UNOS BREVES APUNTES SOBRE LA UTILIZACIÓN DE CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA EN LOS EDIFICIOS EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

Sumario: I.- Resumen; II.- Palabras clave; III.- ¿Están obligadas las Comunidades de Propietarios a instalar cámaras de videovigilancia?; IV.- Instalación de cámaras de videovigilancia y protección de la intimidad; V.- Consentimiento tácito para la instalación de cámaras de videovigilancia; VI.- Conclusiones; VII.- Resoluciones referenciadas;

I.- Resumen

Toda instalación de sistemas de videocámaras deberá respetar la normativa existente en materia de protección de datos, así como el principio de proporcionalidad, lo que supondrá, siempre que resulte posible, adoptar otros medios menos intrusivos a la intimidad de las personas, con el fin de prevenir interferencias injustificadas en los derechos y libertades fundamentales.

II.- Palabras clave

Videovigilancia; propiedad horizontal; elementos comunes; proporcionalidad; intimidad; imagen; consentimiento tácito;

III.- ¿Están obligadas las Comunidades de Propietarios a instalar cámaras de videovigilancia?

La Sentencia número 364/2024, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid, aborda esta cuestión explicando lo siguiente

"La doctrina jurisprudencial relativa a caídas u otros daños acontecidos en elementos comunes de las comunidades de propietarios, es constante al señalar que el sustento de la responsabilidad de la comunidad de propietarios ha de ser subjetivo, de tal manera que el hecho de que se produzca un daño en elementos comunes no genera por sí mismo responsabilidad, debiendo acreditarse la existencia de una conducta negligente imputable a la comunidad demandada, negligencia que debe evaluarse tomando en consideración las circunstancias concurrentes ( Sentencias del Tribunal Supremo 587/2002, de 6 de junio; 17 de julio de 2003 y 385/2011, de 31 de mayo, entre otras).

Indica, en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo 587/2002, de 6 de junio (...):

"no cualquier daño obliga a su autor a repararlo, el deber de hacerlo reside en la circunstancia de que el daño es reprochable al que lo causa, porque en su producción ha habido siquiera, en el sentido de "al menos", culpa o negligencia del agente.

"En este supuesto la comunidad de propietarios no tiene por qué soportar una responsabilidad objetiva, debiendo responder sistemáticamente de cualquier siniestro o lesión que se produzca en sus dependencias, sino que debe analizarse,a la luz de la prueba practicada, las circunstancias concretas que constituyan los elementos de imputación de responsabilidad."

En el presente supuesto, como indica la sentencia recurrida, no se aprecia la existencia de culpa o negligencia por parte de la comunidad demandada. Lo que resulta de lo actuado es que la actora resbaló en un charco de líquido existente en el portal de la comunidad en la que reside, no constando que la producción del mismo sea imputable a la comunidad, ni que la comunidad, conociendo su existencia, haya omitido su limpieza o señalización.

Con respecto a la falta de funcionamiento de las cámaras de cámaras de videovigilancia, no por ello se puede apreciar culpa o negligencia en la comunidad.

La comunidad de propietarios no puede quedar obligada a una vigilancia constante y permanente del estado de los elementos comunes, de tal manera que la mera producción de un evento dañoso en los elementos comunes, por el hecho de producirse, genere responsabilidad en la comunidad.

Lo exigible es un adecuado mantenimiento y conservación de los elementos comunes, como resulta de una interpretación conjunta de los artículos 10. 1 a), 17.4 y 20.1 c), todos ellos de la Ley de Propiedad Horizontal, lo cual no puede equipararse a una vigilancia permanente y constante del estado de los elementos comunes que le permita dar inmediata respuesta ante cualquier incidencia que acontezca en los elementos comunes, de tal manera que el mero acaecimiento de un siniestro en dichos elementos genere responsabilidad a la comunidad.

Por tanto, la comunidad no está obligada a instalar cámaras de videovigilancia.

Aun cuando se instalen cámaras de videovigilancia, su funcionamiento no tendría que garantizar necesariamente la inmediata detección y limpieza o señalización del charco de líquido, pudiendo tener por finalidad dejar constancia gráfica de lo que acontezca en los elementos comunes, por si fuese útil o necesaria la grabación de las imágenes en caso de comisión de actos ilícitos u otras incidencias.

Por tanto, no le es exigible a la comunidad la vigilancia de los elementos comunes mediante cámaras de videovigilancia, y aunque las cámaras estuvieran en funcionamiento no por ello tendría que existir una persona controlando permanentemente, a través de las mismas, el estado en que se encuentran los elementos comunes.

Pero es más, aun prescindiendo de lo indicado anteriormente, que ya llevaría a desestimar el recurso, a igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que las testigos, doña Amelia y doña Gabriela, que declararon en el acto de juicio, señalaron ambas que el charco de líquido no era fácilmente visible, indicando que habían reparado en su existencia cuando vieron a la actora caída en el suelo, por lo que, aún en la hipótesis que se acepta a efectos dialécticos, de que existiese una obligación por parte de la comunidad de realizar una vigilancia en tiempo presente del estado de los elementos comunes a través de las cámaras instaladas, no existe motivo para considerar que a través de las imágenes de dichas cámaras la existencia del charco se hubiera podido detectar, ya que incluso a las vecinas allí presentes les había pasado desapercibida, lo cual acentúa aún más la exigencia a la comunidad, por parte de la actora, de una diligencia no exigible por lo extrema, al implicar una vigilancia de los elementos comunes por video cámara, que le permitiese detectar incluso incidencias que no se aprecian a simple vista."

IV.- Instalación de cámaras de videovigilancia y protección de la intimidad

En la Sentencia número 105/2009, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña (2), se vierten las consideraciones siguientes:

"-1º) En la Instrucción nº 1/2006 de 8 de noviembre de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras dice que la seguridad y vigilancia, elementos presentes en la sociedad actual, no son incompatibles con el derecho fundamental a la protección de la imagen como dato personal, lo que en consecuencia exige respetar la normativa existente en materia de protección de datos. Añadiendo que, en relación con la instalación de sistemas de videocámaras, será necesario ponderar los bienes jurídicos protegidos, por lo que toda instalación deberá respetar el principio de proporcionalidad, lo que supone, siempre que resulte posible, adoptar otros medios menos intrusivos a la intimidad de las personas, con el fin de prevenir interferencias injustificadas en los derechos y libertades fundamentales. "En consecuencia, el uso de cámaras o videocámaras no debe suponer el medio inicial para llevar a cabo funciones de vigilancia, por lo que, desde un punto de vista objetivo, la utilización de estos sistemas debe ser proporcional a lo perseguido, que en todo caso deberá ser legítimo...Asimismo, la proporcionalidad es un elemento fundamental en todos los ámbitos en los que se instalen sistemas de videovigilancia, dado que son numerosos los supuestos en los que la vulneración del mencionado principio puede llevar a generar situaciones abusivas, tales como la instalación de sistemas de vigilancia en espacios comunes, o aseos del lugar de trabajo. Por todo ello se trata de evitar la vigilancia omnipresente, con el fin de impedir la vulnerabilidad de las personas."

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constituciones 207/1996 determina que la proporcionalidad es "una exigencia común y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, entre ellos los que supongan una injerencia en los derechos a la integridad física y a la intimidad, y más en particular de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptados en el curso de un proceso penal...En este sentido hemos destacado que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)."

Por lo tanto, tenemos que partir de la posibilidad de instalar videocámaras para seguridad y vigilancia, al no ser incompatibles con el derecho fundamental a la protección de la imagen o a la intimidad, si bien debe analizarse si en cada caso concreto dicha instalación no atenta al principio de proporcionalidad.

-2º) Por la prueba documental obrante en autos consta que en el acta de la comunidad de propietarios de fecha 1 de octubre de 2005 se dice que "Asimismo, manifiestan algunos propietarios sus temores respecto a la posibilidad de que algunos de esos pisos, en concreto en el 2º C, en el 5º A y en el 6º C se puedan estar desarrollando actividades relacionadas con la prostitución, claramente molestas para el resto de la comunidad. Por todo ello, se acuerda por unanimidad requerir a los propietarios de tales pisos, por cualquier medio fehaciente, a fin de que cesen en tales comportamientos. ..."; en el acta del 8 de octubre de 2005 se dice que "Manifiestan algunos propietarios la creciente inseguridad que se observa en el edificio como consecuencia de la llegada de nuevos inquilinos, así como la cada vez mayor suciedad en los elementos comunes del mismo, por lo que se plantea la posibilidad de colocar cámaras de videovigilancia en dichos elementos comunes" y se vuelve a hacer constar lo manifestado en el acta de fecha 1 de octubre de 2005 en relación con los pisos 2º C, 5ª A y 6º C; el 14 de agosto de 2006 el presidente de la comunidad don Luciano presentó denuncia sobre daños ocasionados en el portal: cables del cuadro de comunicaciones del edificio arrancados, pintadas en el hueco de las escaleras , macetero fracturado, golpes en la puerta del ascensor...; el 13 de septiembre de 2006 el referido presidente de la comunidad presentó denuncia por daños en el telefonillo del portal con pegamento; y el 17 de octubre de 2006 se presenta una denuncia por daños por pinturas hechas con spray dorado en el portal del inmueble.

Teniendo en cuenta los referidos datos estimamos que la instalación del sistema de videovigilancia en el portal del edificio, no atenta al principio de proporcionalidad; sin que sean atendibles las razones alegadas por la parte apelante. En primer lugar, en la zona videovigilada -según establece el art. 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos - hay que colocar un cartel advirtiendo de su existencia como "Zona Videovigilada". Con ello se consigue el objetivo propuesto de que las personas que han producido o puedan producir daños en el futuro en el portal del inmueble conozcan que pueden ser identificadas a través de la grabación (juicio de idoneidad). En segundo lugar, consideramos que la instalación del sistema de videovigilancia en el sistema más operativo para impedir que se sigan produciendo daños en el inmueble, o cuando menos, de producirse, para poder identificar a los autores; no pudiendo compartirse que se pueda solucionar el problema, como alegan los apelantes, con la colocación de un distintivo informativo de la existencia de cámaras o video cámaras, sin necesidad de colocar las cámaras, por cuanto dicha circunstancia sería fácilmente conocida por las personas que tengan intención de causar daños (juicio de necesidad). En tercer lugar, la colocación de las videocámaras respeta el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Por derivarse de ello más beneficios para el interés general de los copropietarios del inmueble que perjuicios para ellos o para terceros y así: a) Nadie discute que una pareja de novios no puedan besarse en el portal, como también pueden hacerlo en la calle, pero ello no quiere decir que por dicha posibilidad no puedan instalarse cámaras en un espacio común como es el portal. Además, la hipotética pareja puede ser vista por cualquier persona que entre en el portal, de modo directo, pero no de modo indirecto a través de la grabación, dada la necesidad de autorización para acceder a los datos. b) Lo mismo puede decirse en relación con las alegaciones del recurso de apelación, referentes a que en el videoportero quedan registrados datos pertenecientes a la vida privada de las personas que no tienen por qué saberse por todos los miembros de la comunidad, por cuanto la grabación de imágenes no supone que con posterioridad se invite a los vecinos a ver las grabaciones y poder "cotillear". En este aspecto podemos hacer mención a los artículos 7 y 8 de la Instrucción nº 1/2006 de 8 de noviembre de la Agencia Española de Protección de Datos que hacen referencia a que la persona o entidad que provea la creación de ficheros de videovigilancia deberá notificarlo previamente a la Agencia Española de Protección de Datos para su inscripción en el Registro General de la misma; y que, en relación con la seguridad y secreto, establecen la obligación del responsable de adoptar las medidas de índole técnicas y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, así como el deber de secreto de cualquier persona con acceso a los datos. c) Con lo dicho con anterioridad se da cumplida respuesta a las objeciones del recurso de apelación en relación con la instalación de videocámaras, del tratamiento futuro que pueda darse a las imágenes, que tendrá que ser el establecido legal y reglamentariamente."

Indica, a este respecto, la Sentencia número 1399/2024, de 23 de octubre, del Tribunal Supremo (3), que:

"En la demanda se alegaba que la conducta de la comunidad demandada, al instalar las cámaras de videovigilancia en zonas comunes del edificio, constituían una vulneración del derecho a la intimidad de la demandante.

Como hemos declarado en ocasiones anteriores, el derecho a la intimidad garantiza al individuo un ámbito reservado de su vida coincidente con aquel en que se desarrollan las relaciones de tal naturaleza, pues permite mantenerlo excluido tanto del conocimiento como de las intromisiones de terceros, se trate de poderes públicos o de particulares, en contra de su voluntad. Tal derecho fundamental, que deriva del principio de respeto a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 de la Constitución, implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" ( SSTC 209/1988, de 27 de octubre, 231/1988, de 1 de diciembre, 197/1991, de 17 de octubre, 99/1994, de 11 de abril, 143/1994, de 9 de mayo, 207/1996, de 16 de diciembre, y 98/2000, de 10 de abril, entre otras).

En lo que respecta a la afectación del derecho a la intimidad por los sistemas de videovigilancia, el art. 7.1.º y 5.º de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, considera como constitutivos de una intromisión ilegítima "el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas" y "la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2". Tal intromisión ilegítima no se produce si estas conductas tienen lugar con el consentimiento expreso del afectado o están autorizadas expresamente por la ley ( art. 2 de dicha ley orgánica).

Es doctrina del Tribunal Constitucional que "el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho" ( SSTC 57/1994, de 28 de febrero, y 143/1994, de 9 de mayo, por todas). También esta sala se ha pronunciado en este mismo sentido (por todas, las recientes sentencias 164/2024, de 7 de febrero, y 567/2024, de 25 de abril).

3.- Expuesto lo anterior, hemos de precisar que, al contrario de lo que afirma la recurrente en su recurso, en la instancia se ha descartado que las cámaras instaladas en las zonas comunes del edificio permitan captar imágenes en el interior de la vivienda de la demandante. Por tanto, solo las captan en las zonas comunes del edificio.

Ello no significa que la instalación de cámaras de videovigilancia en las zonas comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal sea completamente irrelevante para la intimidad de quienes habitan en las distintas viviendas del edificio. Aunque la captación de imágenes en esas zonas comunes no afecta al derecho a la intimidad de esos vecinos tan intensamente como afectaría la captación de imágenes en el interior de sus viviendas, la posibilidad de que pueda conocerse quién entra en el edificio y accede a una de las viviendas del mismo, y en qué circunstancias lo hace, supone una afectación de la intimidad de los vecinos.

4.- Ahora bien, el derecho a la intimidad, como todos los derechos, no es un derecho absoluto. En un edificio en régimen de propiedad horizontal puede llegar a saberse, por diversos medios, quiénes acceden al edificio e incluso quiénes lo hacen a determinadas viviendas, lo que supone una limitación del derecho a la intimidad de los vecinos. Así, las puertas de las viviendas suelen estar dotadas de mirillas que permiten a sus moradores observar quién pasa por delante. O puede acordarse el establecimiento de un servicio de conserjería, en cuyo caso el conserje podrá tener conocimiento de quiénes acceden al edificio e incluso pueden llegar a conocer a qué vivienda se dirige quien accede al edificio.

Resultaría excesivo que se impidiera a los vecinos tener una mirilla en la puerta de sus viviendas o se negara la posibilidad de establecer un servicio de conserjería porque tales medidas afectan al derecho a la intimidad de los moradores del edificio. Se trata de limitaciones de dicho derecho a la intimidad acordes a los usos sociales que delimitan la protección de este derecho fundamental ( art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo) y que se encuentran justificadas por la protección de la seguridad de las personas que viven en el edificio y de sus bienes, y por el adecuado servicio al edificio.

5.- En este orden de cosas, centrándonos en la cuestión objeto de este recurso, la instalación de cámaras de videovigilancia puede suponer una afectación de cierta intensidad en el derecho a la intimidad de los vecinos, aunque solo puedan captar y grabar imágenes en las zonas comunes del edificio. Por eso se exige un título legitimador de dicha instalación y que la afectación del derecho a la intimidad personal y familiar de los vecinos causada por la instalación del sistema de videovigilancia sea proporcionada.

6.- El art. 22.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales prevé que "[l]as personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, podrán llevar a cabo el tratamiento de imágenes a través de sistemas de cámaras o videocámaras con la finalidad de preservar la seguridad de las personas y bienes, así como de sus instalaciones". Los siguientes párrafos de dicho artículo establecen determinados requisitos para la instalación de dichos sistemas de videovigilancia y limitaciones (limitación a la captación de imágenes en la vía pública, plazo para la supresión de las imágenes grabadas, información sobre la instalación del sistema, etc). En la demanda no se cuestiona que tales requisitos hayan sido cumplidos; y la inadmisión por la Agencia Española de Protección de Datos de la denuncia interpuesta por la demandante, así como la desestimación del recurso interpuesto contra dicha inadmisión, corrobora que tales requisitos se cumplieron, como también lo fueron los establecidos en la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, que se aplica al tratamiento de datos personales de imágenes de personas físicas identificadas o identificables, con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras y videocámaras. Por tal razón, no es necesario siquiera entrar a valorar la incidencia que el incumplimiento de alguno de tales requisitos pudiera tener en la licitud de la afectación al derecho a la intimidad que supone la instalación de estas cámaras.

Asimismo, la instalación de dicho sistema de videovigilancia fue objeto de un acuerdo de la junta de propietarios del edificio adoptado con los requisitos necesarios para la adopción de acuerdos en estas juntas y con las mayorías que exige el art. 17.3 de la Ley de Propiedad Horizontal para este tipo de acuerdos.

Por tanto, concurre el título legitimador para la instalación del sistema de videovigilancia en el edificio en régimen de propiedad horizontal sobre el que está constituida la comunidad de propietarios demandada.

7.- En lo que respecta al respeto del principio de proporcionalidad en la limitación del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, la instalación del sistema de videovigilancia es idónea para la finalidad legítima de proteger la seguridad de los vecinos y de sus bienes.

Asimismo, puede considerarse razonablemente justificada su necesidad por el acaecimiento de actos de vandalismo en el edificio con anterioridad a su instalación, sin que se haya alegado siquiera que exista otra medida más moderada para la consecución de la finalidad indicada.

Y, por último, la afectación al derecho a la intimidad personal y familiar de la demandante no es desproporcionada, no solo porque la instalación y puesta en funcionamiento de las cámaras era conocida por los vecinos, entre ellos la demandante, y porque solo se captan imágenes de las zonas comunes del edificio, sino también por las cautelas adoptadas para custodiar las imágenes y para que el acceso a tales imágenes grabadas por el sistema esté muy limitado, medidas que han sido descritas en las sentencias de instancia.

Por tanto, las circunstancias concurrentes en este supuesto son distintas de aquellas que justificaron, en nuestras sentencias 799/2010, de 10 de diciembre, y 600/2019, de 7 de noviembre, que declaráramos la existencia de una intromisión ilegítima en este derecho fundamental por la instalación de sistemas de videovigilancia.

8.- En la demanda no se invocaba la protección del derecho a la propia imagen. En el recurso de casación tampoco se hace una alegación expresa relativa a la protección de dicho derecho fundamental, si bien se reproducen fragmentos de una sentencia de esta sala en la que se define tal derecho fundamental.

Aunque podría considerarse como una cuestión nueva, que ni siquiera es planteada con suficiente precisión y desarrollo en el recurso de casación, a fin de evitar cualquier sombra de denegación de tutela judicial efectiva, debe declararse que los mismos razonamientos que hemos expuesto para justificar la legitimidad de la afectación del derecho a la intimidad de la demandante que supone la instalación del sistema de videovigilancia sirven para justificar la afectación de su derecho a la propia imagen."

V.- Consentimiento tácito para la instalación de cámaras de videovigilancia

Declara la Sentencia número 168/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona (4), que:

"(...) procede concluir que ha concurrido consentimiento expreso o tácito de los copropietarios para la construcción de una piscina en el jardín comunitario, no procediendo la reposición a su estado anterior.

Sin embargo, no puede alcanzarse la misma conclusión respecto de la colocación de la cámara de videovigilancia, dado que los demandados han reconocido abiertamente que no solicitaron consentimiento alguno para su instalación y no existen elementos probatorios que sustenten un consentimiento tácito habida cuenta que: primero, la instalación de una cámara (que no reviste especial complejidad) no requiere una ejecución que aparezca especialmente como algo notorio y plenamente visible; segundo, la instalación de las cámaras de vigilancia se produce cuando los actores ya no residían en la vivienda superior y, por tanto, sin posibilidad de percibir visualmente su instalación de forma inmediata; y, tercero, en tiempo próximo a su instalación (como se desprende de la declaración de la propia demandada y su esposo) comenzaron las reclamaciones formales por problemas con el uso de elementos comunes."

VI.- Conclusiones

Corolario de lo anterior, son las consideraciones siguientes:

-no les es exigible a las Comunidades de Propietarios la vigilancia de los elementos comunes mediante cámaras de videovigilancia; 

-las Comunidades de Propietarios no están obligadas a instalar cámaras de videovigilancia;

-la instalación de cámaras de videovigilancia puede suponer una afectación de cierta intensidad en el derecho a la intimidad de los vecinos, aunque solo puedan captar y grabar imágenes en las zonas comunes del edificio. Por eso, se exigirá un título legitimador de dicha instalación y que la afectación del derecho a la intimidad personal y familiar de los vecinos causada por la instalación del sistema de videovigilancia sea proporcionada; 

VII.- Resoluciones referenciadas

(1) Sentencia número 364/2024, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid;  Recurso: 1229/2022; Ponente: FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO;

(2) Sentencia número 105/2009, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña; Recurso: 405/2008; Ponente: MANUEL CONDE NUÑEZ;

(3)  Sentencia número 1399/2024, de 23 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 7493/2023; Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA; 

(4) Sentencia número 168/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona; Recurso: 883/2018; Ponente: JESSICA JULIAN IBAÑEZ; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

APUNTES SOBRE EL ACCESO A LOS DATOS BANCARIOS POR PARTE DE LAS FUERZAS Y CUERPOS DE SEGURIDAD

Como recoge el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, las obligaciones de gestión de las entidades de pago incluyen lógicamente el acceso a las cuentas de sus clientes y el almacenamiento de datos para la prestación de sus servicios. 

Esta norma, que deroga la previa Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, establece en su sustitución los derechos y obligaciones de los proveedores de servicios de pago en su título III, hallándose reguladas tales obligaciones en esta normativa (artículos 38 y ss).

La obligación de secreto en relación a los datos almacenados no cubre los supuestos de ilicitud o fraude ni tampoco puede oponerse al deber de colaboración con las autoridades públicas en la investigación de delitos.

Nuestro Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 173/2011, de 7 de noviembre (1), analizó la doctrina de ese Tribunal en relación con el derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución, citando numerosas resolucionesdel mismo de las que se desprende la consideración de que el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, "de forma que lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" (véanse sus Sentencias números 127/2003,  de 30 junio, y 89/2006, de 27 de marzo).

De lo anterior resulta que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.

En relación con la inclusión de los datos bancarios dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida, la Sentencia número 233/2005, de 25 de septiembre, también del Tribunal Constitucional (2),  aclaraba que la inclusión de los datos con trascendencia económica en el ámbito constitucionalmente protegido de la intimidad es doctrina consolidada de este Tribunal, precisando que  "no hay dudas de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona ... entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida". 

En este mismo sentido se pronunció la ya citada Sentencia número 173/2011 citada cuando, recogiendo resoluciones anteriores en el mismo sentido, declaró que "no hay duda de que, en principio, los datos relativos a la situación económica de una persona entran dentro de la intimidad constitucionalmente protegida" (véase la Sentencia número 233/1999, de 16 de diciembre) y que "la información concerniente al gasto en que incurre un obligado tributario, no sólo forma parte de dicho ámbito, sino que a través de su investigación o indagación puede penetrarse en la zona más estricta de la vida privada o, lo que es lo mismo, en los aspectos más básicos de la autodeterminación personal del individuo" (véase la Sentencia número 233/2005, de 26 de septiembre).

En su Sentencia número 434/2021, de 20 de mayo (3), nuestro Alto Tribunal estableció que e "sin perjuicio de que, en efecto, los datos bancarios deban considerarse objeto de protección constitucional ex artículo18. 1º CE , el acceso a los mismos, prima facie, no supondrá una intensa afectación del núcleo constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, cuando no permita trazar una imagen proyectiva sobre el modo y las condiciones en los que una determinada persona desarrolla su vida privada. En este supuesto, no reclamará la previa intervención judicial autorizante." 

Dicha resolución, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos, añadía que, "con relación específica a datos bancarios, el Tribunal de Estrasburgo distingue entre aquellos que son pura información financiera de los que, además, incorporan datos sobre cómo se desenvuelve la vida privada de la persona investigada, lo que permite establecer distintos niveles de protección. En concreto, cuando los datos bancarios que se ceden no inciden en aspectos personales significativos, las condiciones de acceso pueden ser mucho más flexibles. De contrario, cuando mediante dicho acceso... se pretende trazar un análisis de los comportamiento vitales de la persona investigada, la garantía de jurisdiccionalidad, tanto para su ordenación como para el control de su ejecución, se hace exigible."

En línea con lo anterior, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional analizó  la cuestión del nivel de protección de la denominada "intimidad económica" en términos sustancialmente coincidentes con el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, poniendo el acento de los niveles de protección en la naturaleza o contenido del dato bancario o financiero al que se accede (véanse sus Sentencias números 142/1993 (4) y 233/2005 (2)), de tal suerte que, cuando estos resulten inocuos para revelar determinar o deducir comportamientos o hábitos de vida de la persona interesada, las necesidades de tutela del derecho sustantivo se reducirán (véase su Sentencia número 97/2019 (5)).

Con relación específica a datos bancarios, el Tribunal de Estrasburgo distingue entre aquellos que son pura información financiera de los que, además, incorporan datos sobre cómo se desenvuelve la vida privada de la persona investigada, lo que permite establecer distintos niveles de protección. En concreto, cuando los datos bancarios que se ceden no inciden en aspectos personales significativos, las condiciones de acceso pueden ser mucho más flexibles. De contario, cuando mediante dicho acceso a las cuentas bancarias puede ponerse en riesgo, por ejemplo, el secreto profesional de un abogado, al conocer la procedencia de los ingresos y su relación con servicios profesionales prestados, o se pretende trazar un análisis de los comportamientos vitales de la persona investigada, la garantía de jurisdiccionalidad, tanto para su ordenación como para el control de su ejecución, se hace exigible (véanse sus Sentencias de fechas 01/12/2015, caso Brito Ferrinha Bexiga Villa-Nueva c. Portugal (6); y 27/04/2017, caso  Sommer c. Alemania (7)) . En ambas resoluciones se abprdó el acceso a datos bancarios de cuentas correspondientes a letrados en ejercicio. Atendida dicha circunstancia, el Tribunal Europeo de Derecho Humanos intensificó el estándar de control de su proporcionalidad y, muy en particular, el rol garantizador que debe desempeñar la autoridad judicial-.

