En el caso de las personas jurídicas el art. 318 del mismo texto legal viene a establecer de forma específica para los delitos contra los derechos de los trabajadores (Titulo XV del CP) que esas personas físicas responsables son los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los hechos, y a quienes, conociéndolos y pudiéndolos remediar, no hubieren adoptado medidas para ello.
Sentado lo anterior se hace necesario examinar la jurisprudencia que se ha desarrollado acerca de requisitos del sujeto activo del delito del art. 316 del C. Penal, en relación a su vez con el art. 318 del mismo cuerpo legal.
Conviene comenzar con la Sentencia Núm. 1360/1998, de 12 de noviembre, del Tribunal Supremo (Sala Segunda) [1], que realiza las siguientes observaciones en relación al sujeto activo del delito del art. 316 del C. Penal:
"1.- El Ministerio Fiscal, que al formular su acusación ante el Tribunal de instancia había imputado a los acusados dos delitos, uno de homicidio por imprudencia grave y otro de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, se ha aquietado con la absolución acordada en la Sentencia recurrida en relación con el que fue presunto delito de imprudencia y denuncia, en el único motivo de su recurso, al amparo del art. 849.1º LECr, una infracción del art. 316 CP por entender que de los hechos declarados probados, así como de determinadas afirmaciones fácticas que se hacen en la fundamentación jurídica, se deduce la comisión por los acusados del segundo de los delitos que fueron objeto de acusación . El motivo debe ser estimado. Como claramente se deduce de la descripción del delito castigado en el art. 316 CP, se trata de un tipo con varios elementos normativos que obligan, para la integración del mismo, a tener en cuenta lo dispuesto fuera de la propia norma penal. Ante todo, el sujeto activo del delito tiene que ser la persona legalmente obligada a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las adecuadas medidas de seguridad e higiene. Estas personas, cuando los hechos se atribuyan a una persona jurídica -en el caso, el accidente laboral enjuiciado en la Sentencia recurrida se produjo en el centro de trabajo de una empresa propiedad de una sociedad anónima- son, según el art. 318 CP, los administradores y encargados del servicio que, conociendo el riesgo existente en una determinada situación, no hubieren adoptado las medidas necesarias para evitarlo mediante la observancia de las normas de prevención atinentes al caso. En segundo lugar, se trata de un tipo de omisión que consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas y esta omisión debe suponer, en sí misma, el incumplimiento de las normas de cuidado expresamente establecidas en la legislación laboral, a lo que en la descripción legal del tipo se alude en su comienzo diciendo "con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales". Y por último, es preciso, para la integración del tipo que, con la infracción de aquellas normas de cuidado y la omisión del cumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, se ponga en peligro grave la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, sin que sea necesario que el peligro se concrete en una lesión efectiva puesto que el delito en cuestión es un tipo de riesgo. Todos y cada uno de los elementos que acabamos de resumir concurren en los hechos declarados probados.
2.- Los acusados -uno gerente y el otro jefe de taller de la empresa- eran, sin duda, las personas que tenían que cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e instruir a los trabajadores de los riesgos inherentes a cada tarea. Ellos eran, como acertadamente se dice en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, los destinatarios de las normas de cuidado que tienen por fin la prevención de accidentes, pues a los dos incumbía, a cada uno en su círculo específico de responsabilidad, la organización y dirección del trabajo dentro de la empresa . A lo que debe añadirse que, como recuerda el Ministerio Fiscal en la argumentación de su recurso, la Ley de Prevención de Riesgos de 8-11-95 impone al empresario - término este que debe entenderse ampliado de acuerdo con lo previsto en el ya mencionado art. 318 CP- el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual debe cumplir las obligaciones establecidas en las normas de prevención de riesgos laborales -art. 14- y ha de dar las debidas instrucciones a los trabajadores -art. 154-, así como adoptar -art. 18- las medidas adecuadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función. Los acusados no cumplieron con estos deberes puesto que, conociendo el riesgo que creaba la tarea en cuyo desarrollo se produjo el accidente, ni facilitaron los medios necesarios para evitarlo, ni dieron a los trabajadores las instrucciones necesarias para que ellos mismos lo evitaran . Recordemos que, en la ocasión de autos, dos trabajadores de la empresa, de la que los acusados eran gerente y jefe de taller respectivamente, tenían que trasladar al suelo de la nave, desde una plataforma situada a unos tres metros de altura, dos paquetes de puertas lacadas, conteniendo cada uno 23 unidades aproximadamente, para lo cual utilizaban un "transpalet" donde cargaban las puertas. Recordemos asimismo que la plataforma donde se trabajaba no estaba rodeada de la barandilla perimetral que ordena el art. 20 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiere en el trabajo de 9-3-71, que el transporte de las puertas por la plataforma se realizaba sin fijarlas debidamente debidamente mediante fleje o amarre, y que en el suelo de la plataforma existía un obstáculo que inesperadamente obstaculizó la marcha del transpalet y provocó la precipitación de las puertas al vacío, y llegaremos a la conclusión de que, por parte de los acusados, se incurrió en más de una omisión en lo relativo a la facilitación de los medios necesarios para el desempeño del trabajo en las adecuadas condiciones de seguridad. Si a tales omisiones sumamos la que en este caso debe ser considerada especialmente decisiva, cual fue no advertir al personal del centro de trabajo de la inhabitual tarea que se estaba llevando a cabo en la plataforma, en las peligrosas condiciones que han quedado relatadas, teniendo en cuenta que el lugar por donde podían caer -y efectivamente cayeron- las puertas almacenadas estaba muy cerca de la puerta de la nave por donde continuamente entraban y salían trabajadores y personas relacionadas con el trabajo, tendremos que llegar forzosamente a la conclusión de que los acusados pusieron en grave peligro la vida y la integridad física de los trabajadores mediante la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales que se han mencionado y absteniéndose de facilitarles los medios necesarios para el desempeño seguro de su actividad. Todo lo cual es más que suficiente para estimar el único motivo de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal".
La Sentencia Núm. 11/2014, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria [2], realiza un examen riguroso y serio sobre si es posible una responsabilidad en cascada, sobre la posible concurrencia de varios sujetos responsables y sobre la distribución de la responsabilidad en las organizaciones empresariales complejas:
"..., los sujetos activos del delito son los legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Entre ellos destaca el empresario, al que el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos: "... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...", "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...", debiendo asimismo evaluar los riesgos laborales existentes (art. 16 ); garantizar la seguridad de las máquinas, equipos, herramientas e instalaciones, y proporcionar los equipos de protección (art. 17 ); informar y formar a los trabajadores en materia de seguridad (arts. 18 y 19); crear una organización preventiva (arts. 30- 32 bis disp.adic. 14ª); vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas, y paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente (arts. 17 y 21); coordinar la actividad preventiva en los supuestos de contratas y subcontratas ( arts. 24 y 28); y documentar y notificar las actuaciones preventivas ( art. 23). Pero no solo es sujeto activo el empresario, ya que el artículo 318 del Código Penal precisa que, cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. Al empresario y sus encargados hay que añadir a quienes por sus funciones (arquitectos, arquitectos técnicos, inspectores de toda clase, etcétera) están obligados a controlar y verificar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, comprobaciones que pueden evitar la omisión del empresario y que, de no hacerse, constituyen una cooperación necesaria a la comisión del delito. Pero como, de acuerdo con la previsto en el artículo 5 del Código Penal, no hay pena sin dolo o imprudencia, habrá que examinar en cada caso la conducta de los acusados, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser empresario o su encargado para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la empresa típicamente previstas en la norma penal. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004, pone de manifiesto ".Por lo que se refiere a la cuestión de los posibles sujetos activos de este delito, debe indicarse que la garantía de seguridad e higiene en el trabajo es obligación, en primer lugar, del empresario ( art. 4 y 19 E.T .ó 1 L.P.R.L .) pues es el empresario en el orden laboral el que tiene el dominio del riesgo, el que está legalmente obligado a exigir y a facilitar los medios y procurar las condiciones para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles, pero aunque el artículo 14 L.P.R.L . ha configurado un deber de seguridad imputado al empresario, este artículo no tiene más efecto que el de configurar el sujeto activo de las infracciones administrativas de manera que en el ámbito penal el concepto de autor es del todo independiente o autónomo, de ahí que tratándose en el caso de autos de un empresario persona jurídica, sujeto activo puede ser también el administrador o encargado del servicio, y no sólo quien ostente jurídicamente dicha condición sino también todos aquellos que ejerzan de hecho facultades de dirección y organización sobre la prestación laboral (- no en vano el Tribunal Supremo ya en sentencia de 10-5-1980 se había referido a todas aquellas personas que ostenten mando o dirección, técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho; TS: 29 - 7-2002 y 14-7-1999, SAP Guadalajara 17-1-2003 Castellón 20-11-2000 AAP Rioja 29-3-2001-) y además en el artículo 318 se alude también a "quienes conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello", refiriéndose a la responsabilidad penal directa de las personas pertenecientes a la plantilla de la empresa y careciendo de poder de decisión, sí se hallan en situación idónea por su perfil profesional para evitar el peligro; cabría indicar en relación al sujeto activo que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos: quien tiene posibilidad fáctica de evitar la situación de peligro y estando jurídico-laboralmente obligado a hacerlo, no lo hace, es autor. El empresario tiene, conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales, un deber de controlar los riesgos que se deriven del conjunto de su actividad y ese deber de control se traduce en una serie de deberes de actuación, normativizados de una forma precisa, en el sentido de que existe una normativa administrativa que precisa las medidas de prevención de los riesgos laborales que debe adoptar para que el peligro genérico no cree situaciones concretas de peligro o se traduzca en lesiones. Entre la no acción y la producción del resultado sólo existe una causalidad hipotética y para poder imputar el resultado de peligro concreto, como si su producción fuera equivalente a una causación directa, es necesario que la obligación incumplida hubiere sido suficiente, en caso de cumplirse, para evitar el resultado. Hay un sujeto o sujetos que ostenta una posición de garante -por una obligación legal a tenor del 316 - y hay una situación típica, en la que dicho sujeto tiene el deber de controlar una fuente de peligro que opera en su ámbito de dominio (que no es otro que la actividad cuya organización y decisiones principales le han sido encomendadas). El origen del peligro no es por tanto una acción del empresario, sino una fuente de peligro legalmente tolerada cuyo control se le ha encomendado, y el peligro más grave o incluso las lesiones le son imputables aplicando una causalidad hipotética, en el sentido de que pudo y debió realizar una acción destinada a impedir tal resultado, siendo así que en el cumplimiento de sus deberes se mostraron remisos o indolentes y con dicha conducta causan ó contribuyen a la causación de un resultado dañoso o una situación de grave peligro (...)".
Por otra parte, se ha de destacar expresamente, en relación a la posible concurrencia de varios sujetos responsables que, según se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000, la existencia de otros profesionales responsables no exonera a cada uno de las obligaciones que en esta materia les competen. Se puede hablar, así, de una especie de "responsabilidad en cascada", de la que es muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª, de 30 de marzo de 2006 , en la que expresamente se señala que "En la aplicación del artículo 316 la Jurisprudencia no ha limitado el campo de eventuales responsabilidades ni al empresario en sentido formal ni al administrador o gerente de la empresa o sociedad empleadora, sino que desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores de responsabilidad, para el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa" -ello lleva a dicho órgano a condenar al jefe de obra y a la técnico responsable de riesgos laborales, porque ambos conocían ya, por quejas de trabajadores, que los sistemas anticaídas arneses tenían problemas y, pese a ello, no suspendieron los trabajos en altura.
Los supuestos, nada infrecuentes en la práctica, de delegación de funciones en estas materias, por parte del empresario y a favor de otras personas, han sido también contemplados en la jurisprudencia menor, pudiendo a este respecto citar el auto de la Audiencia Provincial de Lérida, de 23 de marzo de 1999, y también por el Tribunal Supremo, que estableció, en sentencia de 14 de julio de 1999 , que el delegante no se exonera de su deber de garantía, sino que sigue ostentando la obligación de tutelar la vida y salud de las personas que trabajan en la empresa frente a fuentes de peligro provenientes del propio funcionamiento de la empresa, aunque con una transformación cualitativa, en cuanto que el contenido material de la garantía no se centrará ya en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro. La delegación se construye en torno a tres premisas: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro, y el deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. Es perfectamente posible, por tanto, la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico.
A este respecto, se ha de recordar que es cierto que el deber de cuidado del empresario comprende tanto el dar las órdenes adecuadas para el cumplimiento de las medidas de seguridad como la vigilancia de su cumplimiento de forma continuada. Se parte de que el empresario, o los directivos, se encuentran en posición de garantía respecto de su cumplimiento. Es cierto, pues, que, en principio, el empresario atrae hacía sí la responsabilidad por el resultado consecutivo al riesgo imprudente, por el hecho de ocupar tal posición como persona individual o jurídica, ampliándose el contenido del deber objetivo de cuidado respecto de otras personas, porque así lo requiere la norma laboral que le confiere el poder de dirección y de organización en el centro de trabajo, debiendo velar por la seguridad en el trabajo y por la indemnidad de los trabajadores. Ahora bien, tal premisa general puede verse afectada en sentido extensivo o reductivo, ya que a la hora de aplicar el artículo 316 del Código Penal y buscar responsabilidad penal (no civil) del hecho enjuiciado, es importante insistir en el criterio de la depuración del sujeto activo. En efecto, de un lado, la atribución de responsabilidad genérica que, en principio, corresponde al empresario puede abarcar también al personal técnico, incluso encargados de explotaciones y de obras, con tal que estos últimos tengan una mínima potestad de mando, de representación o de organización, aunque sea "de facto". De otro lado, pueden aflorar supuestos fácticos en que queda liberado el primero, así cuando conste que haya delegado su poder directivo a persona competente, siempre que los hechos punibles se sitúen en el alcance y contenido de la delegación. En efecto, a la hora de referirnos a los sujetos imputables del art. 316 reseñado a efectos de responsabilidad penal, el art. 14.1 LPRL atribuye expresamente el deber de protección al empresario, como deudor del correlativo derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Deber de protección que se concreta en que «el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo» ( art. 14.2 LPRL ). Queda claro que el empresario es, en principio, el sujeto activo del delito, pero no sólo él y, en algunos casos, otras personas distintas. En supuestos de empresario persona física, titular de la empresa, que dispone de corta plantilla de trabajadores y desarrolla de forma habitual su actividad en el centro de trabajo, puede asumir personalmente las funciones de prevención tal y como permite el artículo 30.5 de la LPRL , y es claro que la responsabilidad penal de los arts. 316 y 317 CP le resulta directamente imputable cuando concurra la conducta habitualmente antijurídica y típica. En el caso de las personas jurídicas el art. 318 CP viene a establecer de forma específica para los delitos contra los derechos de los trabajadores (Titulo XV del CP) que esas personas físicas responsables son los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los hechos, y a quienes, conociéndolos y pudiéndolos remediar, no hubieren adoptado medidas para ello. Se trata de una norma que viene a reiterar el contenido del art. 31 CP , en el que se traslada la responsabilidad penal al administrador de hecho o de derecho (o en nombre o representación legal o voluntaria de otro), aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, pero sí concurran en la persona jurídica en nombre de la que aquél actúe. No obstante, añade el art. 318 CP a la figura del administrador la del encargado del servicio. La distinción que efectúa el precepto conlleva que, en principio, la responsabilidad penal debe atribuirse al administrador, salvo que se atribuyan expresamente las funciones preventivas a persona o personas concretas encargadas del servicio, según la terminología del art. 318 CP. Es por ello que la STS de 10 abril 2001 , a propósito del accidente sufrido por un trabajador que, de forma imprudente, puso en marcha la máquina en la que trabajaba (trefiladora) mientras estaba siendo reparada, sufriendo importantes lesiones a consecuencia del desprendimiento de la horquilla, señala que «es preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que «será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación» (FJ 1º) ». En cuanto al encargado del servicio, debe efectuarse la misma afirmación de responsabilidad penal individualizada si hay un reparto vertical o «en cascada» de obligaciones preventivas. Se trata, en definitiva, de entender o extender la condición de autor del delito de riesgo contra la seguridad y salud en el trabajo a quien, actuando en nombre y representación de la empresa, haya asumido fácticamente, en virtud de una relación de dominio, sus actividades y haya ejecutado la acción definida en el tipo penal. Así, cuando el empresario no asuma directamente la actividad preventiva (que es, precisamente y no por casualidad, el supuesto más habitual en el tejido productivo de nuestras empresas), debe utilizar alguna de las tres fórmulas siguientes (arts. 30 LRPL y 10 RSP), pudiendo utilizar opcionalmente una cuarta modalidad (art. 21 RSP: Servicio de prevención mancomunado): A) Designar a uno o varios trabajadores, B) Crear un servicio de prevención propio o interno, C) Concertar la actividad preventiva con un servicio de prevención ajeno o externo, prestado por una entidad especializada mediante el pago de una cantidad económica fijada al efecto. Es ésta la vía más utilizada por las empresas, incluso como solución transitoria por las obligadas a disponer de servicio de prevención propio, y su desempeño viene llevándose a cabo por las Mutuas de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales (Orden Ministerial de 22 de abril de 1997), aunque cualquier persona física o jurídica que presente una solicitud autorizatoria y reúna los requisitos previstos en la Orden Ministerial de 27 de junio de 1997 podrá actuar como tal, previa la obtención de la autorización correspondiente, D) Servicio de prevención mancomunado. Es una figura de posible existencia (ha de crearse ad hoc) en casos de grupos de empresas, o en supuestos de coexistencia de diversas empresas en un mismo centro de trabajo (edificio, galería comercial, polígono industrial). Su composición y funciones se determinarán en el documento mediante el cual se creen, siendo, desde luego, una variante sui generis de servicio de prevención interno o propio. En los cuatro casos indicados, se podría cuestionar si los técnicos en prevención resultasen penalmente responsables de producirse un peligro grave, pero lo que no admite duda es que su existencia debe valorarse a la hora de imputar responsabilidad penal al empresario titular de la explotación, sea persona física o jurídica, sin perder de vista, en ningún caso, empero que según el art. 14.4 LRPL, las obligaciones de los técnicos en prevención complementan las acciones preventivas del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones de repetición indemnizatoria y disciplinarias, en su caso, que pueda ejercitar contra aquéllos, toda vez que el servicio de prevención es un instrumento de asesoramiento, asistencia y apoyo al empresario.
De esta manera, el carácter complejo de las organizaciones empresariales y la presencia de asociaciones de empresas que confluyen en la realización de determinadas tareas coloca en primer plano la institución de la delegación de funciones. Es más, la propia especificidad de la fuente de riesgo, cuyo conocimiento y valoración exige una adecuada formación técnica, puede centrar el contenido de la norma de cuidado en la exigencia de delegación de la función de control en una persona cualificada y competente. El acto de delegación construye una posición de garantía -la del delegado- sin cancelar la posición de garantía que ostentaba el delegante. Ello dará vida a supuestos de responsabilidad cumulativa de delegante y delegado; el delegante en base a las competencias retenidas y el delegado con fundamento en las competencias conferidas. De esta manera, el delegante no se exonera de su deber de garantía -sigue ostentando la obligación de tutelar los bienes jurídicos de las personas que trabajan en la empresa frente a las fuentes de peligro provinientes del propio funcionamiento de la empresa-, sino que el mismo se mantiene sufriendo una transformación cualitativa. El contenido material de la garantía no se centra en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro. La norma de cuidado en el campo de la delegación se construye en torno a tres premisas: a).- Deber de elección -la culpa in eligendo-, exigiendo que la delegación se realice en una persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro. b).- Deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medio adecuados para controlar la fuente de peligro. c).- Deber de control -la culpa in vigilando-, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas en que se confirió. Como reseña la STS de 26 de marzo de 1.994 , debe reconocerse eficacia a la delegación de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar. Es, por tanto, perfectamente posible la confluencia en la producción de un hecho típico de varios comportamientos negligentes atribuibles a varias personas. A modo de conclusión: las competencias delegadas no son competencias transferidas en la medida que su titularidad sigue correspondiendo a quien la tiene originariamente atribuida, sin perjuicio de que su ejercicio competa a la persona o personas en quien se delega. Es decir, se traslada el ejercicio de la competencia, no su titularidad.
Así mismo, no es ocioso significar que el deber de suministrar las medidas adecuadas de seguridad e higiene incumbe a cada empresario respecto de sus trabajadores, pues estos, a quien únicamente pueden exigir esas medidas, es a sus empleadores. Ni siquiera cuando la Ley de prevención de Riesgos Laborales, en la hipótesis de simultaneidad de actividades en un mismo centro de trabajo por parte de dos o más empresas, impone a los empresarios concurrentes el conjunto de deberes indicados en el artículo 24.1 , 2 y 3 , puede ello significar que cada empresario no siga asumiendo la posición de garantía de la seguridad de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de cada uno de sus trabajadores. Cuando se comparte un espacio físico donde diversas empresas desarrollan sus respectivas actividades la totalidad de empresas concurrentes y eventuales trabajadores autónomos tienen el deber de cooperación o colaboración, como un plus al deber de prevención que cada una de ellas tiene respecto de sus respectivos trabajadores, debiendo establecerse los medios de coordinación que sean necesarios (art. 24.1 de la LPRL). El empresario titular del centro debe informar y dar instrucciones adecuadas sobre los riesgos del mismo y sobre las medidas de protección y prevención correspondientes ( art. 24.2 de la LPRL ), así como de las medidas de emergencia, para su comunicación a los respectivos trabajadores de cada empresa.- El mandato contenido en el art. 24.1 de la LPRL crea para los empresarios implicados el deber de cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Así, les corresponde establecer los medios de cooperación que resulten necesarios. La necesidad viene determinada por la finalidad de evitar los riesgos del centro de trabajo durante el tiempo en el que las diferentes empresas coincidan en él.- El empresario titular del centro de trabajo, a tenor del art. 24.2, tiene que adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban información e instrucciones adecuadas respecto de los riesgos existentes, a fin de lograr una correcta protección de sus trabajadores. El empresario principal asume una obligación de informar, cuyos destinatarios directos son los empresarios ajenos al centro de trabajo. Pero no sólo debe realizar las funciones de "coordinador" de las actuaciones de los empresarios presentes en el centro de trabajo, sino que, además, atendiendo a la información que debe suministrar, es también el responsable de evaluar los riesgos del centro y de poner en marcha las medidas de protección precisas, incluidas las de emergencia. Los restantes empresarios presentes en el centro de trabajo asumen las obligaciones de informar al empresario principal de los riesgos específicos que puedan aportar al medio ambiente laboral común, de cooperar en la puesta en práctica de las medidas de seguridad programadas, y de transmitir la información que reciben a los trabajadores y sus representantes. Sin embargo, como no tiene la obligación de facilitar a los empleados de esos terceros empresarios los medios de protección necesarios para la ejecución de las actividades en condiciones de seguridad, solo responderá de esa específica obligación respecto de sus propios empleados, si los hubiese, dada su condición de empleador. La coordinación no instaura una obligación diversa de la ya explicitada, que se limita a la información sobre los riesgos y las medidas preventivas adoptadas.
En este sentido, se ha de tener presente que los planes de coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales tienen por objeto establecer los adecuados cauces de coordinación empresarial en materia de seguridad y salud laboral entre las sociedades intervinientes y las empresas contratistas en un centro de trabajo, facilitando toda la información relevante en esta materia y arbitrando mecanismos de seguimiento, a fin de garantizar los mayores niveles posibles de seguridad y salud. Así, el art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , relativo a la Coordinación de actividades empresariales, establece que: 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. 4. las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal. 5. los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.
Como señala la Sentencia de 29 de junio de 2007 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , del citado precepto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se puede inferir con claridad, "que la obligación de vigilancia del cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales precisa que las obras y servicios de los que dimane el riesgo debe ser propio de la actividad de la empresa que contrate la obra o el servicio." En este sentido cabe invocar lo que por "propia actividad" entienden las Sentencias de 22 de noviembre de 2002 y 11 de mayo de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al señalar: "Respecto del primero de los extremos señalados dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 que «para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa», y que «también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial». Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 ; esta última reitera que lo determinante de que «una actividad sea propia de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo»".
Por su parte, el art. 42 de la predicha ley dispone que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.
Así las cosas, de lo que no cabe duda es de que actualmente el deber del empresario de velar por la seguridad y la salud de los trabajadores es exigible, con mayor rigor, tras la ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 8 de octubre de 2001 . Con arreglo al artículo 14 de la mencionada ley los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, añade el apartado 2 del precepto citado, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. a estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo iv de esta ley.
Los artículos 18 y 19 de la ley regulan el deber de información que debe proporcionar el empresario a sus trabajadores sobre los riesgos para la seguridad y salud de los mismos, sobre las medidas y actividades de protección y prevención aplicables y sobre la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, precisa el artículo 15.4 de la ley.
Además el artículo 24 señala que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta ley y que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. El artículo 42 de la misma ley entonces vigente y ahora el artículo 42 de la ley 5/2000 de 4 de agosto , establecen que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el aparto 3 del artículo 24 de esta ley del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que las infracciones se hayan producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.
Existe, por tanto y como línea de principio, responsabilidad solidaria entre el empresario principal y el contratista o subcontratista, aun cuando la actividad de las empresas difiera, pues si bien en un primer momento se exigía la identidad en la actividad de ambas empresas y la existencia de culpabilidad, dicha línea jurisprudencial cambió y se estableció la extensión de la responsabilidad a la empresa principal, titular del centro de trabajo, cuando era coautora de la infracción, lo cual encuentra asidero jurídico en el art. 123 de la L.G.de la Seguridad Social, así como en el art. 153 de la Ordenanza General de Higiene y Seguridad en el Trabajo, lo que ha dado lugar a la nueva corriente jurisprudencial de la que es expresiva en materia de recargo de prestaciones la STS de 18 de abril de 1992 y STS de 16 de diciembre de 1997 ,en méritos de las cuales, cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, es perfectamente factible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral. En definitiva la responsabilidad solidaria que actualmente establece el art. 42.3 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social aprobada por el R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, vino a sustituir el art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El art. 24.1 de la predicha ley, está desarrollado reglamentariamente por el R.D. 171/2004, de 30 de enero , estableciendo como obligaciones primordiales la de cooperar en la aplicación normativa de prevención de riesgos laborales, debiéndose informar las empresas recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que cada una de ellas desarrolle en el centro de trabajo y que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes en el centro, debiendo dicha información ser suficiente y habrá de ser lógicamente proporcionada a los trabajadores antes del inicio de las actividades. Además, el empresario titular del centro de trabajo tiene el deber de informar a las otras empresas concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que pueden afectar las actividades.
Con vocación de síntesis, esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, expuso en la sentencia de fecha 18 de enero de 2012 , en relación al sujeto activo del delito en análisis y los supuestos de complejas organizaciones empresariales y simultaneidad de empresas en un mismo centro de trabajo:
".Presupuesto lo anterior, y como punto de partida se hace preciso recordar que el hecho de que el empresario pueda haber designado a determinadas personas para las labores de la prevención de los riesgos laborales, al menos con carácter formal, no le exime de sus obligaciones para la seguridad e higiene de sus trabajadores; obligación que incumbe con carácter principal y originario al propio empresario ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores [...] , art. 14 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 [...], y concordantes), incluso así expresamente se establece en el número 4 del citado art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al decirse en tal precepto que las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.
El empresario es pues el sujeto activo prototípico de la figura delictual del art. 316 del CP, que se configura de esta forma como un delito especial propio, pues es quien tiene que facilitar los medios de seguridad a los trabajadores, al aparecer investido del poder de dirección y de organización de la empresa. Es el garante de la seguridad de los trabajadores y el posible autor de la omisión impropia prevista en el art. 316 del CP .
Ello no significa que sea el único sujeto activo posible, ya que si bien puede reservarse como persona física el control de los riesgos laborales, puede también delegar en uno o varios trabajadores de la empresa, en un servicio de prevención propio, y en un servicio de prevención ajeno ( art. 30 LPRL ); sin olvidar que el carácter de delito especial propio ha quedado en gran medida desnaturalizado por la cláusula general de extensión de la autoría recogida en el art. 318 del CP , mediante la que se amplía el concepto de autor a sujetos que legalmente no parecen ostentar la condición de garantes de la seguridad de los trabajadores.
Señala al respecto la Sala Segunda -STS 1.233/2002, de 29 de julio - que "En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - Ley 31/1995 de 8 de noviembre ( RCL 1995053) - en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos «...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...» «...el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...».
Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del CP . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a «...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...», lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/1998 de 12 de noviembre ( RJ 1998 764) - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en «peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo."
Así, y conforme a lo dispuesto en los arts. 16 a 22 de la LPRL , al empresario le corresponde: a) el deber de evaluar los riesgos laborales existentes; b) el deber de facilitar los equipos de protección individual; c) el deber de garantizar las máquinas, equipos y herramientas utilizadas por el trabajador; d) el deber de formar e informar a los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales; e) el deber de crear una organización preventiva; f) el deber de paralizar la actividad laboral en el caso de riesgo grave e inminente; g) el deber de coordinar la actividad preventiva en el caso de contratas y subcontratas; y h) el deber de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente adoptadas.
En cuanto a la estructura objetiva del delito apreciado se requiere, además del reseñado deber legal, que no se faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, acogiendo al respecto la doctrina jurisprudencial mayoritaria una interpretación extensivo-material que abarcaría todas las obligaciones previstas en el art. 14.2 de la LPRL , incluyendo los medios materiales (guantes, gafas, arneses, cinturones, botas, etc); los de carácter inmaterial (información y formación de los trabajadores); y los de carácter organizativo (turnos y métodos de trabajo). Es más, no basta con facilitar tales medios, sino que en parecido alcance a la redacción del antiguo art. 348 bis a del derogado CP de 1973 de "no procurar las condiciones", se configuran tales deberes como de resultado, pues lo imprescindible para lograr la mayor eficacia punitiva es garantizar la efectiva utilización por el trabajador de las medidas de seguridad, para lo cuál el empresario ostenta una legal posición de vigilancia respecto del uso efectivo de los medios ( arts. 17.1 y 17.2 de la LPRL ) - SsAP de Castellón, sección 3a, de 3 de septiembre de 2002 ; de Barcelona, sección 5a, de 10 de febrero de 2006 ; de Madrid, sección 23a, de 24 de julio de 2007 ; y de Pontevedra de 8 de enero de 2008 -, tesis que parece haber sido acogida por la STS 1.654/2001, de 26 de septiembre , al exigir que el arquitecto técnico deba verificar a pie de obra que se cumplan los requisitos precisos para el buen fin de la misma, y entre ellos los de seguridad y protección de los riesgos generados por la misma.
La SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2008 resulta expresiva de esta tesis al indicar que "La normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empresario un deber de vigilancia, una acción permanente, que fácilmente se comprende esencial dentro de la obligación de "facilitación de medios" para garantizar la seguridad de los trabajadores, pues la experiencia da cuenta de una alta siniestralidad laboral, debida en gran medida a la dejación de esa obligación legal de proteger al trabajador frente a su propia relajación en el uso de las medias de protección de su seguridad, en particular las de carácter individual."
No obstante, es de resaltar la aparición en la doctrina científica de matizaciones al alcance general de esta responsabilidad en cuanto a su proyección al delito objeto de análisis, evitando la perniciosa consecuencia de una responsabilidad objetiva que atenta al principio de culpabilidad penal. Así, algunos autores hablan del dominio real sobre la fuente de peligro -caso de Bacigalupo Zapater-, debiendo añadirse que el hecho de ser el garante primigenio del cumplimiento del deber de seguridad no se estima suficiente para ser catalogado como autor del delito, pues puede delegarse esa obligación originaria en sujetos que no tienen la condición de empresario y que actuarían entonces por delegación de éste. En tales casos, y siempre que la delegación se ajuste a los requisitos legales, será el delegado el que asuma el dominio social del riesgo y por lo tanto quién podría ser considerado en su caso como autor del delito, en tanto que el empresario, una vez cumplimentadas sus obligaciones como delegante, dejaría de ostentar ese dominio social y no respondería en principio como autor del tipo penal. Al efecto señala la STS 642/2001, de 10 de abril , que "no hay responsabilidad sin culpabilidad. De ahí que sea preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que «será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación» (F. 1o)."
En otro orden de cosas, la doctrina distingue igualmente las situaciones que se dan en las grandes empresas y las que concurren en las pequeñas y de índole familiar, pues en las primeras se aprecia una importante descentralización y especialización de funciones y de tareas, presentan una compleja estructura organizativa y, además, se encuentran muy fragmentadas las competencias y los roles de los distintos trabajadores. Todo ello conlleva generalmente una división del trabajo en los planos horizontal y vertical y también un alejamiento de los órganos directivos de los focos de riesgo que se generan con motivo de la actividad empresarial. Tanto Victorio como Juan Luis entienden que se requiere una adaptación del concepto tradicional del dominio del hecho para adecuarlo a las conductas penales ejecutadas en el ámbito de las estructuras organizativas. Según estas tesis, en los delitos cometidos en el marco de una actividad empresarial se ha de realizar un primer juicio de imputación al ámbito de organización de la empresa, y una vez constatado que el hecho es objetivamente imputable a la empresa, se deben determinar cuáles son las personas físicas que dentro del entramado profesional son competentes sobre ese hecho y que, además, han infringido los deberse derivados de sus competencias. Por tanto, más que al dominio del hecho se ha de acudir a la competencia dentro de la organización, de modo que hay que buscar dentro de la empresa quien es la persona competente en el ámbito organizativo que tenía la obligación de evitar el hecho delictivo.
En cualquier caso, deber recordarse que la exclusión de la responsabilidad penal por la delegación solo se proyecta en el delito de riesgo del art. 316, más si se produce un resultado lesivo cabe analizar su responsabilidad penal por incumplimiento de sus deberes de supervisión y vigilancia, debiendo examinarse en dicho ámbito la adecuación de su conducta a la imprudencia punible. Debe resaltarse al respecto, que la doctrina jurisprudencia entiende que estamos ante un concurso de leyes cuando solo hay peligro para un trabajador que además resulta lesionado, y concurso ideal entre el delito de resultado y el de peligro si concurre con otros trabajadores que se encuentran desempeñando su labor con la fuente de peligro - STS 1188/1999, de 14 de julio , y STS 1.036/2002, de 4 de junio : "El CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulación del art. 348 bis a) del CP de 1973 (...) , procedente de la reforma de 1983 (...). Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art. 8.3º del CP. Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999, de 14 de julio (...), al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá al de peligro ( art. 8.3o CP ), como una manifestación lógica de la progresión delictiva (aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad)."
Como extensión de la doctrina citada, en los casos de subcontratas, debe señalarse que el empresario principal no tiene la obligación de proporcionar a los trabajadores de las empresas contratadas o subcontratadas los medios de seguridad necesarios para que realicen su labor, pues solo tendrá dicha obligación para con sus propios trabajadores. Ahora bien, debe informar a los contratistas y subcontratistas de los riesgos existentes en el centro de trabajo, y está obligado a vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas y subcontratistas - art. 24 de la LPRL . El incumplimiento del deber de vigilancia no puede subsumirse en el delito del art. 316, pero sí en el delito de resultado por imprudencia.
Sobre este aspecto, y por su especial incidencia en el caso sometido a la consideración de esta Sala, señala la STS 1.329/2001, de 5 de septiembre , que "En la doctrina actual la idea central en materia de imprudencia punible gira alrededor de un concepto esencial: la infracción de un deber de cuidado. Si como consecuencia de tal infracción se produce un resultado previsto por un precepto concreto de la ley como infracción penal por imprudencia, nos encontramos ante el delito o falta de esa clase. Cuando tal resultado es la muerte de una persona, si la imprudencia es grave, estamos ante el delito del art. 142 CP , y si es leve ante la falta del art. 621.2.
La conciencia social y el disfrute de las comodidades inherentes al desarrollo de los pueblos exigen el que hayan de tolerarse actividades que inevitablemente conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan el que puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopción de una serie de medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se corresponde con un mayor número de actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora frente a éstas.
En el ámbito de las relaciones laborales la actividad empresarial genera múltiples riesgos de producción de danos en los trabajadores, lo que constituye uno de los problemas más graves en todos los países industrializados: los accidentes de trabajo. Ello requiere una legislación protectora del trabajador muy minuciosa en cuanto que regula todas y cada una de las actividades empresariales con mandatos y prohibiciones específicas tendentes a reducir al mínimo posible estos hechos que tan graves danos producen en los afectados y en sus familias, y en definitiva en toda la sociedad.
La legislación española no es ajena a estas regulaciones. Aparte de la Ordenanza General sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo, que tiene fecha de 9-3-1971 ( RCL 197139722 y NDL 27211) , hay luego otras que regulan cada una de esas actividades. La Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica, de 28-8-1970 ( RCL 19704811699 y NDL 6930) , es la aplicable, entre otras materias, a la construcción de edificios. Luego, en los convenios colectivos a veces se acuerdan entre empresarios y trabajadores otras normas de seguridad. Todo ello constituye un entramado de preceptos reglamentarios de cada una de las actividades empresariales, que aparece ahora coronado por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995053) , sobre Prevención de Riesgos Laborales. Esto tiene una singular importancia en el ámbito de la construcción donde el riesgo de accidente de trabajo es mayor que en otro tipo de empresas, lo que alcanza su máximo nivel cuando se refiere a la construcción de edificios. .."".
La Sentencia Núm. 99/2015, de 16 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería [3], nos ofrece unas espléndidas reflexiones:
"Se dice por la representación de B..., quien a la sazón manejaba la grúa, y del encargado de la obra Sr J..., que se ha aplicado indebidamente por parte del juzgador el artículo 316 del Código Penal puesto que ellos nunca podrían ser sujetos activos del delito. Comenzando así por el agente, hay que recordar que este tipo penal es cometido por aquellos legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas . Sujeto activo ,por tanto, han de serlo, según reiterada jurisprudencia, cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa, ya sean superiores, intermedias o de mera ejecución, ya las ejerzan reglamentariamente o de hecho (...), recayendo esta obligación en los directivos y encargados del servicio cuando los hechos se atribuyan a personas jurídicas, conforme a lo establecido en el artículo 318 del Código Dicho precepto reprocha penalmente las omisiones de medidas de prevención de riesgos por parte de quienes vienen obligados legalmente a adoptarlas. Es cierto que a partir de la entrada en vigor de la Ley 31/95 , y en eso damos la razón al Sr José, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, no cabe atribuir la omisión mediante el recurso al principio de corresponsabilidad. No cabe imputar la omisión a todas aquéllas personas que intervienen con mando o responsabilidad en la actividad laboral de riesgo, sino que habrá que analizar cuáles son las responsabilidades concretas en materia de prevención de riesgos que les impone la normativa vigente en materia de prevención, cuáles las omisiones detectadas en el cumplimiento de aquéllas y cuál la relación causal entre la omisión y la situación de peligro concreto para la vida, la integridad física o la salud producida. El sujeto obligado a facilitar dichos medios es el "empresario", en aplicación de lo establecido en el artículo 14.1 de la LRPL . Ahora bien, de conformidad con lo prevenido en el artículo 318 del propio Código Penal, aplicable a todos los preceptos contenidos en el Titulo XV del Libro II, cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyan a personas jurídicas, se impondrá la pena correspondiente a los administradores o encargados del servicio, que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. Conviene recordar que el propio TS se ha encargado de señalar que, en el mundo laboral, todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los trabajadores (...), tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente, como si las actúan de hecho (...), incurriendo en responsabilidad criminal si, en el cumplimiento de tales deberes, se muestran remisos o indolentes y con dicha conducta causan o contribuyen a la causación de un resultado dañoso o a una situación de grave peligro (...), doctrina ésta extrapolable al actual artículo 316 por mor de lo establecido en el artículo 318, así la SAP de Cuenca de 21 de febrero de 2001. Como se señala a en SAP Almería de 29/4/2011- sección 2- en orden a los sujetos activos, el art. 14 de LPRL dispone que, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad 4 y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. Asimismo es importante señalar que el art. 14.4. LPRL establece que la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona. Y sigue diciendo la sentencia ya referida de esta Audiencia Provincial "la persona jurídica, sujeto activo puede ser también el administrador o encargado del servicio, y no sólo quien ostente jurídicamente dicha condición sino también todos aquellos que ejerzan de hecho facultades de dirección y organización sobre la prestación laboral, no en vano el Tribunal Supremo ya en sentencia de 10-5-1980 se había referido a todas aquellas personas que ostenten mando o dirección, técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho (STS de 29-7-2002); además en el artículo 318 se alude también a "quienes conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello", refiriéndose a la responsabilidad penal directa de las personas pertenecientes a la plantilla de la empresa y careciendo de poder de decisión, si se hallan en situación idónea por su perfil profesional para evitar el peligro; cabría indicar en relación al sujeto activo que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos: quien tiene posibilidad fáctica de evitar la situación de peligro y estando jurídico-laboralmente obligado a hacerlo, no lo hace, es autor.
Añade en cuanto a la concurrencia de varios sujetos responsables (en concreto: el jefe de obra, el representante de la subcontrata y el coordinador de seguridad) que:
"Existe además infracción del deber de cuidado, pues ni el jefe de obra, ni el legal representante de la subcontrata ni el coordinador de seguridad velaron porque la pastera fuera enganchada a la torre grúa por persona capacitada y con todas las precauciones y condiciones de un correcto transporte de carga. Así resulta del informe de Inspección que el trabajo los ganchos resultaron inidóneos, sin cierre de seguridad, y eslingas inadecuadas para la realización de la actividad, infringiendo el deber de cuidado a que venían sujetos. Previsibilidad del resultado lesivo, pues resultaba previsible que si los trabajadores se situaban en el radio de acción de cargas suspendidas en movimiento, alguno de ellos podría ser aplastado o golpeado por la carga si no iba bien sujeta como así ocurrió. Relación de causalidad entre la conducta omisiva de los acusados y el resultado lesivo, pues si los condenados, en concreto el encargado de la obra Sr J... M... hubiera impedido el manejo a personal no apto, y la empresa subcontratista hubiera tomado medidas para evitar que la presencia de personal bajo cargas suspensivas, no se habría producido el siniestro, véase informe folios 463 y ss. Dicha imprudencia debe ser calificada de delito y no de falta como pretende el recurrente Sr J... M... pues se omitió el deber de diligencia exigible a cualquier persona y no solo a la mas escrupulosa.
En efecto según informe pericial la empresa subcontratista, B... M... S.L. cuyo legal representante también condenado es L..., no gestiono debidamente la prevención de riesgos, elaborando un plan de seguridad y proporcionando al trabajador un método de trabajo seguro, "carecía de organización e incumplimiento de obligaciones de formación en prevención de riesgos laborales. No existían carteles indicativos de personal autorizado en la botonadura de la grúa-torre o sin vigilar para que ningun trabajador se colocara bajo al influencia de la grúa . De hecho se le impuso a la empresa subcontratista tras levantar al correspondiente Acta por la Inspección de trabajo una sancion, véase informe.
El encargado de la obra, Sr J... M... resulta también obligado a vigilar porque se tomen todas medidas de precaución y sin duda comprobar que quien estaba utilizando al grúa en ese momento era persona autorizada y habilitada para ello. No es posible eximir de responsabilidad al encargado de obra cuando uno de los trabajadores a sus ordenes pone ganchos inidóneos en la pastera o no comprueba que la zona donde se va a producir el transporte este expedita para evitar cualquier accidente con los trabajadores. A el también es atribuible la falta de indicaciones y medidas para impedir que cualquier persona accionara la grúa.
La responsabilidad de R..., quien manejo la grúa sin habilitacion alguna es clara y no merece mayores comentarios puesto que ya se han relacionado en el fundamento anterior, su actuar supuso una negligencia absoluta utilizando ganchos sin pestillos de seguridad y sin verificar que persona alguna estuviera bajo la carga.
Al respecto de la responsabilidad del Sr J... A... como coordinador de seguridad es obvia. En efecto, en cuanto coordinador de seguridad, el art. 2.1 .e y del RD 1627/97 define a esta figura como un técnico competente designado por el promotor para coordinar la aplicación de los principios contenidos en el art. 15 de la LPRL durante las fases de elaboración del proyecto constructivo y de ejecución del mismo, apareciendo su obligaciones, previstas en los artículos 8 y 9 del referido RD, por la asunción de un papel inequívoco de interrelación con los distintos sujetos que presten sus servicios en los centros de trabajo, a fin de lograr el cumplimiento mas eficaz de la normativa preventiva, mas no está obligado a facilitar medios de clase alguna.
Y en cuanto director facultativo de la obra, el art. 7.2 in fine del RD citado le atribuye las mismas competencias que al coordinador durante la ejecución de la obra, mas no le compete facilitar medio de clase alguna al personal al servicio del empleador de que se trate.
Pero no podemos estar de acuerdo con este planteamiento general. "Facilitar" equivale a obligación de velar por la presencia de tales medios de seguridad en la obra, que tiene rango legal también para el Técnico desde el momento en que asume el papel del empresario como delegado de éste cuando lo designa coordinador de seguridad, y el objeto de sus obligaciones es el art. 15 de la Ley de Prevención de riesgos laborales .
Por tanto, responsable legalmente de velar por la seguridad en la obra, cuyo nivel de cumplimiento en materia de seguridad laboral está obligado por ley a conocer, y en este sentido a facilitar hasta el punto de estar facultado a paralizar los trabajos tan pronto detecte el incumplimiento.
Razonamos al respecto que el coordinador de seguridad incumplió su obligación de dar las órdenes e instrucciones necesarias al sino accesible a todos ellos por tratarse de un lugar de acopio de materiales y que por su naturaleza requería ajustes y comprobación permanentes cuya función correspondían al coordinador.
Y, conforme al deber de previsibilidad que incumbe al coordinador de seguridad, está también obligado, a exigir a los obreros imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas en las citadas normas de seguridad, sin que la existencia de otros profesionales responsables exonere a cada uno de las obligaciones que en esta materia les competen; criterio reiterado en SSTS 26-7-2000 y 19-10-2000 , la cual señala, con cita de la de 15-7-1992 , que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las Ordenanzas Legales de Seguridad e Higiene en el Trabajo a fin de que el trabajo se realice con adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguardia de la integridad física de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar; poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino que se exige una concreta atención a cada situación con el debido cuidado".
El recurrente parece considerar que entre las funciones del coordinador no se encuentra la de facilitar a los trabajadores las medidas de seguridad, tanto individuales como colectivas, pues ello le corresponde al empresario. Es cierto que éste tiene esa obligación, de conformidad con los preceptos referidos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, pero este deber del empresario no exonera a aquél del cumplimiento de sus obligaciones legales como coordinador. Y el incumplimiento de dichas obligaciones ha sido relevante en este caso en la producción del resultado dañoso, tal y como se razona en la sentencia objeto de impugnación, debiendo responder el recurrente de los delitos de omisión e imprudencia que se le imputan (arts 316 y 142 CP) por ostentar una posición de garante que le obligaba a desarrollar su función en la obra de manera diligente a fin de evitar el resultado finalmente acaecido, incumpliendo su obligación de prever unos riesgos y evaluarlos y proponer medidas para evitar los mismos sin que se acredite en otro orden de cosas que se partía de que los trabajos de engravado se iban a hacer de forma manual, por lo que debió prever y exigir que en el Plan de seguridad se incluyera esta circunstancia y los medios para evitar los riesgos derivados de la misma.
Y es que, el coordinador tiene un deber específico de comunicar al empresario la necesidad imperativa de proporcionar las medi das de seguridad ("estando legalmente obligado", establece el art 316 CP . Tiene en definitiva el coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra la obligación de garantizar que el contratista, subcontratista o trabajador autónomo, dispongan las medidas de seguridad necesarias en las obras y, en su caso, que subsanen los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores".
Por su contundencia merece la pena extractar los siguientes fragmentos del la Sentencia Nüm. 507/2015, de 3 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Asturias [4]:
"... la dogmática no duda en calificar el delito del art. 316 del CP como un delito especial, del que solo pueden responder como autores quienes estén « legalmente obligados» a facilitar «los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas». En la búsqueda de quienes sean esos obligados, habremos de acudir a la normativa específica de prevención de riesgos laborales, materializada en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre.
Conforme a esta Ley, no existe duda alguna acerca de que corresponde al empresario - art. 14.1 de la Ley - un deber específico de protección frente a los trabajadores, y así, en el núm. 2 de ese precepto, se establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo».
Como quiera que, con frecuencia, el empresario será una sociedad o empresa, la tan expresada Ley contiene una previsión específica - en el art. 318 - para tal supuesto, a fin de trasladar la responsabilidad a «los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos, y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello».
No obstante esas previsiones normativas, ha de recordarse que la responsabilidad criminal se asienta imperativamente sobre el principio de culpabilidad - art. 10 del CP - de suerte que no bastará la comprobación de ser empresario, administrador o representante de una persona jurídica para atribuirle automáticamente la condición de responsable criminalmente de la acción típica. Antes al contrario, será preciso analizar y delimitar en cada caso la actuación de cada persona legalmente obligada a proporcionar una actividad segura para los trabajadores.
Pues bien, en la ardua tarea de delimitar quienes sean esos concretos obligados a garantizar la seguridad de los trabajadores, y, por tanto, de los posibles sujetos activos del delito del art. 316 del CP , la Jurisprudencia no ha limitado el campo de eventuales responsabilidades ni al empresario en sentido formal ni al administrador o gerente de la empresa o sociedad empleadora, sino que desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores de responsabilidad, para el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa. En tal sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2445/2001, de 22 de diciembre , que establece que los deberes «no sólo alcanzaban al encargado de mantenimiento de la fábrica, que asignó a la víctima su tarea sino también a los gerentes de la empresa que conocían aquella y que con su capacidad y rango de dirección, gerencia, podían haberlo impedido. Pues la responsabilidad se distribuye en cascada a quienes tienen el poder de dirección y de organización del trabajo». En la misma línea hermenéutica, por citar otro ejemplo, se sitúa la sentencia de fecha 12 de noviembre de 1998 del mismo Alto Tribunal, que atribuye la responsabilidad tanto al gerente como al jefe de taller de la empresa en que ocurrió el siniestro, al considerar que «eran sin duda, las personas que tenían que cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e instruir a los trabajadores de los riesgos inherentes a cada tarea, pues a los dos incumbía, a cada uno en su círculo específico de responsabilidad, la organización y dirección del trabajo dentro de la empresa».
A la vista de las consideraciones que anteceden, se ofrece como palmaria la condición de sujeto activo del delito del recurrente, pues, llamémosle Jefe de la Obra o de otra manera, ya hubiera suscrito una modalidad de contrato de trabajo u otro, o incluso ninguno, era a él a quien le incumbía la tarea de organización y dirección de los trabajadores que operaban en la obra y tenía mayor conocimiento por su presencia diaria en la obra de si existía algún riesgo para tales trabajadores, sin que le exonere de responsabilidad estar sometido a un superior bajo cuyas ordenes prestaba sus servicios, ya que por sus funciones, impuestas por su cargo, venia obligado que las obras se ejecutaran en debida forma, evitando las situaciones de riesgo y peligro mediante la comprobación de que las normas de seguridad se cumplían, o al menos ponerlo en conocimiento o denunciarlo ante quien tuviere potestad para hacerlas cumplir, pero nunca permanecer pasivo, inactivo, obligación que visiblemente desatendió el hoy recurrente y que determina su responsabilidad penal.
Ni que decir tiene que tal conclusión no se ve desvanecida por el hecho de que existiera una Coordinadora de Seguridad de la obra en tanto que como ya se ha dejado razonado, la responsabilidad penal en tales clases de delitos se materializa en cascada y sin que, por tanto, la responsabilidad de esa Coordinadora pueda eliminar la suya.
Además es claro que el recurrente dio al trabajador la orden, como sino se puede denominar una "indicación" dada por quien organizaba y dirigía la obra a uno de los trabajadores que la ejecutaban sometidos a la jerarquía propia de la relación laboral, de que fuera a buscar el alargador a la sala Gonio donde estaba el foso con lo que, al no cumplirse en la obra las medidas de prevención y seguridad, se creaba un riesgo para el mismo que tenía la obligación de controlar y de aportar todos los medios para evitar su caída en el foso".
La Sentencia Núm. 528/2015, de 28 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid [5], expresa lúcidamente que:
"En supuestos de empresario persona física y que desarrolla de forma habitual su actividad en el centro de trabajo, puede asumir personalmente las funciones de prevención tal y como permite el artículo 30.5 de la LPRL , y es claro que la responsabilidad penal de los arts. 316 y 317 CP le resulta directamente imputable cuando concurra la conducta habitualmente antijurídica y típica. En el caso de las personas jurídicas el art. 318 CP viene a establecer de forma específica para los delitos contra los derechos de los trabajadores (Titulo XV del CP) que esas personas físicas responsables son los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los hechos, y a quienes, conociéndolos y pudiéndolos remediar, no hubieren adoptado medidas para ello.
Se trata de una norma que viene a reiterar el contenido del art. 31 CP , en el que se traslada la responsabilidad penal al administrador de hecho o de derecho (o en nombre o representación legal o voluntaria de otro), aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, pero sí concurran en la persona jurídica en nombre de la que aquél actúe. No obstante, añade el art. 318 CP a la figura del administrador la del encargado del servicio.
La distinción que efectúa el precepto conlleva que, en principio, la responsabilidad penal debe atribuirse al administrador, salvo que se atribuyan expresamente las funciones preventivas a persona o personas concretas encargadas del servicio, según la terminología del art. 318 CP .
Es por ello que la STS de 10 abril 2001 , a propósito del accidente sufrido por un trabajador que, de forma imprudente, puso en marcha la máquina en la que trabajaba (trefiladora) mientras estaba siendo reparada, sufriendo importantes lesiones a consecuencia del desprendimiento de la horquilla, señala que «es preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que «será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación» (FJ 1º)».
En cuanto al encargado del servicio, debe efectuarse la misma afirmación de responsabilidad penal individualizada si hay un reparto vertical o «en cascada» de obligaciones preventivas. Se trata, en definitiva, de entender o extender la condición de autor del delito de riesgo contra la seguridad y salud en el trabajo a quien, actuando en nombre y representación de la empresa, haya asumido fácticamente, en virtud de una relación de dominio, sus actividades y haya ejecutado la acción definida en el tipo penal correspondiente.
En el presente caso dice la sentencia, y no se discute en el recurso, que existía un plan de seguridad aprobado reglamentariamente en el que se identificaban correctamente los riesgos y las medidas de seguridad a adoptar. Pese a lo cual existieron una serie de deficiencias en la ejecución. Existía además un coordinador de seguridad, además de un encargado de obra. Es decir, todo indica que se produjo por parte del acusado un desplazamiento permitido legalmente o delegación de funciones preventivas, sin que de lo razonado en la sentencia se pueda inferir que destinara de forma consciente a sus trabajadores a una actividad para la que no estaban preparados o sin medios de trabajo adecuados.
Nada explica la juzgadora en relación a que el Sr. B... tuviera conocimiento de que la persona encargada de la prevención estaba haciendo dejación de sus funciones o hubiera incurrido en omisiones graves o de que existía una situación de riesgo grave para sus trabajadores con la obligación por tanto de adoptar las necesarias medidas para su depuración. Ni siquiera se ha valorado la posibilidad real de una imprudencia por su parte al haber podido racionalmente representarse el peligro creado.
En términos generales debemos decir que la responsabilidad del empresario no se excluye ciertamente por la delegación en otros de la responsabilidad del servicio, pues el art. 14.4 de la LPRL expresamente establece la no exclusión del deber del empresario por velar por la seguridad de los trabajadores aunque se haya organizado un servicio de seguridad por otras personas ( STS de 29 de julio de 2002 en la que se considera que tanto los empresarios como los administradores y encargados del servicio pueden ser sujetos activos del delito). Pero no puede olvidarse nunca el principio de culpabilidad - artículo 10 del CP -. Si el empresario o administrador no es consciente del riesgo concreto ni tiene razones para representárselo y si delegó legalmente dicha responsabilidad en personal interno o externo capacitado para ello, no puede hablarse de una conducta subjetivamente reprochable. No puede erigirse al administrador de una empresa contratista en responsable del cumplimiento de las condiciones de seguridad hasta un límite que va más allá de su propia capacidad de acción, evidentemente limitada por la necesaria división del trabajo y distribución de funciones pues ello supondría construir un supuesto de responsabilidad objetiva que no puede ser admitido" .
La Sentencia Núm. 86/2016, de 11 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Valencia [6], nuevamente resalta que
"El citado artículo 318 del Código Penal no prevé como pena una responsabilidad objetiva de las personas que menciona; en cuanto es exigible que el administrador - como el encargado del servicio- tenga capacidad de decisión en relación con la seguridad de los trabajadores, conocimiento de la situación de grave riesgo generado por la falta de medidas y asumir la falta de corrección de la situación insegura, de tal modo que si bien el art. 316 del Código Penal castiga a los "legalmente obligados" a adoptar las medidas que garanticen la seguridad de los trabajadores, el art. 318 extiende su proyección a los "administradores......que hayan sido responsables de los mismos", cuando tales obligados sean personas jurídicas. Su responsabilidad viene dada en función del cargo que ocupan en la persona jurídica, aunque la mera ostentación formal del cargo de administrador no determina la responsabilidad penal del sujeto, pues rige, como sostiene el apelante, el principio de culpabilidad, en virtud del cual el sujeto ha de conocer la obligación que pesa sobre él de dotar de la seguridad necesaria a los trabajadores en el ejercicio de su actividad laboral, así como decidir no hacerlo, o bien no adoptar las medidas, aceptando o resignándose a que, como consecuencia de ello, se pudiera producir un riesgo grave para su vida o salud.
En el caso concreto examinado por la Sala se argumenta que:
"No existe la delegación absoluta en materia de seguridad y riesgos laborales del empresario a terceros, que se alega en el recurso de apelación formulado, tal y como informó el Inspector de Trabajo, y sobre todo en este caso en que se idea un procedimiento excepcional para el vaciado de silos (tarea que se requería efectuar de forma reiterada incluso a diario por los operarios) sin que se haya sometido a evaluación por expertos en materia de seguridad, usando unas máquinas inapropiadas en cuanto en la NTP NUM002 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo prohíbe la utilización de carretillas para la elevación de personas salvo en casos excepcionales (folio 116 T.I). En el caso enjuiciado, el aludido Plan de Prevención de Riesgos Laborales obrante a los folios 216 a 249 Tomo I, incluye como funciones y responsabilidades, entre otras, del gerente: definir la política preventiva e impulsar su desarrollo y cumplimiento, aprobar el presupuesto y programa de actividades preventivas, impulsar, conocer y controlar la implantación de la gestión de riesgos laborales, coordinando su actuación en la Empresa, controlar la actuación del Servicio de prevención, facilitar los medios y recursos necesarios para que la totalidad del personal reciba formación e información suficientes y necesarias de acuerdo con sus puestos de trabajo, visitar periódicamente los lugares de trabajo para poder estimular comportamientos eficientes, detectar deficiencias y trasladar su interés por la solución. Por tanto, el acusado debía tener conocimiento de cómo funcionaba su empresa y de las labores de vaciado manual que se precisaban realizar de forma periódica, y haber instado una evaluación del riesgo que corrían sus trabajadores al efectuar tales tareas y definir un plan de prevención al efecto".
La Sentencia Núm. 186/2016, de 14 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz [7], tiene notable interés por su análisis de la responsabilidad del administrador de hecho:
"Es cierto que el delito del artículo 316 del Código Penal es un delito especial propio que sólo pueden cometer aquellos que están legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas y salud adecuadas. Acudiendo a la legislación laboral que se ha señalado en anteriores fundamentos, sólo el empresario o la persona que ejerza funciones de mando, organización o dirección de la prestación laboral.
El condenado era conocido por "el jefe", incluso por su propio hijo, como quedó acreditado en la vista oral y se recoge en la sentencia impugnada. Si él no tenía ninguna responsabilidad, tampoco su hijo y tampoco doña J... administradora única, a esta Sala le gustaría saber quién era la persona que daba las órdenes en esa empresa. Doña J... ni siquiera fue llamada como testigo por nadie, ni por las acusaciones que tienen la obligación de traer a la causa los elementos incriminatorios, ni por las defensas que desde luego consideraron que en nada iba a favorecer su testimonio, dada su presencia meramente formal como administradora. Que firmara los poderes notariales o los documentos de la inspección no quiere decir otra cosa que era la persona obligada a hacerlo, porque un administrador de hecho, un responsable de facto, no puede hacerlo, al ser lo primero que le va a exigir un fedatario el hecho de acreditar su representación.
En esta tesitura, bien podían habernos ilustrado en el recurso de quien era la persona que mandaba en la empresa a fuer de que la conducta de ese desconocido ya estaría prescrita por haber ocurrido los hechos en el año 2009. En la sentencia recurrida se hace constar tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho que O... era quien ejercía las facultades de dirección y organización. Y esa declaración de hechos probados no es fruto del capricho o del azar, sino consecuencia de un análisis muy detallado de la prueba. El propio acusado reconoció en juicio, como se hace constar en los fundamentos de derecho, que la empresa carecía de prevención de riesgos en la finca donde tuvo lugar el accidente laboral y lo más importante reconoció en instrucción lisa y llanamente ser el representante legal, algo que negó en la vista por lo que fue necesario proceder a la lectura de sus anteriores declaraciones por la vía del artículo 730 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, lectura plenamente válida para insertarse en el conjunto probatorio como es bien sabido. Dicho "jefe" era la persona que daba las instrucciones concretas al trabajador lesionado y al resto de los trabajadores de lo que había que hacer en la finca. No es necesario ostentar un cargo de responsabilidad formal como se ha dicho en anteriores razonamientos jurídicos, bastando ser el responsable real y efectivo. Y no olvidemos tampoco, aunque ello no sea determinante, que el propietario de la finca donde el trabajador desempeñaba habitualmente su función, es el propio recurrente.
Como dice la acusación particular en su escrito de impugnación, pocas veces se ve con más claridad la condición de administrador de hecho de una persona".
En el Auto Núm. 624/2016, de 2 diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida [8], descarta la existencia de indicios de responsabilidad penal en relación a unas obras menores ordinarias razonando que:
"Pues bien, en el presente supuesto la Sala coincide con el instructor en que no existen indicios de responsabilidad penal en relación con la Sra. P... y el Sr. L... M.. . Este último procedió a encargar a la Sra. P..., en su condición de decoradora, la adecuación del local comercial que el mismo había arrendado para la apertura de una escuela de baile, siendo la Sra. P... quien se encargó de realizar las gestiones y contrataciones necesarias para tal cometido. Con tal finalidad se solicitó una licencia para la realización de obras menores ordinarias, de distribución y decoración, obras que no requerían un proyecto constructivo ni la intervención de un arquitecto o arquitecto técnico, aportándose la documentación necesaria, entre ella la memoria de ejecución, licencia que fue concedida el 23 de agosto de 2010.
Resulta evidente que, ante tales circunstancias, no eran ni el Sr. L... M... ni la Sra. P... quienes debían llevar a cabo un plan de prevención de riesgos ni de coordinación de la ejecución, ante la naturaleza de la obra, sin perjuicio de la obligación que en tal sentido sí pesaba sobre los industriales contratados para la adecuación del local. De hecho, tal y como sostiene la defensa de la Sra. P... , el propio interesado podría haber contratado directamente la instalación del aire acondicionado a la empresa I..., como cualquier otro particular, sin que ello le convirtiera en garante de la seguridad de los andamios utilizados por los instaladores, la cual pesa sobre la empresa correspondiente. En consecuencia con todo ello, no puede sostenerse la existencia de una conducta culpable o negligente en ninguno de los dos investigados en los términos que requiere el tipo penal del art. 316 del CP , el cual, no olvidemos, se trata de un delito especial propio, al contemplar como sujetos activos del mismo a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Nos hallamos ante la infracción de un deber específico centrado en las obligaciones que al empresario le impone, fundamentalmente, la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales".
En el Auto Núm. 624/2016, de 2 diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida [9], descarta la existencia de indicios de responsabilidad penal en relación a unas obras menores ordinarias razonando que:
"Pues bien, en el presente supuesto la Sala coincide con el instructor en que no existen indicios de responsabilidad penal en relación con la Sra. P... y el Sr. L... M.. . Este último procedió a encargar a la Sra. P..., en su condición de decoradora, la adecuación del local comercial que el mismo había arrendado para la apertura de una escuela de baile, siendo la Sra. P... quien se encargó de realizar las gestiones y contrataciones necesarias para tal cometido. Con tal finalidad se solicitó una licencia para la realización de obras menores ordinarias, de distribución y decoración, obras que no requerían un proyecto constructivo ni la intervención de un arquitecto o arquitecto técnico, aportándose la documentación necesaria, entre ella la memoria de ejecución, licencia que fue concedida el 23 de agosto de 2010.
Resulta evidente que, ante tales circunstancias, no eran ni el Sr. L... M... ni la Sra. P... quienes debían llevar a cabo un plan de prevención de riesgos ni de coordinación de la ejecución, ante la naturaleza de la obra, sin perjuicio de la obligación que en tal sentido sí pesaba sobre los industriales contratados para la adecuación del local. De hecho, tal y como sostiene la defensa de la Sra. P... , el propio interesado podría haber contratado directamente la instalación del aire acondicionado a la empresa I..., como cualquier otro particular, sin que ello le convirtiera en garante de la seguridad de los andamios utilizados por los instaladores, la cual pesa sobre la empresa correspondiente. En consecuencia con todo ello, no puede sostenerse la existencia de una conducta culpable o negligente en ninguno de los dos investigados en los términos que requiere el tipo penal del art. 316 del CP , el cual, no olvidemos, se trata de un delito especial propio, al contemplar como sujetos activos del mismo a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Nos hallamos ante la infracción de un deber específico centrado en las obligaciones que al empresario le impone, fundamentalmente, la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales".
La Sentencia Núm. 127/2017, de 23 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Santa Cruz de Tenerife [10], aborda un recurso ligado a la responsabilidad del administrador de una empresa subcontratista:
"En el supuesto de autos, ha resultado probado que el recurrente, administrador único de lla empresa subcontratista, O... Y R... L... S... SL., para la cual prestaba servicios el trabajador fallecido, D. T..., no reclamó del promotor y constructor el Plan de Seguridad y Salud, no estableció en la obra las medidas de protección colectiva, como barandillas, redes de seguridad y plataformas para cubrir los huecos, ni líneas de vida debidamente ancladas, lo que motivó que el día 16 de Diciembre de 2005 poco antes de las 12'45 horas, D. T..., careciendo de las medidas de protección individuales y colectivas necesarias, cayera por un hueco no protegido desde una altura de 2,60 metros, como consecuencia de lo cual sufrió un traumatismo cráneo encefálico severo y fractura de cervical C1 que le ocasionó su fallecimiento el 26 de Diciembre de 2005.
Como ya ha sido expuesto, al recurrente, como administrador único de la empresa subcontratista y ejecutor de la obra, le incumben las obligaciones impuestas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo artículo 14.2 señala que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, debiendo cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Y el art. 11 del citado Real Decreto establece que contratista y subcontratista vienen obligados a aplicar los principios de la acción preventiva, que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto; a cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el Plan de Seguridad y Salud al que se refiere el art. 7 y en definitiva a cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.
De forma, que el recurrente, D. L.., como administrador de la entidad O... Y R... L... S... SL., venía obligado a cumplir, a exigir y vigilar el cumplimiento de la normas de seguridad y salud de sus trabajadores, así como a proporcionar o exigir que se le proporcionaran a los trabajadores las medidas de seguridad, lo que no hizo . No era suficiente el Estudio Básico de Seguridad y Salud elaborado por el contratista y promotor, D. R..., no existiendo un Plan de Seguridad y Salud a la fecha del accidente objeto de la causa ( 16 de diciembre de 2005), el cual fue aprobado mucho tiempo después, en enero de 2006.
/.../
Y en este supuesto, el recurrente no sólo era el administrador único de la empresa subcontratista para la cual trabajaba el fallecido, sino que visitaba la obra y se encontraba en la misma el día del siniestro, y por lo tanto era conocedor de que D. Torcuato en ese momento no estaba utilizando medidas de seguridad individuales, así como que la obra no disponía de medidas de seguridad colectivas tales como barandillas o redes de seguridad, plataformas que cubrieran los huecos, líneas de vida con anclajes fijos adecuados y también conocía, o debía conocer, la inexistencia de un Plan de Seguridad y Salud y por tanto, el riesgo que existía para la seguridad de sus trabajadores. Por ello concurre, al menos, dolo eventual en la conducta del recurrente.
El Auto Núm. 1023/2017, de 16 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia [11], centra su atención en la responsabilidad de quienes ostentan la dirección o mando de los trabajos:
"Alega la defensa que en ellos no concurre el elemento subjetivo del tipo por cuanto no ocupaban puestos que les obligaran a ser garantes de las medidas de seguridad, en concreto, Le... siempre estaba fuera de la empresa y sus poderes solo eran a efectos comerciales, y N,,, solo estaba en la empresa como carretillero.
/.../
Pues bien, en relación a los investigados-recurrentes entendemos que sí podrían ser autores responsables del delito contra los derechos de los trabajadores expuesto, por cuanto, L... consta que es gerente de la empresa (folios 889 a 895) y N.... el que se encargaba de toda la línea de producción.
En el Plan de Prevención aportado por la empresa de 2 de diciembre de 2010 aparece L... como la persona en la que está centrada toda la dirección de la empresa.
N... reconoció en Instrucción que él era el encargado de la fabricación (folios 786 a 788), y su propio hermano L... declaró que aquél era quien daba las instrucciones a los trabajadores de producción (folios 216 a 219).
C..., administrativa, declaró que N... hacía de todo, que se puede decir que era el que velaba porque el trabajo se desempeñara de manera correcta y que su hermano L... era el gerente (folios 876 a 870). R.., administrador mancomunado de la empresa " A... A...", hijo del otro socio R..., declaró que trabajaba en la empresa como carretillero, que L... era el gerente de la empresa- que llevaba todo- , y que las ordenes en la línea de producción las daba su hermano N... (folios 269 a 271, 781 y 782).
J... M..., propietario de un 40% de la empresa y administrador mancomunado, declaró que L... era el gerente y su hermano N--- era el que controlaba las operaciones de producción.
L..., operaria en la empresa desde 21de octubre de 2009, declaró que las órdenes se las daba N... ( folios 273 a 275).
En consecuencia, los ahora recurrentes eran indiciarimente responsables en la adopción de las medidas de seguridad pertinentes y la obligación de controlar los aspectos de la realización de los trabajos y entre ellos, naturalmente, la previsión y la evitación de peligros y riesgos para los operarios que en la empresa trabajaban.
En términos generales diremos que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de prevención para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la integridad de los trabajadores (...), tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho (...), de modo que si se muestran remisos o indolentes, sean por acción o por omisión, en el cumplimiento de talles deberes, causen o contribuyan a la causación de un resultado dañoso, incurrirán en responsabilidad criminal de tipo culposo. La STS de 15 de julio de 1992 insistía en que la doctrina jurisprudencial "de modo reiterado ha declarado que cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas". También el Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de julio de 1999 , estableció que la condición de sujeto activo en el delito del art. 316 del C. Penal recae en los que obligados a hacerlo no lo hacen, ya que la mención incluida en el tipo "legalmente obligados" no excluye la posibilidad de extender la responsabilidad del empresario a personas que trabajen a su servicio, o concretar esa responsabilidad, como señalaba el Alto Tribunal en sentencia de 10 de mayo de 1980 , respecto a todas las que ostenten mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mando superiores como de intermediarios o subalternos"
La concreción de la responsabilidad del encargado de obra es un tema que se repite con frecuencia en este tipo de infracciones. Así, la Sentencia Núm. 1010/2017, de 29 diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Málaga [12], resalta que:
"En concreto se viene sosteniendo que dentro del concepto de encargado de obra cabe igualmente la alta dirección, la media y la de simple rector de la ejecución o capataz, es decir, cualquier persona que asume o a la que se confía la realización de una tarea con mando sobre otros y con función general de vigilancia y cuidado, pues tales encargados o delegados tienen la obligación de conocer las normas de seguridad y de hacerlas cumplir, y, conforme al deber de previsibilidad que les incumbe, están también obligados, a exigir a los obreros imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas en las citadas normas de seguridad, sin que la existencia de otros profesionales responsables exonere a cada uno de las obligaciones que en esta materia les competen; criterio reiterado en STS 26-7-2000 .
Como apuntó la STS 19-10-2000 , con cita de la de 15-7-1992 , cuantos dirigen y se hallan al cuidado de una obra, deben impartir diligentemente las instrucciones oportunas, de acuerdo con las Ordenanzas Legales de Seguridad e Higiene en el Trabajo a fin de que el trabajo se realice con adecuadas medidas de seguridad, como garantes de la salvaguardia de la integridad física de cuantos trabajadores participen en la ejecución de los diversos trabajos, sujetos a riesgos que es preciso evitar; poniendo a contribución cuantas previsiones y experiencias técnicas sean concurrentes a tal fin, sin que puedan bastar advertencias generales, sino que se exige una concreta atención a cada situación con el debido cuidado".
En cualquier caso, no cabe confundir el controlo administrativo con la supervisión de los trabajos. A este respecto el Auto Núm. 21/2018, de 11 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia [13], declara que:
".. la actividad que desarrollaba M... E.. era de carácter meramente administrativo, no debiendo confundirse el control administrativo de los expedientes que obran en las oficinas centrales, con la supervisión de la ejecución de las tareas que debe ejecutar el supervisor del servicio -en el presente caso, sin que ello suponga prejuzgar, todo parece indicar que la supervisora "de facto" era la también investigada M..."
En el Auto Núm. 61/2018, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca [14], se analiza la posible responsabilidad de la administración de una empresa de trabajo temporal y se dice que:
"2. En cuanto a la empresa de trabajo temporal [ETT] N,,, J... ETT, S.L., de la que el apelante, D,,,, era su administrador en la fecha en que ocurrió el hecho investigado (10/8/2016), el auto apelado le reprocha que " Ed... no recibió la formación necesaria en materia de prevención de riesgos laborales para desempeñar su puesto de trabajo, incumpliendo así la empresa de trabajo temporal N,,, J... ETT lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el artículo 12.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las Empresas de Trabajo temporal y el artículo 3 del Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las empresas de trabajo temporal".
3. Sin embargo, aparentemente la empresa de trabajo temporal sí entregó al trabajador lesionado el documento de prevención de riesgos laborales asociado al contrato de trabajo con esa empresa, en el que se recoge, según el informe de la Inspección de trabajo y seguridad social (folio 190), el puesto de trabajo de carretillero, sus funciones, la formación requerida, los riesgos del puesto de trabajo y los EPIŽs a utilizar (calzado de seguridad).. Tal documento aparece con la firma del trabajador "como imagen", según el mismo informe de la Inspección de trabajo (folio 195), lo cual constituye una firma digital equivalente a una firma manuscrita, por lo que no le resta fiabilidad, pese a lo sostenido por la Inspección de trabajo, de acuerdo con el uso actual, generalizado y legal de las nuevas tecnologías. En concreto, la firma digital se debió de plasmar a través de un "wacom" o tableta electrónica digitalizadora de firma, como sostuvo el propio investigado Sr. D... en su declaración (folio 218). El perjudicado Sr. Ed... niega en su declaración (folios 43 y siguientes) que se le hubiera entregado el mencionado documento, pero, como estamos diciendo, no hay razones para dudar, ni siquiera en la fase procesal en que nos encontramos, de que plasmó su firma digital cuando se le entregó el documento. A tales efectos, no es decisiva la actuación de En... en el hospital cuando el lesionado se encontraba allí ingresado, para que, al parecer, estampara su firma en la misma documentación. El ahora apelante Sr. D... explicó convincentemente en su declaración como investigado que el documento entregado se refería a la formación genérica de prevención y que dado que Ed... tenía carné de carretillero, ya no necesitaba una formación específica en materia de prevención, por cuanto poseer dicho carné implica una formación en materia de prevención de veinte horas .
4. Además, el Sr. D... también se refirió en su declaración a que la empresa de trabajo temporal N,,, J... ETT, S.L., cuenta con un delegado en Fraga, el aludido En..., que es quien se ocupaba de la formación de los trabajadores en materia de prevención para la empresa N,,, J... ETT, S.L., en el área de Fraga y a quien se le podría atribuir la cualidad de encargado de servicio a que se refiere el artículo 318 del Código penal , si bien en todo caso la causa ha quedado sobreseída provisionalmente respecto del Sr. En... con carácter firme (auto de 5/9/2017 -folio 182). De este modo, no parece que el Sr. D...conociera el riesgo existente al que se alude en el auto del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2001 [...] y en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1998 [...] en aplicación del citado artículo 318.
5. Asimismo, hemos de destacar que las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales recaen más directamente en la empresa usuaria que en la empresa de trabajo temporal. Como dice el auto de la Audiencia provincial de Guadalajara de 21 de octubre de 2010 [..., en términos generales la ausencia de formación o de cualificación profesional no es atribuible de forma directa, tal y como se exige en el ámbito del Derecho Penal, a la empresa temporal, sino a la empresa usuaria o principal que es primordialmente para quien trabajaba la víctima y con quien contrató realmente, lo cual en modo alguno es exonerar genéricamente de toda responsabilidad a las Empresas de Trabajo Temporal ; y requisito esencial para poder dirigir el procedimiento frente a la ETT será que la empresa usuaria comunique los riesgos que entrañaban para el trabajador la realización de las actividades concretas para las cuales fue cedido .
6. En conclusión, no consta suficientemente demostrada una conducta atribuible a la empresa de trabajo temporal, N,,, J... ETT, S.L.,, y, por tanto, a su administrador, el apelante Sr. D... , que implique la posible comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores a título de dolo o por imprudencia ( artículos 316 a 318 del Código penal), el único delito que parece ser imputado en el auto objeto de recurso, por lo que, al no estar debidamente acreditada la perpetración del delito respecto del apelante Sr. Dimas , procede estimar su recurso y decretar el sobreseimiento provisional de la causa con relación a este investigado y, consiguientemente, respecto de la sociedad que representa, N,,, J... ETT, S.L.,, conforme al artículo 641-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con su artículo 779.1-1.ª".
La Sentencia Núm. 252/2018, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia [15], argumenta con destreza en relación a la posible responsabilidad de las personas que ostenten mando técnico o de ejecución, o dirección técnica o de ejecución; y declara que
"... la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -Ley 31/95 de 8 de noviembre- impone a los que estén "legalmente obligados" el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual deben cumplir las obligaciones establecidas en las normas de prevención de riesgos laborales -artículo 14- y han de dar las debidas instrucciones a los trabajadores -artículo 154-, así como adoptar -artículo 18- las medidas adecuadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función, lo que determina que se configure como un ilícito penal de naturaleza especial, porque en el mismo aparece restringido el círculo de posibles sujetos activos de la infracción criminal a dichas personas obligadas . Y en este punto debemos traer a colación que el propio Tribunal Supremo se ha encargado de señalar que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de ejecución , y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los trabajadores (...), tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho (...), incurriendo en responsabilidad criminal si en el cumplimiento de tales deberes se muestran remisos o indolentes y con dicha conducta causan o contribuyen a la causación de un resultado dañoso o a una situación de grave peligro(...), doctrina ésta extrapolable al actual artículo 316 por mor de lo establecido en el artículo 318 del Código Penal".
En el Auto Núm. 617/2019, de 09 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid [16], se analiza la responsabilidad del administrador de la empresa contratista:
"D. L... es el administrador de la empresa contratista B... SL.
La responsabilidad criminal se atribuye por la concreta actuación y por la intervención efectiva en los hechos delictivos y no por la mera titulación formal que pudiera existir en cuanto a la ostentación de un determinado cargo social, es decir, resulta imprescindible la verificación de la conducta penalmente típica, la constatación de la imputación objetiva y subjetiva ,es decir, no basta que se ostente un determinado cargo, sino que además es necesario que haya desarrollado una acción u omisión contributiva a la realización del tipo penal por el que se pretende su imputación penal, esto es, resulta necesario que se acredite cuando menos indiciariamente la realización del algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico ,no cabe en el ámbito de la responsabilidad penal, una responsabilidad objetiva que opere de forma automática e indiscriminada por el hecho de la ostentación de un cargo ,ya lo fuere de Presidente o de Administrador de una sociedad (...).
/.../
En este caso, es de destacar que según se indica en el informe elaborado por la Inspección de Trabajo (folios 251 a 267) la empresa B... SL. no había elaborado un plan de seguridad y salud para la obra, de forma que hubiese garantizado los riesgos existentes y hubiese establecido procedimientos de trabajos seguro y medidas para garantizar la integridad física, seguridad y salud de los trabajadores, tanto colectivas como individuales. Por el contrario las decisiones de adoptan de forma improvisada, por personas sin cualificación para hacerlo. Por este motivo se ha impuesto una sanción por infracción grave a la empresa B... SL. (folios 276 a 280).
/.../
El recurrente D. L... y el Ministerio Fiscal consideran que el principio de confianza llevó al empresario a considerar que había cumplido con sus obligaciones en la materia, si una empresa especializada elabora un plan para un puesto de trabajo, y el empresario cumple con lo propuesto, no cabe atribuirle un delito como el que se declara probado.
/.../
Por lo tanto, que el recurrente D. L---, como administrador de la empresa contratista B... SL. hubiera contratado los servicios de una empresa para elaborar el plan de prevención y que en función de lo expuesto en ese plan hubiera adoptado las medidas y recomendaciones recogidas en el mismo, no le exonera automáticamente como se pretende en este recurso del cumplimiento de otras obligaciones que le vienen impuestas legalmente, y es que el empresario asume una función y obligación de control y vigilancia, sin que, como dice la sentencia AP Cáceres 69/2019 antes citada, para ello sea necesario que esté todos los días en la empresa vigilando el cumplimiento de las normas y recomendaciones de protección, ni comprobando in situ que están adoptadas todas las posibles medidas de prevención. En este caso era claro que se debían hacer labores para el suministro de hormigón, no existiendo estudio ni plan de seguridad que identificara los riesgos de este trabajo, a tratarse de un plan genérico, razón por la cual se adoptaron decisiones para el trabajo de forma improvisada. Estos trabajos requerían la adopción de especiales medidas de seguridad y que el trabajar a una altura se evita riesgo con la instalación de medidas de seguridad colectivas e individuales (como arnés y línea de vida) que atenúen cualquier eventualidad que pueda ocurrir, no se le oculta a ningún profano, menos aún al empresario que sabe y conoce los trabajos que se realizan a altura, como es la elevación y transporte del hormigón hasta la cubierta del garaje.
Así las cosas, en este momento no puede excluirse la responsabilidad del empresario D. L---, administrador de la empresa contratista, quien fue sancionada por la Inspección de Trabajo, por lo que procede desestimar los recursos de apelación que ha interpuesto tanto contra el Auto que deniega el sobreseimiento de la causa como contra el Auto de transformación, ambos de fecha 4 de febrero de 2019".
En la Sentencia Núm. 195/2019, de 20 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Castellón [17], se destaca:
"No necesita de muchas explicaciones el que la actividad de talar árboles resulta peligrosa para quienes la llevan a cabo por los riesgos inherentes a la misma. Tampoco el que, por ello, quienes se encargan de hacerlo deben haber recibido la necesaria formación en prevención de tales riesgos y disponer del equipaje y de las herramientas necesarias al efecto en perfecto estado.
Nada de esto sucedió con el lesionado S..., que al día siguiente de llegar a España procedente de su Rumanía natal, se puso a trabajar para la empresa de C... en la que quien daba las ordenes era su esposo A..., que nada hizo cuando le indicó que en la motosierra que le fue asignada no funcionaba el sistema automático de parada, de modo que el día de los hechos, cuando le cae el árbol encima de las piernas y se desequilibra, no puede evitar que la zona cortante le alcance el brazo con las consecuencias que se advierten en las fotografías aportadas a la causa y revela el informe forense efectuado.
Y todo ello con el beneplácito de la empresa contratista, T... A... S.A., que permitió que se convirtieran en papel mojado las obligaciones asumidas a resultas del contrato de compraventa forestal celebrado con el Ayuntamiento de Z..., relativas a las materias de formación y prevención de riesgos laborales de los trabajadores con los que se iba a llevar a cabo el aprovechamiento forestal, desentendiéndose completamente del personal subcontratado, y ello pese al control cuasi diario que tenían con los mismos, bien a través de las visitas que realizaba al lugar donde se llevaba a cabo la tala el padre de ambos, denominado " gran jefe" por los operarios, como por el propio Guillermo , tal y como hemos señalado con anterioridad".
CONCLUSIONES
Por último conviene insistir en el delito previsto en el reiterado artículo 316 es un delito especial propio, por cuanto refiere como sujetos activos a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con medidas de seguridad e higiene adecuadas.
Empero, resulta evidente que la seguridad en el trabajo es una tarea compartida por todas las personas que intervienen en los diferentes niveles de la organización del trabajo, y si bien el empresario es el que ostenta el poder de dirección y organización, y en consecuencia, es el obligado principal, por así decirlo, de facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad laboral con las medidas de seguridad y salud adecuadas y de acuerdo con los riesgos que genere la actividad laboral que realicen, otras personas intervinientes en la obra también se hallan encargadas, directa y personalmente de la seguridad de las obras, o tengan mando, o ejerzan cualquier tipo de dirección sobre las mismas, de modo que pueden exigir el cumplimiento y observancia de las medidas de seguridad.
El incumplimiento de esas obligaciones específicas puede fundamentar la responsabilidad penal de los mismos a título de participación necesaria omisiva, si bien para ello es preciso que el partícipe coopere en sentido normativo con su conducta omisiva en la conducta descrita específicamente para el autor en el tipo penal, es decir, cabrá apreciar responsabilidad penal de aquellos otros intervinientes en la obra en aquellos casos en los que cumpliendo sus específicas obligaciones pudieran haber enervado las omisiones del empresario en la facilitación de medios.
Por lo tanto, la condición de sujeto activo se extienderá por la vía de la participación necesaria a quienes conociendo el hecho típico y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello, lo que supone no solo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso. Se constituye de esta forma su posición de garante sin cancelar la posición principal de garantía del empresario.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia Núm. 1360/1998, de 12 de noviembre, del Tribunal Supremo (Sala Segunda); Núm. de Recurso: 1697/1998; Núm. de Resolución: 1360/1998; Ponente: D. JOSE JIMENEZ VILLAREJO;
[2] Sentencia Núm. 11/2014, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria; Núm. de Recurso: 101/2011; Núm. de Resolución: 11/2014; Ponente: D. IGNACIO MARRERO FRANCES;
[3] Sentencia Núm. 99/2015, de 16 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Almería; Núm. de Recurso: 159/2014; Núm. de Resolución: 99/2015; Ponente: Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID;
[4] Sentencia Nüm. 507/2015, de 3 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Asturias; Núm. de Recurso: 11119/2015; Núm. de Resolución: 507/2015; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS;
[5] Sentencia Núm. 528/2015, de 28 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid; Núm. de Recurso: 1316/2015; Núm. de Resolución: 528/2015; Ponente. Dª. MARIA ELENA PERALES GUILLO;
[6] Sentencia Núm. 86/2016, de 11 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Valencia; Núm. de Recurso: 26/2016; Núm. de Resolución: 86/2016; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN MELERO VILLACAÑAS-LAGRANJA;
[7] Sentencia Núm. 186/2016, de 14 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Núm. de Recurso: 416/2016; Núm. de Resolución: 186/2016; Ponente: D. JOAQUIN GONZALEZ CASSO;
[8] Auto Núm. 624/2016, de 2 diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida; Núm. de Recurso: 505/2016; Núm. de Resolución: 624/2016; Ponente: Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ;
[9] Auto Núm. 624/2016, de 2 diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida; Núm. de Recurso: 505/2016; Núm. de Resolución: 624/2016; Ponente: Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ;
[10] Sentencia Núm. 127/2017, de 23 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Santa Cruz de Tenerife; Núm. de Recurso: 1248/2016; Núm. de Resolución: 127/2017; Ponente: Dª. ETHER NEREIDA GARCIA AFONSO;
[11] Auto Núm. 1023/2017, de 16 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia; Núm. de Recurso: 594/2017; Núm. de Resolución: 1023/2017, Ponente: Dª. ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ;
[12] Sentencia Núm. 1010/2017, de 29 diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Málaga; Núm. de Recurso: 133/2017; Núm. de Resolución: 1010/2017; Ponente: Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ;
[13] Auto Núm. 21/2018, de 11 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia; Núm. de Recurso: 1793/2017; Núm. de Resolución: 21/2018; Ponente: Dª. MARIA BEGOÑA SOLAZ ROLDAN;
[14] Auto Núm. 61/2018, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca; Núm. de Recurso: 43/2018; Núm. de Resolución: 61/2018; Ponente: D. Ponente: ANTONIO ANGOS ULLATE;
[15] Sentencia Núm. 252/2018, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Murcia; Núm. de Recurso: 94/2018; Núm. de Resolución: 252/2018; Ponente: Dª. MARIA CONCEPCION ROIG ANGOSTO;
[16] Auto Núm. 617/2019, de 09 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 29ª) de Madrid; Núm. de Recurso: 717/2019; Núm. de Resolución: 617/2019, Ponente: D. MARIA DEL PILAR RASILLO LOPEZ;
[17] Sentencia Núm. 195/2019, de 20 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Castellón; Núm. de Recurso: 48/2018; Núm. de Recurso: 195/2019; Ponente: D. CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ;
DERECHO DE IMAGEN
Pintura obra de Phil Lockwood.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
