UNOS BREVES APUNTES JURISPRUDENCIALES EN RELACIÓN AL SEXTING O REVENGE PORN Y EL ARTÍCULO 197.7 DEL CÓDIGO PENAL

En su Auto Núm. 49/2017, de 10 de enero, la Audiencia Provincial de Valencia [1] recuerda que los supuestos a los que se ofrece respuesta con el art. 197.7 "son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad". 

Añade que "a lo que hay que atender es a la redacción del precepto, y éste, castiga al que "sin autorización de la persona afectada", para a continuación seguir con: " difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". Por tanto la conducta se refiere a quien difunda, revele (...) que hubiera obtenido con su anuencia en (...) y van referidos a la misma persona que obtiene las imágenes o las grabaciones audiovisuales. Imágenes o grabaciones audiovisuales en las que de acuerdo con su tenor literal deben concurrir dos condiciones, a saber, con anuencia del sujeto pasivo y en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Por otra parte, es una consecuencia inevitable si además la redacción es del siguiente tenor: "... hubiera obtenido con su anuencia..." y anuencia de acuerdo con el DRAE es consentimiento, -acción y efecto de consentir-, y consentir significa permitir algo. Así pues, es una conducta que sólo puede ser cometido por aquél que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima ( y en general, quizás sea más frecuente que se de en la realidad su forma agravada -sujeto activo cónyuge o persona unida....-)". 

El Auto aclara que "de la mera lectura del precepto se desprende que (sin perjuicio de su segundo párrafo) no se trata exactamente de " revenge porn" - la "pornografía vengativa" consiste en la difusión a través de internet de imágenes o grabaciones audiovisuales con contenido sexual explícito, sin el consentimiento de la persona que aparece en las mismas- sino que el sujeto activo tiene un alcance mayor. Las enmiendas del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya y del Grupo Parlamentario Socialista que fueron rechazadas si hacían referencia expresa a las imágenes y grabaciones realizadas directamente por la persona afectada (...)"

Conviene insistir en que, como bien expone la Audiencia Provincial de Huesca en su Auto Núm. 18/2017, de 31 de enero [2], el delito contra la intimidad personal previsto en el art. 197.7 "recoge una situación más amplia que lo que la doctrina llama " revenge porn " ("pornografía vengativa" o "porno vengativo"), dado que se refiere genéricamente a la difusión -normalmente a través de Internet- de imágenes o grabaciones audiovisuales "cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal"". 

La Audiencia Provincial de Córdoba, en su Auto Núm. 228/2017, de 30 de marzo [3], sostiene que "(L)o relevante es que las imágenes debieron de ser grabadas con conocimiento y consentimiento de la víctima, quedando, pues, fuera de este tipo las imágenes o grabaciones subrepticiamente obtenidas, que es lo que ocurre en el caso de autos, en que el denunciado C... , luego de no contar con la autorización de la denunciante recurrente para fotografiarla, hace circular la foto. Si a lo anterior añadimos el lugar de grabación exigido por la norma: domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de miradas de terceros, es claro que el tipo penal del número 7 de artículo 197 no concurre. Y es que la fotografía que se hace circular por Wahtsapp es tomada en una playa pública y a presencia de terceros, los cuales eran el grupo de amigos que como bañistas acompañaban a la joven y los extraños que probablemente concurrirían en la misma playa".

En su Sentencia Núm. 228/2018, de 15 de junio, la Audiencia Provincial de Burgos [4] explica que la redacción del art. 197.7 "plantea importantes problemas a la hora de determinar quien puede ser el autor de dicho delito, si la persona que recibe la grabación o imagen y la difunde conociendo la falta de autorización de la persona afectada o también las personas que habiéndola recibido del primer receptor contribuyen en su ulterior difusión".

Refiere que "(L)a Circular de la Fiscalía (...)  señala: " El nuevo tipo penal se refiere específicamente a imágenes o grabaciones audiovisuales de otra persona. Por tales hay que entender tanto los contenidos perceptibles únicamente por la vista, como los que se captan conjuntamente por el oído y la vista y también aquellos otros que, aun no mediando imágenes, pueden percibirse por el sentido auditivo. El Legislador no excluye ninguno de estos supuestos y ciertamente la difusión inconsentida de contenidos, en cualquiera de estas formas, es susceptible de determinar un menoscabo en la intimidad del afectado".