En su Sentencia número 434/2021, de 20 de mayo (8), el Tribunal Supremo precisó que "la habilitación general a favor de los Cuerpos y Fuerzas de seguridad prevista en el artículo 22.3 de la Ley 15/1999 -en vigor transitoriamente hasta su expresa regulación en los términos fijados en el Reglamento General de Protección de datos aprobado por la LO 3/2018- cohonestada a los fines generales de investigación precisados en la LECrim y en la L.O 2/1986, puede resultar suficiente para acceder a datos bancarios relativos a los solos efectos de identificación de números de cuentas y de titularidades si, además, sus condiciones de práctica responden a parámetros de proporcionalidad, necesidad e idoneidad y se garantiza el control posterior de adecuación por la autoridad judicial."

Expuesto lo anterior, las conclusiones finales que en este estudio se alcanzan son las siguientes:

-los datos económicos que revelan el desenvolvimiento de la vida privada del investigado se incluyen dentro del derecho a la intimidad constitucionalmente protegida; 

-no habrá injerencia en el derecho a la intimidad  en el caso en el que la policía accedió únicamente a los datos del número de cuenta y titularidad, habida cuenta que no existirá vulneración de la "intimidad económica" si la consulta no permite trazar una imagen proyectiva sobre el modo y las condiciones en las que una determinada persona desarrolle su vida privada; 

-en cambio, si la consulta se extiende bien a los flujos o movimientos bancarios biene los concretos movimientos de cuentas, que puedan revelar o que permitan deducir los comportamientos o hábitos de vida del interesado, habrá de entenderse que comprometerá la intimidad personal, por lo que requerirá de autorización judicial; 

Resoluciones referenciadas:

(1) Sentencia número 173/2011, de 7 de noviembre, del Tribunal Constitucional; Recurso: 5928/2009; Ponente: EUGENI GAY MONTALVO; 

(2) Sentencia número 233/2005, de 26 de septiembre, del Tribunal Constitucional; Recurso: 573/2001; Ponente: GUILLERMO JIMENEZ SANCHEZ; 

(3) Sentencia número 434/2021, de 20 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 2804/2019; Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA;

(4) Sentencia número 142/1993, de 22 de abril, del Tribunal Constitucional; Recurso: 190/1991; Ponente: MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER; 

(5) Sentencia número 97/2019, de 16 de julio, del Tribunal Constitucional; Recurso: 1805/2017; Ponente: ALFREDO MONTOYA MELGAR;

(6) Sentencia número 5/2015, de 1 de diciembre, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; caso Brito Ferrinha Bexiga Villa-Nueva c. Portugal;

(7) Sentencia de fecha 27/04/2017 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; caso  Sommer c. Alemania; 

(8) Sentencia número 434/2021, de 20 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 2804/2019; Ponente: JAVIER HERNANDEZ GARCIA; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

UNOS APUNTES SOBRE LA INSTALACIÓN DE LOS DISPOSITIVOS DE GRABACIÓN DE SONIDO E IMÁGENES EN EL DOMICILIO DE LOS INVESTIGADOS

A la hora de abordar esta cuestión ha de destacarse que el artículo 18 de la Constitución Española garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar y que el artículo 8 del Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, establece que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia y que no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 31/08/2005 (caso Vetter c. Francia) declaró,, en un caso de colocación de instrumentos de escucha en el domicilio de una persona investigada en un supuesto de homicidio, vulnerado el artículo 8 CEDH por ausencia de regulación legal, razonando que no se puede recurrir a la aplicación analógica cuando están en juego derechos fundamentales. 

En dicho supuesto, la Ley de Enjuiciamiento Criminal francesa carecía de una regulación expresa sobre la sonorización de domicilios y el Tribunal entendió que ni las potestades de carácter general otorgadas por la Ley al juez de instrucción constituyen base legal suficiente para tal injerencia, ni resulta admisible la aplicación analógica de la normativa relativa a la intervención de las comunicaciones emitidas o recibidas por medios telemáticos porque la ley debe prever la injerencia de forma expresa y precisa de modo que el individuo pueda estar protegido frente a una intervención arbitraria, siendo necesario que la ley defina las personas que pueden verse afectadas por la medida, la duración de la misma o las infracciones que pueden justificar su adopción.

El Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 145/2014, de 22 de septiembre [1], declaró nulas las escuchas realizadas a los detenidos en los calabozos por resultar contrarias al artículo 18.3 de la Constitución. 

Argumentaba el Tribunal Constitucional que "(...) toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo ( art. 81.1 CE ), o limite o condicione su ejercicio ( art. 53.1 CE ), precisa, además, una habilitación legal. Esa misma jurisprudencia dispone que la reserva de ley constituye "el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas", lo que "implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate", pero que en todo caso determinan que "el legislador ha de hacer el `máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica", esto es, "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" ( STC 49/1999 , FJ 4). Profundizando en esa exigencia, en la STC 169/2001, 16 de julio, FJ 6, sostuvimos, con abundante cita de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias, que "la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad".

La utilización de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las comunicaciones orales y, en su caso, para la obtención de imágenes en el domicilio del investigado, como señala la Sentencia Núm. 719/2020, de 28 de diciembre, del Tribunal Supremo [2], no es una prueba más. 

A este respecto, cabe subrayar que no puede ser contemplada por el Juez instructor como una medida de injerencia susceptible de ser acordada con los mismos presupuestos de legitimidad con los que se adoptan otras medidas de investigación tecnológica en el proceso penal.

No puede olvidarse que el grado de injerencia que esa medida representa en el espacio que cada ciudadano define para excluir a los poderes públicos y a terceros de su propia privacidad, no puede ser ponderado con el mismo ángulo valorativo con el que se aceptan otras medidas de investigación. 

Es evidente que la expectativa de privacidad de quien cierra la puerta de su domicilio no tiene parangón con la que cada ciudadano puede concebir cuando, por ejemplo, hace uso de un teléfono susceptible de ser intervenido o se desplaza en un vehículo al que ha podido adosarse un dispositivo de geolocalización. 

El Alto Tribunal indica que mediante un mecanismo técnico que permita la grabación de conversaciones e imágenes en el domicilio del investigado, el Estado se adentra en el núcleo duro de la intimidad de cualquier persona. 

"Esta medida de injerencia, además, va mucho más allá de la captación de una conversación bidireccional mantenida por los interlocutores concernidos. La utilización de los dispositivos a que se refiere el art. 588 quater a) no afecta sólo al investigado. Alcanza también a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcionalmente o de forma esporádica pueden llegar a compartir la vivienda del sospechoso", explica la referida Sentencia (Sentencia Núm. 719/2020)

Para los Magistrados, el grado de motivación de la resolución que autoriza la injerencia, el respeto a los estándares impuestos por los principios de proporcionalidad y necesidad y, sobre todo, la duración de la medida han de ser objeto de una escrupulosa valoración judicial. 

La Sala de Casación destaca que la utilización de un dispositivo de esta naturaleza desnuda al investigado de su propia vida familiar, lo coloca a merced de los investigadores, que se convierten así en privilegiados conocedores de una información generada en el día a día y que desborda con creces aquello que pueda resultar de interés para el delito investigado. 

Según los Magistrados, "(L)a autorización judicial para la colocación de esos dispositivos deja sin efecto la protección constitucional de la inviolabilidad domiciliaria. Neutraliza también los derechos a la intimidad y a la propia imagen. De ahí que asimilar su funcionalidad a la que es propia de otras medidas limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la CE supone distorsionar los términos con los que su legítima utilización ha de ser valorada".

La Sala recuerda que el art. 588 quater b) fija unos presupuestos que presentan sensibles coincidencias con aquellos otros que validan la autorización judicial para la interceptación de otro tipo de comunicaciones. Según el primero de estos preceptos: 

"1. La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación.

2. Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes:

a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos:

1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión.

2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

3.º Delitos de terrorismo.

b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor".

Asimismo, subraya que la tramitación parlamentaria de la reforma operada por la LO 13/2015, 5 de octubre -inspirada en algunos de sus preceptos en la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 145/2014, 22 de septiembre-, puso de manifiesto que la voluntad del legislador era la de atribuir a esta medida un significado de excepcionalidad que, a juicio de la Sala de Casación, no ha desaparecido. 

En este sentido, apunta que "(...) en la redacción inicial se exigía que se tratara de "...delitos que, en virtud de las circunstancias del caso, puedan ser considerados de especial gravedad". Este último inciso fue eliminado a raíz del informe elaborado por el Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de reforma. Pero la eliminación no se justificaba, desde luego, por la devaluación de las garantías frente a la intromisión del Estado, sino para evitar un exceso de arbitrio judicial. Sea como fuere, lo verdaderamente importante es que la colocación de dispositivos de grabación en el domicilio de cualquier sospechoso no puede asimilarse miméticamente al juicio de procedencia para la adopción de otras medidas limitativas de la privacidad. No son equiparables a ella las restantes medidas que contempla el Título VIII del Libro II de la LECrim. Tampoco son equiparables entre sí las distintas medidas de injerencia que tienen cabida en el enunciado del art. 588 quater a) de la LECrim".

Con la cobertura de este último precepto, continúa la Sala, prescindiendo del régimen singularizado de la obtención de imágenes en espacio público que autoriza el art. 588 quinquies a), el Juez instructor puede acordar, a petición del Fiscal o de los agentes de policía, decisiones de muy distinto grado de intromisión en la privacidad del investigado: 

• la captación y grabación de las comunicaciones orales en un espacio público; 
• la captación y grabación de conversaciones en un espacio cerrado; 
• la captación y grabación de conversaciones orales en el propio domicilio;
• la obtención y grabación de imágenes en las mismas circunstancias en las que se desarrollan esas conversaciones de interés para la investigación.

Como puntualiza la Sentencia, "no todas estas medidas implican el mismo grado de injerencia del Estado en la privacidad del investigado. Son imaginables formas de intromisión menos intensas que la que se desarrolla en el interior del domicilio. La colocación de dispositivos de grabación en un restaurante en el que va a producirse un encuentro entre investigados, la instalación de micrófonos en el interior de un vehículo que es habitual lugar de encuentro con otros sospechosos y, en fin, la grabación en una oficina en la que se prevé que va a concertarse la estrategia delictiva, son medidas de investigación que, pese a su incidencia directa en el espacio de privacidad, toleran una autorización judicial conforme a los criterios más extendidos de valoración indiciaria. Pero nada de esto es equiparable a la grabación de las conversaciones de todos aquellos que, además del investigado, conviven en el mismo domicilio".

Ya advierte que "(L)a legitimidad de la colocación de dispositivos de grabación del sonido en el domicilio del investigado (...) no puede limitarse a un examen rituario y formal de las alegaciones que, en respaldo de esa medida, ofrecen el Fiscal o los agentes de la autoridad. El Juez de instrucción no puede convertirse en un simple órgano convalidante de una decisión gubernativa de intromisión en la intimidad del investigado. Y en el cumplimiento del mandato constitucional que le incumbe, como órgano de protección y garantía de los derechos fundamentales, debe filtrar la solicitud a través de los principios de proporcionalidad y necesidad a que se refiere el art. 588 bis a) de la LECrim. Una lectura literal de los presupuestos de legitimidad a que se refiere el art. 588 quater b) podría conducir a la errónea conclusión de que, por ejemplo, la investigación de delitos dolosos castigados con pena de prisión con límite máximo de, al menos, 3 años de prisión, permitiría, siempre y en todo caso, recurrir a esta modalidad de investigación. No es así. Es preciso algo más. Y ese juicio de procedencia ha de hacerse explícito en la resolución habilitante".

No cabe duda de que la fijación por el Juez de instrucción de un plazo de vigencia de la medida no puede apartarse del espíritu y de la propia literalidad del art. 588 quater b). Los Magistrados explican que "(E)n este precepto, es cierto, no existe una referencia expresa a un plazo -como sucede en relación con el resto de las medidas de investigación que afectan a los derechos del art. 18 de la CE-, pero sí se fija una pauta inderogable para definir los límites temporales a la autorización. En efecto, la utilización de estos dispositivos "...ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación".

Tras las citadas consideraciones, la resolución que se comenta expone que la falta de fijación de un plazo acotado de duración de la medida no puede ser interpretada como una invitación a decisiones jurisdiccionales con términos temporales abiertos y susceptibles de sucesivas prórrogas. Lo explica así:

"En la determinación de su plazo de vigencia no cabe una integración analógica con lo dispuesto para otras diligencias invasivas del derecho de intimidad, respecto de las cuales el legislador sí ha considerado conveniente la fijación de un límite temporal expreso. Para la legitimidad de una diligencia de investigación de tanta incidencia en el espacio ciudadano de exclusión de terceros, es indispensable que la resolución habilitante no pierda de vista el significado constitucional de la medida que autoriza el art. 588 quater a) de la LECrim , que no es otro que permitir la grabación de conversaciones -excepcionalmente, con inclusión de imágenes- que sea previsible van a producirse en un encuentro concreto entre los investigados. La capacidad del Estado para adentrarse en el domicilio de cualquier ciudadano -por más que se trate del sospechoso de una infracción penal- no puede aspirar a prolongarse en el tiempo. La utilización de dispositivos de grabación y escucha en el domicilio del investigado ha de ser concebida como un acto procesal de máxima injerencia -y, por tanto, de mínima duración- en la inviolabilidad del domicilio y, con carácter general, de la privacidad. El art. 588 quater a) de la LECrim no autoriza a los Jueces de instrucción a alzar la protección constitucional de esos derechos durante un plazo, más o menos abierto, con la esperanza de que algo podrá oírse durante el tiempo de vigencia de la medida. La solicitud de los agentes de policía sólo puede ser aceptada cuando contiene y describe, con el grado de precisión que permita el estado de la investigación, uno o varios encuentros de los investigados entre sí o con terceras personas que puedan resultar determinantes para el esclarecimiento del hecho. Sólo así podrá razonarse la proporcionalidad, la necesidad y la excepcionalidad de la medida.

La instalación de dispositivos de grabación de sonido e imágenes (...) no puede autorizarse por "...un término de treinta días naturales, pasados los cuales cesará la misma, de no comprobarse o descubrirse los hechos que se investigan, salvo que sea necesaria su prórroga, previa solicitud motivada a tal efecto". (...)  esa referencia cronológica no puede tomarse prestada de la previsión legislativa para otro tipo de diligencias. De hecho, si se actúa conforme a ese criterio de integración, la vulneración constitucional se hace mucho más evidente. Repárese en que el Juez de instrucción ha considerado conveniente establecer un término de duración de la injerencia de 30 días, que es el mismo que el que previene el art. 588 septies c) para el registro remoto de dispositivos de almacenamiento masivo. En este precepto se señala que la duración máxima de esta medida será la de un mes. Y se añade que ese plazo es prorrogable "...por iguales períodos hasta un máximo de tres meses". Basta un juicio de contraste entre la incidencia constitucional de una medida de examen remoto y telemático del ordenador del investigado (art. 588 septies a) y la diligencia de grabación de cuanto acontece en el domicilio del sospechoso (art. 588 quater a) para concluir que entre ambos actos procesales de investigación existe una diferencia funcional que impide la asimilación de su plazo de vigencia".

Dicho lo anterior, los Magistrados recalcan algo que todos sabemos:

"(..:) no son descartables situaciones en las que la previsibilidad de ese encuentro no pueda fijarse con la exactitud deseada. En esos casos -sólo en esos- será posible la fijación de un breve período de tiempo en el que el encuentro pueda llegar a tener lugar".

No obstante lo anterior, la Sala considera que "un arco cronológico de un mes es la mejor evidencia de que no existen datos suficientes que justifiquen violentar la intimidad domiciliaria. Y, por supuesto, la resolución judicial que acuerda la medida no es prorrogable, con carácter general, por períodos iguales. Será indispensable justificar la noticia de un nuevo encuentro o de una fecha más segura para legitimar la intromisión. Así se desprende del art. 588 quater d) de la LECrim".

Añade la Sentencia Núm. 655/2020, de 3 de diciembre, del Tribunal Supremo [3] (Sentencia Núm. 655/2020, de 3 de diciembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10275/2020; Núm. de Resolución: 655/2020; Ponente: D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORR), que la resolución que acuerde la medida habrá de concretar los encuentros cuya previsibilidad haya sido puesta de manifiesto en la investigación. 

La resolución es más precisa y explica que "(N)o se ajustaría, por tanto, al modelo constitucional diseñado, la instalación de artilugios de grabación de la imagen o el sonido sin otro respaldo que la intuitiva esperanza de que esos encuentros van a tener lugar.

En suma, la predecible realidad de esos encuentros y su relevancia probatoria son elementos que han de converger para hacer válida la limitación jurisdiccional de los derechos del investigado".

Es decir, el contenido del auto mediante el cual el juez de instrucción autoriza la grabación de las conversaciones orales o la imagen del investigado, ha de contener la explícita exposición de las razones por las que concurren los presupuestos constitucionales de legitimidad de la medida. 

La Sala da un paso más y resalta que ha de tratarse "de una motivación integradora, expresiva del juicio de ponderación y eventual sacrificio de los principios y derechos que convergen en el momento de la adopción de una medida de esta naturaleza. De modo especial, la introducción de dispositivos de grabación en el domicilio del afectado deberá ser objeto de una motivación reforzada, indicativa de las razones por las que la medida resulta indispensable y proporcionada".

En sustento de esta argumentación, los Magistrados explican que "(L)a ley no veda de modo expreso la captación o grabación del sonido o la imagen en cualquiera de las dependencias del domicilio o lugar cerrado en la que la investigación vaya a verificarse. Algunos modelos comparados incluyen, con llamativo casuismo, una relación de lugares en los que, en ningún caso, sería legítima la injerencia. De ahí la importancia, se insiste, de reaccionar frente a un mal entendido pragmatismo que haga de ese control judicial un acto rutinario. No es difícil imaginar la existencia de lugares en cualquier domicilio en los que la justificación de una intromisión de los poderes públicos, resultaría de muy difícil -por no decir imposible- justificación. En consecuencia, haya o no explicitado el legislador los lugares de acceso prohibido, el principio de proporcionalidad habrá de operar como un instrumento definitivos de límites no escritos y a falta de una mención expresa en la ley en esos lugares del domicilio que, por estar afectados de mayor privacidad, no estaría legitimada la colocación de estos dispositivos, el juez instructor deberá concretar el lugar de la vivienda donde tendría lugar la medida, valorando que no resulten afectados otros derechos constitucionales necesitados de protección como el derecho a la intimidad.

La Sentencia resulta elocuente enfatizando que "la autorización de la captación de las conversaciones o de las imágenes del investigado, solo adquiere significado cuando se pone en relación con encuentros previsible y de cuya programada realidad hayan llegado a tener conocimiento los investigadores. No se puede aspirar a recolectar encuentros con la expectativa de que, alguno de ellos, previo filtrado, podrá ofrecer una información de interés para la investigación. De ahí la reiterada mención al carácter concreto de los encuentros y a la previsibilidad de los mismos".

Resalta además la Sala que "la regulación del cese de la medida se ajusta a esa idea de inexistencia de un plazo genérico expresivo de una habilitación abierta, sujeto solo a la concurrencia de un límite temporal. No es esta la idea del legislador, entre otras razones, porque no lo tolera la naturaleza de la medida de investigación que se analiza.

Así, el art. 588 quáter e) dispone lo siguiente: "Cesada por alguna de las causas previstas en el art. 588 bis j) la grabación de las conversaciones que puedan tener lugar en otros encuentros o la captación de imágenes en tales momentos exigirán una nueva autorización judicial".

El legislador quiere destacar el mandato de renovación de la autorización judicial, siempre que resulte necesaria una nueva grabación del sonido o la imagen. Se trata, por tanto, de subrayar que, al amparo del art. 588 quáter a) no tienen cabida resoluciones abiertas, sin otra referencia limitadora que el paso del tiempo. No obstante, resulta evidente que el juez de instrucción, que ha sido informado acerca de la previsible realidad de unos encuentros de los que se va a desprender información de interés para los investigadores, puede fijar un plazo máximo de vigencia de la medida. Pero este plazo solo se extiende y justifica como garantía añadida al anticipado conocimiento de un contacto preciso, previsible y de cuya existencia próxima pueden aportarse relevantes indicios".

En el caso concreto examinado por la precitada Sentencia Núm. 719/2020, la Sala declaró que resolución que había autorizado la captación de las conversaciones de los investigados había vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la intimidad en las comunicaciones abiertas desarrolladas en el domicilio del investigado, razonando lo siguiente:.

"Esa grieta no se produjo por la insuficiente carga indiciaria de la información puesta a disposición del Juez de instrucción por el Grupo I de la Unidad de Crimen Organizado. Los argumentos hechos valer para justificar un acto de investigación que limitara la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones tenían la entidad suficiente para justificar una medida de injerencia. A su contenido ya nos hemos referido supra. Pero la quiebra del marco constitucional de garantías se produjo por la concesión de un plazo abierto, sin conexión con encuentro previsible que fuera descrito en la solicitud. Se vincula también con la previsión de una prórroga a la que el Juez de instrucción se mostraba dispuesto para el caso de que nada de lo escuchado durante un mes fuera relevante para la instrucción. Y se hace también visible cuando el auto ni siquiera se preocupa de precisar, conforme exige el art. 588 quater c), los lugares o dependencias en los que la intromisión del Estado podía considerarse legítima y, de modo especial, "...los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia".

En definitiva, nuestro sistema constitucional no autoriza, por el medio de investigación que contempla el art. 588 quater a) de la LECrim , una resolución jurisdiccional que despoje al investigado de la intensa y reforzada expectativa de privacidad que es consustancial a los actos propios de la vida que se desarrollan en el domicilio. Y no avala, desde luego, una resolución habilitante que fije un período abierto de duración de la injerencia, desconectado de la específica mención de los encuentros que aspiran a ser grabados y, lo que es igualmente grave, sin indicación expresa de aquellos lugares de la vivienda que van a quedar afectados por la intromisión. La utilización de dispositivos de grabación y escucha de las comunicaciones orales abiertas que se desarrollan en el domicilio del investigado no es un acto más de investigación, susceptible de ser asimilado a otros actos de instrucción que también inciden de forma directa en el contenido del art. 18 de la CE. Su potencial intrusivo en lo que se ha llamado el núcleo duro de la intimidad no es equiparable a ningún otro y obliga a contemplar su utilización con el marcado signo de la absoluta excepcionalidad. Ni el Ministerio Fiscal, ni las Fuerzas de Seguridad del Estado ni, por supuesto, la autoridad judicial, pueden incluir esta medida de investigación en el catálogo ordinario de posibilidades a su alcance para el descubrimiento de la verdad. Sólo la justificada excepcionalidad de la gravedad del hecho investigado, ponderada a partir del filtro que ofrecen los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad ( art. 588 bis a) de la LECrim ), puede abrir la puerta a una medida de esta naturaleza. La resolución habilitante no puede desprender el burocrático aroma de lo rutinario. Tiene que expresar la indispensable justificación de que no hay alternativa a la temporal intromisión del Estado en el domicilio del investigado.

Por su parte, la otra resolución comentada -esto es, la Sentencia Núm. 655/2020- declaró la nulidad de la resolución que había autorizado la captación de las conversaciones de los investigados, argumentando que: 

"(...) el auto de 2-3-2018 -que había había acordado la medida- nada dice sobre la procedencia de la medida en cuanto al art. 588 quáter b) que hace referencia a sus presupuestos en particular, a su limitación a uno o varios encuentros, sobre cuya previsibilidad haya indicios. Se limita a fijar el plazo de un mes -el mismo que para las intervenciones telefónicas o telemáticas ( art. 579.1 LECrim)- como si todas las modalidades de intervención tuvieran los mismos requisitos, cuando, como ya hemos indicado, tal equiparación no puede sostenerse.

Dos de los investigados -matrimonio- residen en domicilio común, y el tercero -su hijo común- en otra vivienda cercana, por lo que no resulta de recibo que se autorice la grabación de las conversaciones que entre ellos pudieran tener en el primer domicilio, durante un mes, que no podrían calificarse como encuentros concretos, medida desproporcionada, cuya razonabilidad debería referirse a los que mantuvieran con terceras personas que accedieran al domicilio para entrevistarse con cualquiera de aquellos y pueda preverse que la utilización de los dispositivos de escucha aportará datos esenciales de relevancia probatoria.

Además se omite la exigencia del art. 588 quáter c) sobre el contenido de la resolución judicial que autorice la medida, al no hacer mención concreta al lugar o dependencias de colocación de los dispositivos, y resulta evidente que no puede equipararse autorizar las escuchas en el salón o cocina de la vivienda a una hora prudencial del día, motivada por su incipiente encuentro o visita de otros terceros sospechosos, que su colocación en otros lugares que, por estar afectados de mayor privacidad (por ejemplo: dormitorios, cuartos de baño) deslegitimarían la medida.

Omisión del auto, que no solo no concreta los lugares afectados por la intervención, sino que se limita a autorizar, sin más, la instalación de dispositivos de grabación durante un tiempo -un mes- , sin referencia a un encuentro concreto, previsible y determinado, de forma totalmente aleatoria y prospectiva".

En definitiva, cuando la medida de grabación de las de las comunicaciones orales directas que se mantengan por el investigado afecte a la inviolabilidad domiciliaria, la resolución judicial habilitante deberá justificar, especialmente, la necesidad, utilidad, excepcionalidad y proporcionalidad, no ya de la medida, consustancial a todas las contenidas en el Título VIII, del Libro II LECRIM., sino también la limitación de los ámbitos de intimidad que será necesario llevar a cabo para la colocación del dispositivo. También es exigible ese plus de justificación en los supuestos en los que la captación y grabación, con independencia del lugar concreto donde se ubiquen los dispositivos, afecten a entornos o lugares especialmente buscados por la persona investigada para desarrollar su ámbito de intimidad. En todo caso, la Ley no avala una resolución habilitante que fije un período abierto de duración de la injerencia, desconectado de la específica mención de los encuentros que aspiran a ser grabados y, lo que es igualmente grave, sin indicación expresa de aquellos lugares de la vivienda que van a quedar afectados por la intromisión. 

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA 

[1] Sentencia Núm. 145/2014, de 22 de septiembre, del Tribunal Constitucional; Núm. de Recurso: 6157/2010; Núm. de Resolución: 145/2014, Ponente: D. FERNANDO VALDES DAL-RE;

[2] Sentencia Núm. 719/2020, de 28 de diciembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10289/2020; Núm. de Resolución: 718/2020; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ;

[3] (Sentencia Núm. 655/2020, de 3 de diciembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10275/2020; Núm. de Resolución: 655/2020; Ponente: D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de John Felter.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES EN RELACIÓN AL SEXTING O REVENGE PORN Y EL ARTÍCULO 197.7 DEL CÓDIGO PENAL

En su Auto Núm. 49/2017, de 10 de enero, la Audiencia Provincial de Valencia [1] recuerda que los supuestos a los que se ofrece respuesta con el art. 197.7 "son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad". 

Añade que "a lo que hay que atender es a la redacción del precepto, y éste, castiga al que "sin autorización de la persona afectada", para a continuación seguir con: " difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Por tanto la conducta se refiere a quien difunda, revele (...) que hubiera obtenido con su anuencia en (...) y van referidos a la misma persona que obtiene las imágenes o las grabaciones audiovisuales. Imágenes o grabaciones audiovisuales en las que de acuerdo con su tenor literal deben concurrir dos condiciones, a saber, con anuencia del sujeto pasivo y en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Por otra parte, es una consecuencia inevitable si además la redacción es del siguiente tenor: "... hubiera obtenido con su anuencia..." y anuencia de acuerdo con el DRAE es consentimiento, -acción y efecto de consentir-, y consentir significa permitir algo. Así pues, es una conducta que sólo puede ser cometido por aquél que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima ( y en general, quizás sea más frecuente que se de en la realidad su forma agravada -sujeto activo cónyuge o persona unida....-)". 

El Auto aclara que "de la mera lectura del precepto se desprende que (sin perjuicio de su segundo párrafo) no se trata exactamente de " revenge porn" - la "pornografía vengativa" consiste en la difusión a través de internet de imágenes o grabaciones audiovisuales con contenido sexual explícito, sin el consentimiento de la persona que aparece en las mismas- sino que el sujeto activo tiene un alcance mayor. Las enmiendas del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya y del Grupo Parlamentario Socialista que fueron rechazadas si hacían referencia expresa a las imágenes y grabaciones realizadas directamente por la persona afectada (...)"

Conviene insistir en que, como bien expone la Audiencia Provincial de Huesca en su Auto Núm. 18/2017, de 31 de enero [2], el delito contra la intimidad personal previsto en el art. 197.7 "recoge una situación más amplia que lo que la doctrina llama " revenge porn " ("pornografía vengativa" o "porno vengativo"), dado que se refiere genéricamente a la difusión -normalmente a través de Internet- de imágenes o grabaciones audiovisuales "cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal"". 

La Audiencia Provincial de Córdoba, en su Auto Núm. 228/2017, de 30 de marzo [3], sostiene que "(L)o relevante es que las imágenes debieron de ser grabadas con conocimiento y consentimiento de la víctima, quedando, pues, fuera de este tipo las imágenes o grabaciones subrepticiamente obtenidas, que es lo que ocurre en el caso de autos, en que el denunciado C... , luego de no contar con la autorización de la denunciante recurrente para fotografiarla, hace circular la foto. Si a lo anterior añadimos el lugar de grabación exigido por la norma: domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de miradas de terceros, es claro que el tipo penal del número 7 de artículo 197 no concurre. Y es que la fotografía que se hace circular por Wahtsapp es tomada en una playa pública y a presencia de terceros, los cuales eran el grupo de amigos que como bañistas acompañaban a la joven y los extraños que probablemente concurrirían en la misma playa".

En su Sentencia Núm. 228/2018, de 15 de junio, la Audiencia Provincial de Burgos [4] explica que la redacción del art. 197.7 "plantea importantes problemas a la hora de determinar quien puede ser el autor de dicho delito, si la persona que recibe la grabación o imagen y la difunde conociendo la falta de autorización de la persona afectada o también las personas que habiéndola recibido del primer receptor contribuyen en su ulterior difusión".

Refiere que "(L)a Circular de la Fiscalía (...)  señala: " El nuevo tipo penal se refiere específicamente a imágenes o grabaciones audiovisuales de otra persona. Por tales hay que entender tanto los contenidos perceptibles únicamente por la vista, como los que se captan conjuntamente por el oído y la vista y también aquellos otros que, aun no mediando imágenes, pueden percibirse por el sentido auditivo. El Legislador no excluye ninguno de estos supuestos y ciertamente la difusión inconsentida de contenidos, en cualquiera de estas formas, es susceptible de determinar un menoscabo en la intimidad del afectado".

Afirma que "(P)ara que el precepto sea aplicable es necesario que la grabación objeto de difusión se haya llevado a efecto en un marco espacial de carácter reservado, circunstancia ésta que el tipo penal concreta en la exigencia de que se haya obtenido en un domicilio, o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y con consentimiento o anuencia del afectado por ello. Es decir, resulta esencial a efectos de asegurar el carácter íntimo de la imagen o grabación, el lugar de la realización o toma de la misma, que ha de tratarse de un espacio físico excluido, en ese momento, al conocimiento de terceros".

Así, recuerda que "(L)a interpretación del concepto de domicilio, a estos efectos, no ofrece dificultad y ha sido objeto de una copiosa y pacífica elaboración jurisprudencial, que resume la STS nº 731/2013 de 7 de octubre , con cita de otras muchas, al indicar que este concepto ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad, a la intimidad de la persona y al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones . Entendido en este contexto, el domicilio es el reducto último de la intimidad personal y familiar ( SSTC nº 69/1999 de 26 de abril y 283/2000 de 27 de noviembre , entre otras); y, a tal fin es indiferente que se trate del correspondiente a la víctima, al agresor o a un tercero".

Menciona que "(M)ás dificultades ofrece, dada su imprecisión, la expresión otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros que puede generar problemas importantes a efectos probatorios. En teoría podría incluirse en esta expresión cualquier lugar cerrado, como un local comercial no abierto al público, o también un lugar al aire libre, si bien en este caso habría que acreditar que reúne garantías suficientes de privacidad de tal forma que pueda asegurarse que las escenas/imágenes, captadas o grabadas, lo fueron en un contexto de estricta intimidad y sustraído a la percepción de terceros ajenos a ellas. En ese sentido el concepto terceros habría que entenderlo referido a personas ajenas al acto o situación objeto de grabación, pues es obvio que en dichos acontecimientos pueden intervenir más de una persona y resultaría incongruente entender que el precepto es de aplicación únicamente en los supuestos en que en las escenas objeto de captación intervienen exclusivamente la víctima y quien después dispone de ellas".

Resalta que "lo que el Legislador parece que ha pretendido con esta expresión es dejar constancia de que las imágenes que posteriormente se difunden tenían, en su origen, un carácter estrictamente privado -aunque no necesariamente con connotaciones sexuales- y que por las condiciones en que se obtuvieron -con anuencia de la víctima-, de no haber infringido el responsable criminal el deber/compromiso de sigilo o confidencialidad contraído implícitamente con la víctima, dicho carácter estaba asegurado. El problema, no obstante, es que la fórmula empleada por el Legislador para definir esta situación de privacidad o intimidad resulta en sí misma excesivamente cerrada y puede plantear dificultades prácticas en orden a su acreditación".

Indica que "(L)a conducta típica consiste en difundir, revelar o ceder a terceros las referidas imágenes sin la autorización de la persona afectada. La falta de autorización de la víctima habrá de ser valorada en cada supuesto concreto de acuerdo con las circunstancias concurrentes. A estos efectos la declaración de la víctima constituirá, sin duda, un elemento esencial. En cualquier caso no resultará necesario acreditar una negativa expresa sino que podrá ser bastante con la no constancia de autorización, situación a la que han de equipararse los supuestos de falta de conocimiento por parte del afectado de la ulterior cesión o distribución".

Añade que "(P)or terceros, (...l, habrá que entender aquellas personas ajenas al círculo íntimo en el que se han obtenido las imágenes. Por su parte, personas afectadas serán aquella o aquellas cuya intimidad se vea menoscabada por la cesión o distribución inconsentida de las imágenes que protagonizan o en las que se encuentran reflejadas. Si las personas que aparecen en las imágenes fueran varias la difusión solo sería atípica si hubieran accedido a la misma todas y cada una de las personas que figuran en la imagen o grabación. No obstante a esos efectos ha de tenerse en cuenta que se trata de un delito únicamente perseguible a instancia del agraviado o de su representante legal, tal y como establece el art. 201 CP , por lo que únicamente podría denunciar el hecho quien no habiendo autorizado la distribución se hubiera visto perjudicado por la misma".

Recuerda que "(...) nos hallamos ante un delito semipúblico en el que, (...) , el perdón del ofendido o su representante legal extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1º del artículo 130 del mismo texto legal , relativo éste último a los supuestos de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. En consecuencia, el perdón de la persona cuya imagen hubiera sido difundida sin su autorización, producirá el indicado efecto cuando haya sido prestado en forma libre y voluntaria, circunstancia que habrán de valorar los Fiscales en cada caso concreto y en atención a las circunstancias concurrentes, especialmente en los supuestos - desgraciadamente frecuentes- en los que la conducta prevista en el artículo 197-7, se relaciona con situaciones de violencia de género y/o violencia doméstica".

Detalla que "(D)adas las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías de reenvío en forma casi instantánea de imágenes o grabaciones a un número ilimitado de personas - de lo que el llamado retuiteo es un excelente ejemplo-, necesariamente debe plantearse si el responsable criminal de esta conducta sería solo quien habiendo obtenido directamente la imagen íntima la difunde después, sin contar con la autorización de la víctima, o también todos aquellos que habiendo recibido dicha imagen/grabación como consecuencia del primer envío, o de una sucesión de ellos, la distribuyen a su vez a otras personas. Teniendo en cuenta la redacción del precepto, es claro que el tipo penal del artículo 197.7 se ha configurado como un delito especial propio del que únicamente serían autores aquel o aquellos que, habiendo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida inician, sin autorización del afectado, la cadena de difusión cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente - extranei -, a esa inicial relación con la víctima y a la obtención, por tanto, de la imagen o grabación comprometida. Ciertamente, en la conducta ilícita que examinamos pueden concurrir las diferentes formas de participación que contemplan los artículos 28 y 29 CP . Así, cabría la coautoría cuando dos o más personas comparten el dominio del hecho y obtienen las imágenes que posteriormente y sin autorización distribuyen, y la cooperación necesaria y la inducción en quienes, sin haber intervenido en la obtención de la imagen y antes de inicial transmisión, inducen o cooperan con los autores en la divulgación o cesión de los contenidos a otras personas. Es igualmente factible la participación como cómplice por parte de quien, sin estar incluido en los anteriores supuestos, colabora en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Cuestión distinta es la actuación de los terceros - extranei - que sin haber intervenido en la acción inicial antes descrita reciben en un momento posterior los contenidos comprometidos y los transmiten a otras personas distintas, conductas estas que, por mor de las posibilidades que ofrecen las herramientas tecnológicas, pueden reiterarse indefinidamente por una pluralidad de personas. Dichos comportamientos, en principio, únicamente podrían dar lugar a la utilización de los mecanismos previstos en la L.O 1/1982 del protección civil del derecho al honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

No obstante, en referencia a estos últimos comportamientos, habría de valorarse la posibilidad de apreciar la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP respecto de aquellos que, siendo extranei a la conducta del artículo 197.7, realizan ulteriores transmisiones a terceros de los contenidos comprometidos, a sabiendas de que la difusión se está llevando a efecto sin contar con la autorización del afectado y que la misma, en atención a la especial naturaleza de los contenidos y a las circunstancia concurrentes, puede menoscabar gravemente su integridad moral.

En relación con este nuevo tipo Penal la SAP Penal Sección 6ª de 24 de Abril de Barcelona nos dice: ". La reforma del CP operada por LO 1/2015, introdujo el apartado 7 del artículo 197 incriminando la conducta de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales, realizada sin autorización del titular de aquellas, obtenidas en un contexto de privacidad con el consentimiento de la persona afectada.

2.2. Cuando se crean nuevos tipos penales suelen plantearse problemas vinculados con su alcance. En especial, tratándose de tipos de nuevo cuño fruto de sucesos concretos que adquieren el rango de mediáticos y acaban propiciando movimientos legislativos inmediatos. O cuando se pretende dar respuesta a ciertos problemas sociales, económicos o culturales redefiniéndolos en clave penal. La determinación de los límites geográficos de la norma se convierte entonces en una labor compleja que puede conducir a resultados paradójicos, pues pese a que en ocasiones la legislación se proyecta simbólicamente a través de imágenes (las del suceso mediático y su impacto en la población), necesariamente acaba traduciéndose en palabras. Y no siempre las palabras del legislador se corresponden con sus pretendidas imágenes mentales. Cuando ello sucede, el principio de estricta legalidad impide sancionar las conductas que no se encuentren claramente contenidas en la descripción típica, pues de otro modo el tipo no desempeñaría función alguna de garantía. Desde otra perspectiva, se señala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene una vertiente normativa, en ocasiones descuidada, que impone al aplicador optar por la interpretación más beneficiosa para el investigado o acusado de las que ofrece la norma ( STS 1078/2011, de 24 de octubre ).

2.3. En el Preámbulo (XIII) de la LO 1/2015, se dice lo siguiente: " Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima. Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad ".

Se trataba, en definitiva, de abordar el fenómeno conocido como "sexting" a raíz de un suceso mediático ocurrido en el año 2012, en el que una mujer envió voluntariamente a su ex pareja una grabación de vídeo en la que aparecía masturbándose, grabación que aquél reenvió a otras personas sin el consentimiento de ella. La causa fue sobreseída al no contemplar la legislación vigente sanción alguna para la conducta, pues el material no se había obtenido ilícitamente. Sin embargo, y pese a la introducción de la norma, dicha conducta seguiría continuaría siendo atípica en la actualidad.

El artículo 197.7, como hemos visto, castiga al que " sin autorización de la persona afectada difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros ". Por tanto, como pone de relieve Camarena Grau, la conducta se refiere a quien " difunda, revele...que hubiera obtenido con su anuencia en ..." y van referidos a la misma persona que obtiene las imágenes o las grabaciones audiovisuales. Imágenes o grabaciones audiovisuales en las que de acuerdo con su tenor literal deben concurrir dos condiciones, a saber, con anuencia del sujeto pasivo y en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Ello es una consecuencia necesaria al ser la redacción del siguiente tenor: "... hubiera obtenido con su anuencia ...", pues la palabra anuencia significa consentimiento (acción y efecto de consentir), y consentir significa permitir algo. Por tanto, se trata de una conducta que sólo puede ser cometida por aquél que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima. En apoyo de tal interpretación cabe añadir, además, que la redacción exige que las imágenes o grabaciones de la persona afectada se hubieran obtenido " en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros ", lo que cierra la posibilidad de que la persona investigada, encausada o acusada hubiera "obtenido" la grabación mediante la recepción de las imágenes o grabaciones en lugar distinto del domicilio de la persona afectada.

Como argumento de cierre, cabe advertir que, durante el trámite parlamentario el Grupo Parlamentario Socialista introdujo una enmienda que hacían referencia expresa a las imágenes o grabaciones realizadas directamente por la persona afectada, (" Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la víctima, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla realizadas por ella o con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar al resguardo de la observación ajena, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad a la que se refiere el párrafo anterior "). La enmienda fue rechazada."

Como vemos, la Sentencia de la AP de Barcelona es más restrictiva aún a la hora de determinar quién puede ser autor del nuevo tipo penal pues exige que ha de ser el acusado el que tome o obtenga las grabaciones.

El auto de la AP de Córdoba, sección 3ª de 30 de Marzo de 2017 en relación con este nuevo tipo penal señala: "Se trata de la inclusión en el ordenamiento jurídico penal español del llamado " revenge porn" y su mayor incidencia es probable que se produzca en el ámbito de los delitos relativos a la violencia de género como en la jurisdicción de menores con la cada vez más prolífica práctica del sexting . La conducta típica consiste en difusión, revelación y cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales de la persona afectada, siendo factible una posible responsabilidad en cascada. Ningún problema habrá en un principio en acreditar que la persona que la denunciante dice ser la receptora de la grabación o imagen conocía la falta de autorización, pero ello planteará dificultades respecto de las personas que recibiendo la imagen en una segunda y subsiguientes oleadas, realizan la conducta típica descrita en el precepto. Será necesario acreditar sin ningún género de dudas, de acuerdo con el principio de presunción de inocencia, que el autor era consciente de la falta de consentimiento en su divulgación. Por otro lado, el legislador no se ha preocupado en clarificar si solo responde quien difunda por primera vez a espaldas de la víctima o también todo aquél que contribuya a que sea divulgado".

Como vemos, el tipo penal no ha aclarado qué ocurre con las personas que contribuyen a la difusión de las imágenes una vez que recibe las mismas de la persona afectada y que conoce la falta de autorización de ésta las difunde en una segunda y ulteriores oleadas, lo que podrían plantear un problema de autoría en cascada. Ya hemos visto que la Circular de la Fiscalía no contempla la posibilidad de que dichas personas puedan ser autoras de dicho delito, y la Sentencia de la AP de Barcelona a que nos hemos referido tampoco, posición que mantiene esta Sala".

Concluye que "dada la redacción del tipo penal del artículo 197.7 del Código Penal el autor debe ser quien recibe de la propia persona afectada las imágenes o grabaciones, supuesto que no concurre en este caso al haber quedado claro, por la propia declaración".

La Sentencia Núm. 70/2020, de 24 de feberro, del Tribunal Supremo [5], aborda la cuestión de la interpretación del art. 197.7 del C. Penal señalando que:

"La acción nuclear consiste en difundir imágenes « obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo « obtener» -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen".

Desde esta perspectiva, la Sala Segunda considera que "(L)a obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas". 

La Sentencia destaca que "(E)s cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas « ...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista".

Los Magistrados aseguran que "(N)o podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundirlas imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad".

Asimismo, detallan que "es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal".

Para la Sala, y el Fiscal; "el sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017".

Después de realizar estas precisiones, la Sentencia afirma que "(T)ampoco puede identificarse la Sala con el argumento esgrimido por el recurrente -con algún apoyo dogmático- de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática. Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento".

Y añade en el mismo apartado que "(Q)uien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo" .

La Sentencia recuerda, además, que "(A)sí como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona".

El Supremo argumenta, con cita de la posición del Ministerio Fiscal, que "el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes".

Finalmente, el Alto Tribunal subraya que "el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA


[1] Auto Núm. 49/2017, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 3/2017; Núm. de Resolución 49/2017; Ponente: D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE; 
[2] Auto Núm. 18/2017, de 31 de enero, de la Audiencia Provincial de Huesca; Núm. de Recurso: 9/2017; Núm. de Resolución: 18/2017; Ponente: D. ANTONIO ANGOS ULLATE; 

[3] Auto Núm. 228/2017, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial de Córdoba; Núm. de Recurso: 392/2017; Núm. de Resolución: 228/2017; Ponente: D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO;

[4] Sentencia Núm. 228/2018, de 15 de junio, de la Audiencia Provincial de Burgos; Núm. de Recurso: 5/2018; Núm. de Resolución: 228/2018; Ponente: Dª. MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ;

[5] Sentencia Núm. 70/2020, de 24 de feberro, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 3335/2018; Núm. de Resolución: 70/2020; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de John Singer Sargent.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO