografía y quien en ese momento de tales encuentros entre ellos, se la envió a Pelayo.
Sin embargo, éste sostiene como motivo del envío de la fotografía en que ella en tales fechas le estaba acosando por querer mantener una relación con él, mientras que él entonces se encontraba de pareja con una compañera de piso de Tomasa, y con la que no quería estropear su relación.
Sin embargo, acoso hacía el acusado que se niega por parte de Tomasa, y sostiene por el contrario que era Pelayo quien le acosaba a ella, y siendo precisamente tras los encuentros sexuales con el mismo y haber regresado ella con su ex- pareja cuando Pelayo envió a este último la fotografía.
*.- Igualmente, discrepan al afirmar Tomasa que Pelayo sabía que ella era la de la fotografía, en la que aparece un tatuaje, puesto que habían mantenido relaciones sexuales. Por el contrario, Pelayo niega que se hubiesen producido relaciones sexuales entre ellos, así como desconocer dicho tatuaje, y no estar seguro de que fuese ella la de la fotografía, (en cuando a si eran suyos los glúteos de la imagen).
Si bien, a fin de dar por acreditado que el acusado fue perfecto conocedor que los glúteos de la fotografía pertenecían a la Tomasa, dado que estamos ante un elemento subjetivo (reside en la psique del primero), por ello no ser perceptible por los sentidos, ha de inferirse de hechos objetivamente comprobados, para lo cual ha de tenerse en cuenta todos los que han sido objeto de prueba directa. Así en tal sentido el Tribunal Supremo en sentencia 1228/2005 de 24 de octubre establece " un hecho de carácter subjetivo que pertenece al ámbito interno de la conciencia del sujeto, el cual generalmente solo pueden acreditarse a través deuna inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados".
En virtud de lo cual, en el presente caso se cuenta con indicios que permiten determinar que el mismo si sabía que la parte del cuerpo fotografiada pertenecía a Tomasa; dado, por una parte, que como el mismo admite quien le hizo el envío de dicha fotografía fue ésta, y máximo si como afirma ella le estaba acosando por querer mantener con él una relación; por otro lado, teniendo en cuenta la concreta persona a la que después en el reenvío fue dirigida dicha fotografía (de contenido íntimo), tratándose de quien por entonces era la pareja de Tomasa; y además, dicha fotografía iba acompañada de un texto (que se considera sumamente esclarecedor), en el que en clara referencia a la denunciante, el texto literal es " esas fotos me manda". Es decir, indicios que permiten también a esta Sala alcanzar la convicción de que el acusado al reenviar la fotografía sabía a quién pertenecía, así como era sabedor de que lo hacía sin conocimiento ni el consentimiento de Tomasa. Y, descartándose de este modo uno de los argumentos que en su defensa se alegan por el recurrente, en cuanto a que no puede ser identificada la persona que se esconde detrás de la fotografía; (y por ello sin necesidad de la práctica de una prueba médico forense al respecto, como igualmente se sostiene por éste en el escrito de recurso).
Por ello esta Sala en base a la valoración conjunta de todo lo expuesto lleva a determinar que queda fuera de toda lógica y por lo tanto a descartar, la alegación exculpatoria sostenida por el acusado en cuanto a poder sospechar, pero no tener la certeza, que la persona a la que pertenecía la parte del cuerpo fotografiada fuese de la denunciante.
Sin que por ello se llegue a distinta conclusión que la expuesta en la sentencia recurrida, en cuanto a los hechos que se dan por probados, y en concreto " que Pelayo recibió en su teléfono móvil una fotografía de carácter íntimo de Tomasa, enviada por ésta y, sin el consentimiento y conocimiento de la misma, la reenvió al teléfono móvil de una tercera persona, pareja sentimental en esos momentos de Tomasa ". Descartándose, en consecuencia, cualquier error en cuanto a la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia, e igualmente, se descarta cualquier vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española , al cual por el contrario se estima que queda enervado a través de la prueba practicada y analizada.
/.../
... teniendo en cuenta la prueba anteriormente expuesta y analizada, en cuanto que la fotografía de los glúteos desnudos de la denunciante, no fue concebida para su visión por terceras personas, por lo que la actuación del acusado al recibir dicha fotografía vía WhatsApp enviada por Tomasa, que él a su vez reenvía sin el conocimiento y consentimiento de ésta a quien por entonces era su pareja sentimental (al margen de la intencionalidad por parte de Pelayo), y quedando patente que dicha fotografías llevó a su destinatario, (dado que ello, a su vez, al ser conocido por la ahora denunciante motivó que ésta interpusiese la denuncia que ha dado lugar a las presentes actuaciones; lo que descarta la necesidad de comparecencia este tercero al acto de juicio como argumenta el recurrente). Es por lo que por esta Sala también se considera que en tal actuación del recurrente concurren todos los elementos exigidos en el referido tipo pena. Lo que lleva a confirmar su condena como autor de un delito descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 del Código Penal (...)".
En la Sentencia núm. 129/2021, de 20 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Alicante [4], se revoca un pronunciamiento condenatorio con los siguientes razonamientos:
"(...) En el caso presente, la sentencia apelada se basa en distintos medios de prueba, pero la de cargo en la que viene a fundar el pronunciamiento condenatorio consiste en la declaración de Tatiana, que es la joven cuya fotografía íntima se dice que el acusado mostró terceros sin su consentimiento, y Federico, por un lado, y por otro en las de Regina y Tarsila, jefa de estudios y orientadora del instituto donde el expedientado y la joven Tatiana cursaban sus estudios, que interrogaron al menor sobre los hechos que aquí se enjuician.
Para resolver la cuestión propuesta por el apelante hemos de partir de que no se cuestiona que el acusado y Tatiana intercambiaron fotos intimas, donde aparecían desnudos. Lo que se discute es que el menor expedientado mostrara las fotos de Tatiana a terceros. Sobre este hecho, que es el necesitado de prueba, se han practicado las pruebas más arriba mencionadas.
Las señoras Regina y Tarsila manifiestan que el joven Julio reconoció a su presencia no solo que había intercambiado fotos con Tatiana, sino que había mostrado las de Tatiana a otros chicos del instituto. Estamos, pues, ante un testimonio de referencia (pues las profesoras no presenciaron la exposición de las fotos a la vista de los otros estudiantes), siendo el referido el imputado. Esta estructura como única o principal prueba de cargo es polémica (al respecto puede verse la STC 155/2002 y sus votos particulares), si bien el Tribunal Constitucional le otorgó valor probatorio, en el sentido de que la sentencia condenatoria puede basarse en esa clase de prueba, si se cumplen las demás exigencias del derecho fundamental.
Ahora bien, el que una prueba sea válida para fundar la sentencia no implica que su contenido haya de ser admitido por el juez sentenciador. Afirmada la validez, ha de procederse a la valoración racional y a la expresión del argumento valorativo en la sentencia. En este sentido, al tratar de testigos (policías) de referencia siendo el referido el imputado, el TC, en sentencia 165/2014, de 8 de Octubre, concluyó:
"La declaración del agente "fue idónea para formar el juicio del tribunal, acerca de las circunstancias en que se prestó la declaración de los detenidos, pero sin incidir en el contenido veraz o no de esas mismas declaraciones. No cabe pretender que ese testimonio pueda ser valorado y tenido en cuenta para otorgar mayor credibilidad a las declaraciones policiales de los recurrentes frente a sus posteriores retractaciones en la fase de instrucción ante el Juez y luego en la vista oral".
En el caso de autos, la sentencia apelada explica que no consta que en el interrogatorio del menor por varios profesores del instituto, que se prolongó durante más de media hora, siendo que solo al final de este el joven reconoció los hechos, se emplearan técnicas coactivas. Tampoco consta se emplearan dichas técnicas en el interrogatorio que hizo la Guardia Civil en el caso al que se refiere a la STC 165/2014, ni puede suponerse que, por regla general, la policía emplee técnicas de presión o coacción sobre los declarantes, no obstante lo cual, el Tribunal Supremo, en Pleno No Jurisdiccional de 3 de Mayo de 2015, acordó que las declaraciones prestadas ante la Policía no tienen valor probatorio, tampoco cuando son introducidas por testigos de referencia.
Las razones que pueden inferirse de dicho acuerdo son aplicables a nuestro caso, pues en ambos el declarante se encuentra ante personas investidas de autoridad que pretenden esclarecer hechos aparentemente delictivos, siendo significativo que en el caso de autos, el declarante es un adolescente, sus interrogadores eran varios y con evidente autoridad académica y administrativa sobre él, así como que el menor no consta que fuera informado de su derecho a no declarar, sino que, al contrario, se le dijo que le resultaría conveniente hacerlo.
Por otro lado, la sentencia, tras subrayar que la declaración del menor no fue obtenida bajo coacción, descarta de plano la retractación, estimando que es por completo absurda e inverosímil, no debiendo ser aceptada como excusa. Esta descalificación expresa un convencimiento del juez, pero no un argumento que conduzca racionalmente a descartar la versión que el expedientado dio a presencia judicial, esto es, que reconoció ante los docentes haber cometido los hechos, tras un prolongado interrogatorio en el que previamente había insistido en negarlos, por miedo a la reacción de su madre. La explicación, que podría ser extravagante en otro contexto, no lo es, en nuestra opinión, en el de autos, donde el declarante tiene catorce años de edad y se trata de hechos de carácter sexual perjudiciales para una niña de la misma edad. En ese contexto, el joven puede mentir en su perjuicio para evitar la reacción de sus padres. De hecho, parece que en el caso de autos mintió, según la propia sentencia impugnada, que por un lado afirma que el joven admitió los hechos (la exhibición de las fotos a terceros y la amenaza de difundirlos si la chica no accedía a una relación sexual), y por otro excluye uno de los hechos (la amenaza) reconocidos por el menor en el interrogatorio efectuado por los profesores que se refieren a la admisión de los hechos en general. No compartimos la valoración de que, habiendo mentido el joven al reconocer la amenaza, se descarte de plano la posibilidad de que también mintiera en cuanto a la exhibición de las fotos. Desde luego, la sentencia no explica la diferente conclusión ante el mismo reconocimiento de los hechos.
Cabe, pues, que el joven reconociera la exhibición de la foto sin ser cierta, del mismo modo que reconoció la amenaza siendo inveraz, como la sentencia apelada sostiene. Y esa posibilidad racional comporta lo que la sentencia del TC citada en el anterior fundamento jurídico llama duda objetiva, cuya existencia compromete el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
TERCERO.- La prueba que la sentencia apelada califica de decisiva para el pronunciamiento condenatorio no es la declaración de las docentes, sino la de Tatiana y Federico. La parte apelante cuestiona la validez de estas pruebas como fundamento de la condena.
Para resolver el problema conviene recordar que el hecho cuestionando, el necesitado de prueba es la exhibición de fotos íntimas de la joven Tatiana a compañeros del instituto por parte del acusado. Y sobre este hecho, los testimonios de Tatiana y Federico son testimonios de referencia.
La validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ( TCo 217/1989; 97/1999; 209/2001; 155/2002; 219/2002). Esta es también la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH 19-12-90, 9-2-91; 26-4-91,). El recurso de los testigos de referencia solo resulta admisible en situaciones excepcionales de imposibilidad efectiva de obtener la declaración de los testigos directos, por hallarse estos en ignorado paradero STC 35/1995) o en los casos en que resulte extraordinariamente difícil.
En el caso presente no hay constancia de un especial obstáculo para oír en declaración a las personas que, según Tatiana y Federico, vieron las fotos de la primera. Es más, parece que prestaron declaración en el expediente administrativo. Siendo así, se ha privado al acusado de su derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo ( art. 6 CEDH) y de que el juez sentenciador perciba y aprecie directamente las declaraciones testificales, de tal manera que la testifical indirecta no puede erigirse en única o decisiva prueba en que se asiente la condena, pues, como recuerda la STS 308/2013, de 26 de Marzo, el testimonio de referencia no puede ser usado como mecanismo para eludir el necesario debate contradictorio, introduciendo en el juicio una declaración, no a través de la comparecencia de quien la hizo, sino de quienes la oyeron.
Si nos hallamos ante varios testimonios de referencia, dos de los cuales privan a la defensa de la facultad de interrogar al testigo directo, y los otros dos han sido desmentidos por la fuente directa de conocimiento, no podemos estimar que la prueba practicada en el juicio oral sea suficiente para enervar la presunción de inocencia del menor investigado, por lo que estimaremos el recurso y absolveremos al apelante (...)".
Para concluir creo conveniente hacer mención a la Sentencia núm. 47/2021, de 13 de septiembre , de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora, en la que se recoge lo siguiente:
"(...) Y, tampoco puede identificarse la Sala, siguiendo igualmente a nuestro Tribunal Supremo, con el argumento esgrimido por el recurrente de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión al haber subido la misma la foto a facebook, pues tal y como resulta de lo declarado en el acto de juicio la misma la sube una vez que el denunciado ya la había subido a dicha plataforma y para que la gente se diera cuenta de los hechos que aquel era capaz de cometer, por lo que el daño al bien jurídico protegido y la consumación del delito por el que se investigaba a D. Luciano ya había sido cometido.
Tampoco puede ser acogida la atipicidad alegada por el letrado de la defensa, al sostener que no existió una verdadera difusión de la imagen pues la fotografía puesta a la entrada del establecimiento donde trabaja Doña Ruth se puso boca abajo y únicamente para que fuera vista por la misma al entrar en el establecimiento. Dicha alegación, aún siendo cierta no excluye la aplicación del tipo penal, pues al decidir el acusado poner dicha foto a la entrada de un establecimiento público la misma podía llegar a ser de general conocimiento por las personas que por allí pasaran o entraran en el mismo, siendo por ello indiferente para la consumación del tipo penal que al final fuera vista por una o varias personas, el hecho es que aquella fue vista por el jefe de la denunciante que había entrado antes en el establecimiento, lo que lleva asimismo a desestimar dicho motivo de recurso, toda vez que el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, el denunciado decide poner el fotograma extraído de un video que le fue remitido por la denunciante cuando eran pareja, en la entrada de un establecimiento público y por ello, perfectamente visible para las personas que accedieran al mismo y ello, aun cuando aquella haya sido puesta entre la puerta y la rejilla, pues dicho lugar, ajeno al ámbito de privacidad requerido por lo íntimo de su contenido, es perfectamente visible para todo aquel que se parase o accediera a dicho establecimiento sin que sea necesario que el mismo haya sido visto por una pluralidad de personas o por una sola, como al parecer fue el caso, pues cuando la denunciante se apercibe de su existencia y procede a retirarla, la misma ya podía haber sido vista por una o varias personas, siendo vista al parecer por su jefe, pues el delito ya se ha consumado (...)".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia núm. 70/2020, de 24 de febrero, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 3335/2018; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ;
[2] Sentencia núm. 37/2021, de 21 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 1074/2019; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET;
[3] Sentencia núm. 130/2021, de 19 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso núm. 47/2021; Ponente: Dª. MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA;
[4] Sentencia núm. 129/2021, de 20 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Alicante; Recurso núm. 95/2021; Ponente: D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ;
[5] Sentencia núm. 47/2021, de 13 de septiembre , de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Zamora; Recurso núm. 37/2021; Ponente: Dª. ANA DESCALZO PINO;
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