Afirma que "(P)ara que el precepto sea aplicable es necesario que la grabación objeto de difusión se haya llevado a efecto en un marco espacial de carácter reservado, circunstancia ésta que el tipo penal concreta en la exigencia de que se haya obtenido en un domicilio, o en un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y con consentimiento o anuencia del afectado por ello. Es decir, resulta esencial a efectos de asegurar el carácter íntimo de la imagen o grabación, el lugar de la realización o toma de la misma, que ha de tratarse de un espacio físico excluido, en ese momento, al conocimiento de terceros".

Así, recuerda que "(L)a interpretación del concepto de domicilio, a estos efectos, no ofrece dificultad y ha sido objeto de una copiosa y pacífica elaboración jurisprudencial, que resume la STS nº 731/2013 de 7 de octubre , con cita de otras muchas, al indicar que este concepto ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad, a la intimidad de la persona y al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones . Entendido en este contexto, el domicilio es el reducto último de la intimidad personal y familiar ( SSTC nº 69/1999 de 26 de abril y 283/2000 de 27 de noviembre , entre otras); y, a tal fin es indiferente que se trate del correspondiente a la víctima, al agresor o a un tercero".

Menciona que "(M)ás dificultades ofrece, dada su imprecisión, la expresión otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros que puede generar problemas importantes a efectos probatorios. En teoría podría incluirse en esta expresión cualquier lugar cerrado, como un local comercial no abierto al público, o también un lugar al aire libre, si bien en este caso habría que acreditar que reúne garantías suficientes de privacidad de tal forma que pueda asegurarse que las escenas/imágenes, captadas o grabadas, lo fueron en un contexto de estricta intimidad y sustraído a la percepción de terceros ajenos a ellas. En ese sentido el concepto terceros habría que entenderlo referido a personas ajenas al acto o situación objeto de grabación, pues es obvio que en dichos acontecimientos pueden intervenir más de una persona y resultaría incongruente entender que el precepto es de aplicación únicamente en los supuestos en que en las escenas objeto de captación intervienen exclusivamente la víctima y quien después dispone de ellas".

Resalta que "lo que el Legislador parece que ha pretendido con esta expresión es dejar constancia de que las imágenes que posteriormente se difunden tenían, en su origen, un carácter estrictamente privado -aunque no necesariamente con connotaciones sexuales- y que por las condiciones en que se obtuvieron -con anuencia de la víctima-, de no haber infringido el responsable criminal el deber/compromiso de sigilo o confidencialidad contraído implícitamente con la víctima, dicho carácter estaba asegurado. El problema, no obstante, es que la fórmula empleada por el Legislador para definir esta situación de privacidad o intimidad resulta en sí misma excesivamente cerrada y puede plantear dificultades prácticas en orden a su acreditación".

Indica que "(L)a conducta típica consiste en difundir, revelar o ceder a terceros las referidas imágenes sin la autorización de la persona afectada. La falta de autorización de la víctima habrá de ser valorada en cada supuesto concreto de acuerdo con las circunstancias concurrentes. A estos efectos la declaración de la víctima constituirá, sin duda, un elemento esencial. En cualquier caso no resultará necesario acreditar una negativa expresa sino que podrá ser bastante con la no constancia de autorización, situación a la que han de equipararse los supuestos de falta de conocimiento por parte del afectado de la ulterior cesión o distribución".

Añade que "(P)or terceros, (...l, habrá que entender aquellas personas ajenas al círculo íntimo en el que se han obtenido las imágenes. Por su parte, personas afectadas serán aquella o aquellas cuya intimidad se vea menoscabada por la cesión o distribución inconsentida de las imágenes que protagonizan o en las que se encuentran reflejadas. Si las personas que aparecen en las imágenes fueran varias la difusión solo sería atípica si hubieran accedido a la misma todas y cada una de las personas que figuran en la imagen o grabación. No obstante a esos efectos ha de tenerse en cuenta que se trata de un delito únicamente perseguible a instancia del agraviado o de su representante legal, tal y como establece el art. 201 CP , por lo que únicamente podría denunciar el hecho quien no habiendo autorizado la distribución se hubiera visto perjudicado por la misma".

Recuerda que "(...) nos hallamos ante un delito semipúblico en el que, (...) , el perdón del ofendido o su representante legal extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1º del artículo 130 del mismo texto legal , relativo éste último a los supuestos de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. En consecuencia, el perdón de la persona cuya imagen hubiera sido difundida sin su autorización, producirá el indicado efecto cuando haya sido prestado en forma libre y voluntaria, circunstancia que habrán de valorar los Fiscales en cada caso concreto y en atención a las circunstancias concurrentes, especialmente en los supuestos - desgraciadamente frecuentes- en los que la conducta prevista en el artículo 197-7, se relaciona con situaciones de violencia de género y/o violencia doméstica".

Detalla que "(D)adas las posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías de reenvío en forma casi instantánea de imágenes o grabaciones a un número ilimitado de personas - de lo que el llamado retuiteo es un excelente ejemplo-, necesariamente debe plantearse si el responsable criminal de esta conducta sería solo quien habiendo obtenido directamente la imagen íntima la difunde después, sin contar con la autorización de la víctima, o también todos aquellos que habiendo recibido dicha imagen/grabación como consecuencia del primer envío, o de una sucesión de ellos, la distribuyen a su vez a otras personas. Teniendo en cuenta la redacción del precepto, es claro que el tipo penal del artículo 197.7 se ha configurado como un delito especial propio del que únicamente serían autores aquel o aquellos que, habiendo obtenido con la anuencia de la víctima la imagen o grabación comprometida inician, sin autorización del afectado, la cadena de difusión cediendo o distribuyendo dichos contenidos íntimos a otros, ajenos inicialmente - extranei -, a esa inicial relación con la víctima y a la obtención, por tanto, de la imagen o grabación comprometida. Ciertamente, en la conducta ilícita que examinamos pueden concurrir las diferentes formas de participación que contemplan los artículos 28 y 29 CP . Así, cabría la coautoría cuando dos o más personas comparten el dominio del hecho y obtienen las imágenes que posteriormente y sin autorización distribuyen, y la cooperación necesaria y la inducción en quienes, sin haber intervenido en la obtención de la imagen y antes de inicial transmisión, inducen o cooperan con los autores en la divulgación o cesión de los contenidos a otras personas. Es igualmente factible la participación como cómplice por parte de quien, sin estar incluido en los anteriores supuestos, colabora en la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Cuestión distinta es la actuación de los terceros - extranei - que sin haber intervenido en la acción inicial antes descrita reciben en un momento posterior los contenidos comprometidos y los transmiten a otras personas distintas, conductas estas que, por mor de las posibilidades que ofrecen las herramientas tecnológicas, pueden reiterarse indefinidamente por una pluralidad de personas. Dichos comportamientos, en principio, únicamente podrían dar lugar a la utilización de los mecanismos previstos en la L.O 1/1982 del protección civil del derecho al honor, a la Intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

No obstante, en referencia a estos últimos comportamientos, habría de valorarse la posibilidad de apreciar la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 CP respecto de aquellos que, siendo extranei a la conducta del artículo 197.7, realizan ulteriores transmisiones a terceros de los contenidos comprometidos, a sabiendas de que la difusión se está llevando a efecto sin contar con la autorización del afectado y que la misma, en atención a la especial naturaleza de los contenidos y a las circunstancia concurrentes, puede menoscabar gravemente su integridad moral.

En relación con este nuevo tipo Penal la SAP Penal Sección 6ª de 24 de Abril de Barcelona nos dice: ". La reforma del CP operada por LO 1/2015, introdujo el apartado 7 del artículo 197 incriminando la conducta de difundir, revelar o ceder a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales, realizada sin autorización del titular de aquellas, obtenidas en un contexto de privacidad con el consentimiento de la persona afectada.

2.2. Cuando se crean nuevos tipos penales suelen plantearse problemas vinculados con su alcance. En especial, tratándose de tipos de nuevo cuño fruto de sucesos concretos que adquieren el rango de mediáticos y acaban propiciando movimientos legislativos inmediatos. O cuando se pretende dar respuesta a ciertos problemas sociales, económicos o culturales redefiniéndolos en clave penal. La determinación de los límites geográficos de la norma se convierte entonces en una labor compleja que puede conducir a resultados paradójicos, pues pese a que en ocasiones la legislación se proyecta simbólicamente a través de imágenes (las del suceso mediático y su impacto en la población), necesariamente acaba traduciéndose en palabras. Y no siempre las palabras del legislador se corresponden con sus pretendidas imágenes mentales. Cuando ello sucede, el principio de estricta legalidad impide sancionar las conductas que no se encuentren claramente contenidas en la descripción típica, pues de otro modo el tipo no desempeñaría función alguna de garantía. Desde otra perspectiva, se señala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene una vertiente normativa, en ocasiones descuidada, que impone al aplicador optar por la interpretación más beneficiosa para el investigado o acusado de las que ofrece la norma ( STS 1078/2011, de 24 de octubre ).

2.3. En el Preámbulo (XIII) de la LO 1/2015, se dice lo siguiente: " Se modifican los delitos relativos a la intromisión en la intimidad de los ciudadanos, con el fin de solucionar los problemas de falta de tipicidad de algunas conductas. El vigente artículo 197 contempla como delito, por un lado, el apoderamiento de cartas, papeles, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos de naturaleza personal de la víctima y, por otro lado, la interceptación de cualquier tipo de comunicación de la víctima, sea cual fuere la naturaleza y la vía de dicha comunicación interceptada. Ambas conductas exigen la falta de consentimiento de la víctima. Los supuestos a los que ahora se ofrece respuesta son aquellos otros en los que las imágenes o grabaciones de otra persona se obtienen con su consentimiento, pero son luego divulgados contra su voluntad, cuando la imagen o grabación se haya producido en un ámbito personal y su difusión, sin el consentimiento de la persona afectada, lesione gravemente su intimidad ".

Se trataba, en definitiva, de abordar el fenómeno conocido como "sexting" a raíz de un suceso mediático ocurrido en el año 2012, en el que una mujer envió voluntariamente a su ex pareja una grabación de vídeo en la que aparecía masturbándose, grabación que aquél reenvió a otras personas sin el consentimiento de ella. La causa fue sobreseída al no contemplar la legislación vigente sanción alguna para la conducta, pues el material no se había obtenido ilícitamente. Sin embargo, y pese a la introducción de la norma, dicha conducta seguiría continuaría siendo atípica en la actualidad.

El artículo 197.7, como hemos visto, castiga al que " sin autorización de la persona afectada difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros ". Por tanto, como pone de relieve Camarena Grau, la conducta se refiere a quien " difunda, revele...que hubiera obtenido con su anuencia en ..." y van referidos a la misma persona que obtiene las imágenes o las grabaciones audiovisuales. Imágenes o grabaciones audiovisuales en las que de acuerdo con su tenor literal deben concurrir dos condiciones, a saber, con anuencia del sujeto pasivo y en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Ello es una consecuencia necesaria al ser la redacción del siguiente tenor: "... hubiera obtenido con su anuencia ...", pues la palabra anuencia significa consentimiento (acción y efecto de consentir), y consentir significa permitir algo. Por tanto, se trata de una conducta que sólo puede ser cometida por aquél que ha obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales con el consentimiento de la víctima. En apoyo de tal interpretación cabe añadir, además, que la redacción exige que las imágenes o grabaciones de la persona afectada se hubieran obtenido " en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros ", lo que cierra la posibilidad de que la persona investigada, encausada o acusada hubiera "obtenido" la grabación mediante la recepción de las imágenes o grabaciones en lugar distinto del domicilio de la persona afectada.

Como argumento de cierre, cabe advertir que, durante el trámite parlamentario el Grupo Parlamentario Socialista introdujo una enmienda que hacían referencia expresa a las imágenes o grabaciones realizadas directamente por la persona afectada, (" Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la víctima, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla realizadas por ella o con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar al resguardo de la observación ajena, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad a la que se refiere el párrafo anterior "). La enmienda fue rechazada."

Como vemos, la Sentencia de la AP de Barcelona es más restrictiva aún a la hora de determinar quién puede ser autor del nuevo tipo penal pues exige que ha de ser el acusado el que tome o obtenga las grabaciones.

El auto de la AP de Córdoba, sección 3ª de 30 de Marzo de 2017 en relación con este nuevo tipo penal señala: "Se trata de la inclusión en el ordenamiento jurídico penal español del llamado " revenge porn" y su mayor incidencia es probable que se produzca en el ámbito de los delitos relativos a la violencia de género como en la jurisdicción de menores con la cada vez más prolífica práctica del sexting . La conducta típica consiste en difusión, revelación y cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales de la persona afectada, siendo factible una posible responsabilidad en cascada. Ningún problema habrá en un principio en acreditar que la persona que la denunciante dice ser la receptora de la grabación o imagen conocía la falta de autorización, pero ello planteará dificultades respecto de las personas que recibiendo la imagen en una segunda y subsiguientes oleadas, realizan la conducta típica descrita en el precepto. Será necesario acreditar sin ningún género de dudas, de acuerdo con el principio de presunción de inocencia, que el autor era consciente de la falta de consentimiento en su divulgación. Por otro lado, el legislador no se ha preocupado en clarificar si solo responde quien difunda por primera vez a espaldas de la víctima o también todo aquél que contribuya a que sea divulgado".

Como vemos, el tipo penal no ha aclarado qué ocurre con las personas que contribuyen a la difusión de las imágenes una vez que recibe las mismas de la persona afectada y que conoce la falta de autorización de ésta las difunde en una segunda y ulteriores oleadas, lo que podrían plantear un problema de autoría en cascada. Ya hemos visto que la Circular de la Fiscalía no contempla la posibilidad de que dichas personas puedan ser autoras de dicho delito, y la Sentencia de la AP de Barcelona a que nos hemos referido tampoco, posición que mantiene esta Sala".

Concluye que "dada la redacción del tipo penal del artículo 197.7 del Código Penal el autor debe ser quien recibe de la propia persona afectada las imágenes o grabaciones, supuesto que no concurre en este caso al haber quedado claro, por la propia declaración".

La Sentencia Núm. 70/2020, de 24 de feberro, del Tribunal Supremo [5], aborda la cuestión de la interpretación del art. 197.7 del C. Penal señalando que:

"La acción nuclear consiste en difundir imágenes « obtenidas» con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo « obtener» -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen".

Desde esta perspectiva, la Sala Segunda considera que "(L)a obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas". 

La Sentencia destaca que "(E)s cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas « ...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista".

Los Magistrados aseguran que "(N)o podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundirlas imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad".

Asimismo, detallan que "es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal".

Para la Sala, y el Fiscal; "el sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017".

Después de realizar estas precisiones, la Sentencia afirma que "(T)ampoco puede identificarse la Sala con el argumento esgrimido por el recurrente -con algún apoyo dogmático- de que fue la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia foto al acusado a través de un programa de mensajería telemática. Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento".

Y añade en el mismo apartado que "(Q)uien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo" .

La Sentencia recuerda, además, que "(A)sí como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona".

El Supremo argumenta, con cita de la posición del Ministerio Fiscal, que "el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes".

Finalmente, el Alto Tribunal subraya que "el objeto material de este delito no se integra por imágenes o grabaciones de marcado carácter sexual. Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima. Lo verdaderamente determinante es que el desnudo es expresión inequívoca de la intimidad personal. El que su exhibición pueda ser consentida en determinados contextos no es obstáculo para reivindicar su exclusión frente a terceros no incluidos en el compartido ámbito de la privacidad".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA


[1] Auto Núm. 49/2017, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial de Valencia; Núm. de Recurso: 3/2017; Núm. de Resolución 49/2017; Ponente: D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE; 
[2] Auto Núm. 18/2017, de 31 de enero, de la Audiencia Provincial de Huesca; Núm. de Recurso: 9/2017; Núm. de Resolución: 18/2017; Ponente: D. ANTONIO ANGOS ULLATE; 

[3] Auto Núm. 228/2017, de 30 de marzo, de la Audiencia Provincial de Córdoba; Núm. de Recurso: 392/2017; Núm. de Resolución: 228/2017; Ponente: D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO;

[4] Sentencia Núm. 228/2018, de 15 de junio, de la Audiencia Provincial de Burgos; Núm. de Recurso: 5/2018; Núm. de Resolución: 228/2018; Ponente: Dª. MARIA DOLORES FRESCO RODRIGUEZ;

[5] Sentencia Núm. 70/2020, de 24 de feberro, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 3335/2018; Núm. de Resolución: 70/2020; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de John Singer Sargent.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO