APUNTES JURISPRUDENCIALES SOBRE EL DELITO DE OCUPACIÓN DE BIENES INMUEBLES SIN VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN Y LAS DIFICULTADES PARA ADOPTAR LA MEDIDA CAUTELAR DE DESALOJO

Conviene comenzar destacando, como señala el Auto Núm. 83/2020, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial de Tarragona (Secc. 2ª)  [1], que el bien jurídico tutelado en el subtipo del art. 245.2 del C. Penal es "la posesión del titular dominical como derecho exclusivo a ejercer sobre el inmueble, si bien la posesión, en los propios términos que aparece referida y regulada en el Código Civil se concibe tanto como un hecho como un derecho, y ello ha dado lugar a una importante polémica jurisprudencial sobre la oportunidad y necesidad de su tipificación desde el punto de vista de la teoría del bien jurídico protegido y del carácter de ultima ratio del Derecho Penal. En todo caso, la jurisprudencia ha venido haciendo una labor interpretativa, en sentido claramente restrictivo, sobre el tipo objetivo".

Continúa señalando, con cita de la Sentencia Núm. 800/2014, de 12 de noviembre, del Tribunal Supremo, que "la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio "contra la voluntad de su titular", voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada".

Partiendo de estos postulados, la Sala argumenta que, en el caso examinado, se desconocía, entre otros extremos, "desde cuándo se ha producido la presunta perturbación posesoria clandestina de los innominados denunciados, (:..). La propia denunciante reconoce en el escrito de denuncia formulado que se ha ocupado la vivienda, sin que se precise fecha, sin que se constate tampoco que se haya realizado ningún requerimiento por parte del titular del inmueble a los supuestos ocupantes para que abandonen el mismo, al menos no se acredita, no acreditando tampoco la denunciante, de alguna manera, que haya pretendido impedir (no meramente pasiva e interna) la posesión por parte de terceros. En consecuencia, siendo ello así, no cabe identificar las condiciones de antijuricidad reclamadas por el tipo penal, pues mediante la afirmada ocupación del inmueble, en los términos descritos en la denuncia, no se ha lesionado de forma inmediata, directa y grave el derecho a poseer, a seguir poseyendo de forma real y efectiva a como venía haciéndose antes del acto perturbatorio si no, en su caso, el derecho de poseer.

Por ello, concluye que "esta lesión del genérico contenido del derecho de propiedad por actos posesorios clandestinos, carentes de título, no constituye el resultado prohibido que pueda justificar el reproche penal por aplicación del tipo del artículo 245 del Código Penal. Frente a esta conducta perturbadora existen contundentes y eficaces mecanismos de protección civil que la parte perjudicada, puede, sin duda utilizar".

La Audiencia Provincial de Málaga (Secc. 7ª, con sede en Melilla) [2], en su Auto Núm. 32/2020, 25 de febrero, hace hincapié en que "la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla un procedimiento específico, a través del juicio verbal, en su artículo 250.1.4º para obtener la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. La Ley 5/2.018 de 11 de junio, declarada constitucional por la S.T.C. número 32/2.019, de 28 de febrero, prevé incluso que la demanda pueda dirigirse genéricamente contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación de la demanda se realice a quien se encuentre en la vivienda en momento de practicarse ese acto de comunicación procesal ( art. 437.3 bis y 441.1 bis L.E.C.). De este modo, la protección de la propiedad inmobiliaria, frente a quien la perturbe, puede protegerse en el procedimiento civil, y por la vía la penal a través del delito del art. 245.2 del Código".

Los Magistrados advierten que "(L)os Tribunales del orden penal están obligados a establecer el límite que separa el ámbito de protección del nuevo juicio verbal para la tutela sumaria y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada. La intervención del derecho penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema "ratio", sólo puede quedar reservada, en los términos del precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación. Cualquier perturbación posesoria no puede justificar la puesta en marcha de los mecanismos penales de protección, con arreglo a los principios de proporcionalidad, mínima intervención y "ultima ratio" que presiden el derecho penal y delimitan su ámbito de aplicación. Sin embargo, si el legislador ha decidido penalizar la ocupación de inmuebles sin violencia o intimidación, al amparo del principio de intervención mínima no puede admitirse una interpretación de la norma penal que la vacíe de contenido, pues de lo contrario los Tribunales nos estaríamos convirtiendo, de facto, en legisladores, proyectando en la labor de aplicación e interpretación de las normas no solo funciones que no nos corresponden, sino la propia consideración que cada uno tenga de la función social de la propiedad, con quiebra de la seguridad jurídica, siendo evidente que este tipo de conductas, tipificadas en el Código Penal, deben ser castigadas por imperativo del principio de legalidad".

Junto con el anterior argumento, se añade, con mención de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/02/2006, que "reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. En este sentido, sobre el delito del artículo 245.2 del Código Penal, la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 11 de noviembre de 2.019 afirma que "el legislador ha decidido tipificar penalmente tales conductas y es únicamente el legislador el que puede despenalizarlas si es que entiende que esa modalidad de ataque al patrimonio inmobiliario no merece protección penal, pese a que cumple una función de prevención, en defensa del bien jurídico, que no queda satisfecha con las normas civiles de protección posesoria".

Apunta que "(S)í que resulta posible que los Tribunales interpreten el alcance de los términos que se emplean en la descripción típica, y particularmente, por lo que ahora interesa, el de "ocupación", y lo enlacen con el interés tutelado por la norma penal, que es lo que precisamente justifica la punición de una determinada conducta, excluyendo del ámbito penal aquellas situaciones como las ocupaciones transitorias, las que recaigan sobre abandonados o de absoluta inhabitabilidad o las situaciones de precario".

La Sala considera que "en este estado procesal, sin practicar diligencia alguna, no se puede descartar que los hechos objetos de la denuncia tengan relevancia penal, debiendo practicarse las actuaciones correspondientes de cara a determinar si los hechos pueden incardinarse en el artículo 245.2 del Código Penal o si por el contrario, constituyen una mera cuestión civil y el denunciante, deberá acudir al procedimiento previsto en el artículo 250.1.4º de la L.E..C",

Finaliza destacando que "la existencia de otras vías como el proceso civil para proteger la posesión, no justifica que el delito de ocupación de inmuebles haya dejado de existir, debiendo regirse los Tribunales por el principio de legalidad".

La Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 6ª), en su Auto Núm. 234/2020, de 9 de abril [3], se expresa en los siguientes términos:

"... En el caso que nos ocupa, se ha mantenido que el bien jurídico, objeto de protección, es la posesión. Sin embargo, dicha afirmación no agota, ni mucho menos, el problema nuclear. La posesión, en los propios términos en los que aparece referida en el Código Civil, se concibe tanto como un hecho, como una mera realidad fáctica independizada de la causa normativa de atribución, y como un derecho, esto es como manifestación objetiva del ejercicio de una relación jurídica ya sea de contenido real (propiedad, uso, habitación, usufructo etc.) u obligacional (arrendamiento, depósito, comodato etc.).

La fuente posesoria adquiere una particular relevancia normativa en la medida que atribuye al poseedor un diferente estatuto posesorio y, en particular, diferentes mecanismos reactivos contra actos perturbatorios de la posesión. En este sentido, el mero poseedor de hecho puede reaccionar ante la perturbación, exigiendo del perturbador que acredite el título que le concede mayor derecho posesorio respecto a la cosa, reclamando del ordenamiento que le mantenga en el disfrute de la misma hasta que se le reconozca al segundo su mejor título ( artículo 446 CC ).

Por el contrario, el poseedor mediante título que le otorga ius possidendi puede acudir directamente a la tutela que le brinda su derecho y reclamar el cese de las perturbaciones posesorias mediante mecanismos contundentes y definitivos, sin necesidad de reclamar tutelas posesorias provisionales.

Lo anterior sirve como mínimo botón de muestra para acreditar la insuficiente definición del espacio de protección penal acudiendo exclusivamente al concepto abierto y genérico de posesión. Si sólo fuera ésta el objeto protegido, podría darse la paradoja que frente a la acción penal por parte del que afirma la titularidad posesoria, el tenedor actual podría reaccionar interdictalmente en protección de su posesión actual. La solución desde luego carecería de sentido.

Ello obliga a acudir a una interpretación sistemática y a tomar en cuenta los elementos descriptivos contenidos no sólo en el mismo subtipo sino también a los contemplados en el párrafo primero del tipo del artículo 245 CP y, desde luego, a los elementos que extraídos de la regulación extrapenal ofrecen cobertura significativa a los mismos. De tal modo, no podemos desconectar la exigencia de autorización del titular de la existencia de un derecho que conceda a éste un ius possidendi, ni tampoco podemos aislar la referencia a ocupación del valor normativo que dicha acción adquiere en el Código Civil, como modo de adquisición del dominio y de la posesión.

En efecto, la tutela penal que se pretende otorgar no puede identificarse exclusivamente con el ius possesionis que se deriva de la tenencia de la cosa, pues, como apuntábamos, ello supondría reconocer al tenedor actual también tutela no sólo interdictal sino también penal. La posesión protegida sólo puede ser la del titular esto es la que se deriva del título posesorio, y por tanto la que le otorga el derecho subjetivo de goce y disfrute de la cosa. En lógica correspondencia, para que la norma penal pueda entrar en juego, el acto perturbatorio debe reunir determinadas condiciones de intensidad tanto objetivas cono subjetivas.

No podemos aceptar, desde elementales exigencias hermenéuticas en la interpretación y aplicación de los tipos penales, que cualquier perturbación posesoria justifique la puesta en marcha de los mecanismos punitivos. Evidentes criterios de adecuación, reclaman que la acción perturbadora reúna determinadas notas de antijuricidad, de contrariedad al derecho, de intensidad cuantitativa y cualitativa, que en el caso que nos ocupa deben medirse en relación directa con el daño y la alteración causada al ius possidendi que ostenta su titular.

Sin dicho esfuerzo de delimitación nos enfrentaríamos a la indeseable situación en la que concurrirían espacios de protección superpuestos, el civil y penal, que comprometería los deseables niveles de racionalidad pragmática, sistemática y ética a los que debe responder todo ordenamiento jurídico.

¿Cuáles son esos niveles de lesividad que debe reclamarse a la acción perturbadora, para justificar la reacción penal contemplada en el tipo del artículo 245 CP ?

Como apuntábamos, el acto perturbador debe interferir de manera mensurable y relevante en los derechos posesorios que ostenta el titular, en particular el de goce de la cosa y el de aprovechamiento de sus frutos y rentas. Es el contenido objetivo del derecho lo que debe resultar lesionado. La ocupación penalmente relevante debe equivaler en su resultado antijurídico no sólo a un acceso a la posesión, como describe el artículo 438 CC , sino a una exclusión del legítimo titular del ius possidendi a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo. Perturbaciones transitorias o que recaigan sobre cosas o inmuebles sobre las que su titular no ejercite efectiva y actualmente los derechos de disfrute que se derivan del derecho a poseer no merecen ser penalmente castigadas

El Código Penal no puede estar al servicio de exclusivos intereses recuperatorios de la posesión material de la cosa cuando el poseedor civil se ha despreocupado durante un largo periodo de tiempo del ejercicio de su derecho, sin perjuicio, obviamente, de las facultades de exclusión y de recuperación posesoria que le ofrecen el Código civil y las leyes procesales. Resulta obligado establecer una relación de contingencia, de actualidad entre lesión del ius possidendi y acto perturbatorio, tal como cabe decantar del propio tenor literal de la norma penal cuando se refiere expresamente a la permanencia en la cosa ocupada en contra de la voluntad de su titular.

No puede explicarse esa referencia normativa sin la correlativa exigencia de conciencia actualizada de falta de autorización o de expresa conminación al abandono de la cosa o del inmueble. Como se contempla en el artículo 444 CC , las posesiones clandestinas y sin conocimiento del poseedor titular no afectan a la posesión, entendida como ius possidendi, por lo que resultan inocuas para que el perturbador reclame protección posesoria y para que el titular pueda verse afectado en el título que ostenta".

A continuación, se explica que "si bien atendemos al bien jurídico protegido por el art. 245.2 CP , que no protege exclusivamente la posesión inmediata, sino el derecho de propiedad con todo el acervo de facultades que el mismo implica, incluida la posesión, derecho que, aun siendo legítimo, no puede ser interpretado de forma absoluta e ilimitada, sino de acuerdo a la función social que lo delimita de acuerdo con las leyes y en los términos a que se refiere el art 33.2 CE . En tal sentido, la STC nº 37/1987 de 26 de marzo ya se ocupó de desarrollar tal concepto afirmando que "...la referencia a la "función social" como elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada o como factor determinante de la delimitación legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del "contenido esencial" de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.

Tal delimitación del contenido del bien jurídico protegido impide su interpretación de forma extensiva. Por ello resulta exigible para la subsunción, además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, una afectación mínima a esta función social de la propiedad".

Expuesto lo anterior, la Sala concluye realizando las siguientes consideraciones:

"... No se ha justificado, ni siquiera indiciariamente, que la entidad apelante venga realizando un ejercicio efectivo de la titularidad dominical que ostenta que justifique la aplicación preferente de la vía penal sobre las vías interdictales de recuperación de la posesión.

... No se ha justificado tampoco que se haya requerido a los supuestos ocupantes de desalojo, pues el burofax enviado a los ignorados ocupantes carece de tal consideración.

.... Tampoco se ha aportado un poder especial para interponer la concreta denuncia que nos ocupa. La denunciante presentó la denuncia el 27 de/11/19, con poder general para pleitos de 21/10/14, no especial para interponer denuncias o querellas, lo que venimos indicando como necesario en las resoluciones que de constante dictamos, por todas la del Rollo de Sala 18/20 de 15 de enero de 2020, Fund. 4º.

... en el procedimiento por delito leve no hay investigación, y de apreciarse la existencia del delito, de forma inmediata ha de convocarse el juicio. Así lo dispone el art. 962 y 963 de la Lecrim, siendo que el apartado 2º a) de este último establece los casos en que puede acordarse el sobreseimiento. Por tanto la invocación a que ha de investigarse, que efectúa la parte en el recurso el hecho no puede aceptarse.

De otra parte, la nueva regulación de la LEC abunda en el argumento de que la usurpación, para que se considere delito y genere protección penal ha de referirse a la protección de la posesión material que comporte el goce y disfrute en forma efectiva. Así la reciente publicación de la "Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas", viene a regular un procedimiento sumarísimo por precario, que articula nuevos mecanismos de recuperación fuera de la vía penal.

...no solo el principio de intervención mínima, al que nos hemos referido sino al de proporcionalidad de la intervención, cabe considerar el contenido del Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, de la Generalitat de Catalunya, que se cita y en particular la letra a) del apartado 9 del art. 5 y letra a) del apartado 3 de la disposición adicional primera, en relación determinadas condiciones para "grandes tenedores de viviendas" por parte de la propiedad, y a las actuaciones, entre otras, en caso de pisos ocupados; lo que aporta argumentos que abunda en la línea que apuntamos, la adecuada es la vía civil, y no puede emplearse el derecho penal como instrumento directo de recuperación como se pretende. Por lo demás en este caso, no se ha justificado al interponer la denuncia, que la entidad apelante venga realizando un ejercicio efectivo de la titularidad dominical que ostenta que justifique la aplicación preferente de la vía penal sobre las vías interdictales de recuperación de la posesión, tampoco que se haya requerido a los supuestos ocupantes de desalojo. Por ello concluimos que en el presente caso no concurren todos los elementos que permitirían la sanción por vía penal de forma que procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación de las resoluciones dictadas, cuyos razonamientos, por lo demás, damos aquí por reproducidos"..

Conforme señala el Auto Núm. 289/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Murcia (Secc. 3ª) [4];  diversas Audiencias Provinciales, en los últimos años, han llevado a cabo un intento de diferenciación en relación a la discusión acerca de cuándo estamos ante una conducta punible, que se puede sistematizar en los siguientes puntos:

"No puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquellas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión del titular ( ...).

Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquella en que el ocupante tienen la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado (...), lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada.

No serian punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas (...) o de un solar (,,,) ni aquellas que exista una posesión "socialmente manifiesta" (...)

Del mismo modo tampoco serian punibles con arreglo a este tipo penal, las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir (...), o sin vocación de permanencia (...) el hecho punible ha de consistir en un apoderamiento físico del inmueble, que ocasiones una desposesión continuada, permanente y estable en el tiempo del titular (...)  La posesión constituye una situación fáctica, que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil. A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado la protección penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal, al entender el legislador que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de "okupas" y con el objeto de dotar de una mayor protección, no solo civil sino a través de las acciones interdictales, sino también penal, al derecho a la propiedad e incluso de posesión de bienes inmuebles.

La intervención penal sobrevenida obliga a los Tribunales de este orden jurisdiccional a una interpretación, que, acorde, con los principios básicos que informan el estrado de Derecho, permita establecer el límite que separa el ámbito de protección del interdicto posesorio y del precepto penal. Se trata de establecer, por razones de seguridad jurídica, criterios consistentes y coherentes, que permitan resolver en cada situación particular la posible tipicidad de la conducta concreta realizada".

La Sala concluye que "(E)xaminados los autos y pese a la pobreza de argumentos del recurso, se advierte cierta precipitación en la resolución apelada cuando sin haber llegado a practicar la más mínima diligencia de investigación el Juzgado ha rechazado "ad limine" cualquier posibilidad de continuación del proceso penal bajo el argumento de que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, a modo de un sobreseimiento provisional de la causa, por entender cuál se lee en el auto desestimatorio del recurso de reforma precedente que la denuncia formulada tiene por objeto delimitar la propiedad del terreno sobre el que se han hecho las supuestas obras por el denunciado y que nos encontramos ante un conflicto de intereses que debe resolverse ante la jurisdicción civil por aplicación del principio de intervención mínima del Derecho penal, y ello a pesar de que los hechos denunciados, a falta de cualquier investigación que los confirme, acaso pudieran tener cabida bien en un delito de usurpación si el vecino-denunciado ha construido el camino y caseta de aperos dentro de la finca del denunciante alterando sus linderos, bien quizás en un delito de coacciones al haber empleado la violencia -arrancamiento de la puerta de entrada- para acceder al interior del inmueble y realizar esa construcción o poniendo una cadena para impedir al legítimo propietario la entrada en su finca, a lo cual no obstarían las acciones civiles que siempre tendrán a su disposición los perjudicados incluso si se pudieran confirmar los hechos denunciados, a cuyo fin debe dirigirse la investigación penal a la búsqueda de indicios de unos hechos que en principio presentan caracteres de infracción penal aun cuando sea aventurado en este momento una calificación jurídica acertada.

En consecuencia, considerando que el Juzgado de Instrucción no sólo no ha agotado la investigación sino que tan siquiera la ha iniciado sobre unos hechos que podrían ser constitutivos de delito, se ha de estimar que se ha vulnerado el art. 777 de la L.E. CriminalL y con ello el derecho a la tutela judicial efectiva del apelante, razón bastante para estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto el auto apelado para ordenar la continuación del proceso incoado y la práctica de las diligencias de investigación que el propio Juzgado decida y le permitan pronunciarse más adelante con mayor conocimiento de causa por alguna de las decisiones que contempla el art. 779 de la Ley procesal".

La Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 2ª), en su Auto Núm. 240/2020, de 11 de mayo [5], reflexiona en el siguiente sentido:

"..., no es de recibo efectuar distingos aplicativos de la norma penal en razón a si la propietaria de la finca ocupada es una entidad bancaria o un fondo de inversión y en este sentido decir que actualmente, en fase parlamentaria, se tramita un procedimiento civil de desahucio exprés , un procedimiento específico para garantizar la posesión de viviendas titularidad de propietarios personas físicas y para asegurar a las entidades sociales y a las administraciones públicas la disponibilidad de las viviendas en su haber destinadas a alquiler social,lleno de buenas intenciones pero que ,salvo enmiendas, va a dispensar una protección diferente, en función de quien sea el titular afectado, es decir, como se ha escrito ,se pretende demonizar a determinadas entidades empresariales-bancos, fondos de inversión que se les tilda de oportunistas y especulativos y se les denomina despectivamente " fondos buitre", con lo cual de aprobarse ese texto la ley antiokupa protegería a los particulares personas físicas y a las propias administraciones públicas y entidades sociales, quedando extramuros de esa protección tutelar sumarial, entidades privadas y gestoras de fondos de viviendas con un dispar y desigualitario tratamiento legal que afectará al mercado inmobiliario y, a la postre ,repercutirá en la economía nacional.

Repárese en que en la Exposición de Motivos de esa proposición de ley que pretende implementar mecanismos eficaces en orden a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, se hace alusión al considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial. Por todas las Administraciones públicas se han venido desarrollando planes de actuación para atender tales situaciones.

De forma casi simultánea, y, en la mayor parte de los casos, sin que exista relación alguna con situaciones de extrema necesidad, han aparecido también fenómenos de ocupación ilegal premeditada, con finalidad lucrativa, que, aprovechando de forma muy reprobable la situación de necesidad de personas y familias vulnerables, se han amparado en la alta sensibilidad social sobre su problema para disfrazar actuaciones ilegales por motivaciones diversas, pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo.

Por otra parte, ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar.

Actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil, como tampoco encuentra protección suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas, para ser gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que un porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos.

Están identificadas verdaderas actuaciones organizadas, muy lucrativas y de carácter mafioso, que perturban y privan de la posesión de viviendas a las personas físicas a las que legítimamente corresponde, o dificultan e imposibilitan la gestión de aquellas viviendas en manos de organizaciones sociales sin ánimo de lucro y de entidades vinculadas a Administraciones públicas, que están dedicadas a fines sociales en beneficio de familias en situación de vulnerabilidad, pero que su ocupación ilegal impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social. Indisponibles, por tanto, para el fin para el que están destinadas, suponiendo ello un grave perjuicio social.

La ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda, ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna. Los poderes públicos, eso sí, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social. De ahí que las Administraciones vengan trabajando en planes y actuaciones que permitan generar un parque de vivienda social para atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial.

/.../ 

... la ocupación ilegal de viviendas ha hecho converger los colectivos de personas en situación de especial vulnerabilidad y la organización delictiva en torno a la posesión inmobiliaria y, de otra parte, que nos hallamos ante un grave fenómeno de la ocupación ilegal de viviendas, según publicaba, recientemente, el diario Expansión, en nuestro país hay entre 85.000 y 90.000 viviendas okupadas, de las que más de tres cuartas partes son propiedad del sector financiero. Con ello, al menos 70.000 pisos en manos de las entidades están habitados de forma ilegal. Según la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2017, en 2015 se incoaron 22.917 procedimientos penales por usurpación, de los cuales solo fueron calificados 3461, mientras que el número de procedimientos penales incoados en 2016 se redujeron a 12.900 de los que tan solo fueron calificados 1.057. A su vez, en 2012 se incoaron 12.482, de los cuales fueron calificados 1508 y en 2013 12.569, y 1525 calificados.

Ese problema se agrava por la ineficiencia del sistema procesal para obtener el desalojo urgente del ocupante ilegal de bienes inmuebles ,de una parte, por la indebida calificación jurídico penal provisoria, ab initio, ante un ilícito penal que pudiera revestir las características de allanamiento de morada, lo cual debe conducir ,de inmediato, y por el Juzgado de Guardia competente, a la aplicación de la medida de desalojo del intruso. Resulta inadmisible que quien sale de la vivienda para ir de compras, de fin de semana ,de vacaciones,o se vea obligado a una estancia temporal en una residencia geriátrica,ingreso hospitalario por intervención quirúrgica, o por razones de estudios o profesionales, o cualquier motivo, tenga que verse en la engorrosa tesitura de sufrir las consecuencias de esa fenomenología criminal en auge. Esa lamentable situación ha dado lugar a un negocio floreciente, de una parte, la expansión de las empresas de seguridad con la instalación de equipos de seguridad, alarmas en viviendas y locales que se anuncian con profusión, y , de otra, las controvertidas empresas privadas que se dedican a desalojar a ocupas con empleo de métodos polémicos y usualmente poco ortodoxos. Sea como fuere, a la postre, la propiedad, singularmente, el ciudadano, ante la creciente sensación de inseguridad, constituyendo una de las prioritarias preocupaciones de la ciudadanía, especialmente en Barcelona y área metropolitana, se ve abocado a contratar los servicios de una empresa que le instale alarmas en su morada, con el coste económico adicional que ello comporta y ,cómo no, cierta o relativa pérdida de privacidad e intimidad, y, en suma , se resiente la libertad en una sociedad que ,por ser tolerante, cada vez resulta incomprensiblemente más permisiva cuando en otros países de nuestro entorno, Reino Unido, Francia, Alemania, Italia o Dinamarca, disponen de expeditivos sistemas de expulsión en 24 horas.

Repárese en la necesidad de agilizar las resoluciones de entregas de posesiones de inmuebles en estos supuestos y en ese sentido, según ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble , aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), así como su derecho de propiedad ( art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH).

Así las cosas, y ,cual propugna el Magistrado del TS ,Excmo, Sr. Magro Servet, resulta necesario introducir una reforma en el Código Penal para elevar este delito a la categoría de delito menos grave e incorporar medidas cautelares urgentes con un nuevo art. 544 sexies LECRIM ,por cuanto es evidente que, en la vía penal, la solución a estos problemas ,es más inmediata y que debería continuarse una reforma que se presentó como proposición de ley en la pasada legislatura, y que apostaba por sancionar con pena menos grave a los casos de ocupación para derivarse el procedimiento al cauce de las diligencias previas, procedimiento abreviado y juicio ante el juez de lo penal. Y aunque la pena impuesta, en el caso de probarse la comisión del delito, permitiera la suspensión de la ejecución de la pena, este cauce lo que propiciaría sería articular una medida cautelar penal, como ocurre en el entorno europeo, para conseguir cautelarmente la recuperación posesoria, que es lo que pretende y persigue, realmente, el propietario, y, no una condena penal. Y en tal sentido se propone una puntual y concreta reforma de la LECRIM ,creando un art. 544 sexies con el siguiente tenor literal: "En los casos en los que se investigue un delito del art. 245 del Código Penal, el Juez o Tribunal, adoptará motivadamente la medida del lanzamiento en el plazo máximo de 72 horas desde la petición cautelar, en tanto en cuanto, una vez requeridos los ocupantes del inmueble, no exhiban el título posesorio por el que están ocupando el inmueble. Antes de efectuar el lanzamiento podrán dar cuenta a los servicios sociales municipales a los efectos de facilitar el realojamiento en el caso de que por las circunstancias del caso así se apreciare". Propuesta que este Tribunal Unipersonal comparte plenamente".

En su Auto Núm. 201/2020, de 18 de mayo, la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 8ª) (Núm. de Recurso: 202/2020; Núm. de Resolución: 201/2020; Ponente: Dª,MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS), insiste en que "... (N)o puede reputarse punible cualquier perturbación de la posesión, incluso aquéllas que se desarrollen bajo la forma de ocupación, sino solo las ocupaciones que supongan un riesgo para el bien jurídico protegido de la posesión por el titular. Conforme a ello, la ocupación punible solo sería aquélla en que el ocupante tiene la intención evidente de ejercer derechos posesorios sobre el inmueble ocupado, lo que se puede poner de manifiesto con la permanencia en la vivienda ocupada. (..:) Conforme a este criterio no serían punibles las ocupaciones de fincas abandonadas o ruinosas, o de un solar, ni aquéllas en las que no exista una posesión "socialmente manifiesta". (:::) Del mismo modo tampoco serían punibles con arreglo a este tipo penal las ocupaciones temporales, transitorias u ocasionales, como pueden ser las meras entradas para dormir o sin vocación de permanencia".

Acto seguido, razona que "no basta el carácter de persona jurídica del denunciante y propietario del inmueble para afirmar que estemos ante una vivienda abandonada y que el titular no detecte la posesión, siquiera sea por breve periodo de tiempo. El bien jurídico protegido por el artículo 245.2 del Código Penal es la posesión real de goce y disfrute efectivo, socialmente manifestada, por lo que es posible subsumir en el artículo 245.2 del Código penal, todas aquellas conductas humanas dirigidas a perturbar la posesión como hecho y el ius possessionis o derecho de posesión derivado de la misma. De esta forma y como se ha expuesto, solo quedarían fuera de la protección penal las conductas que recaen sobre inmuebles abandonados y en ruina, al considerarse que en estos casos la posesión no resulta evidente en la conciencia social, por no existir una posesión socialmente manifiesta y reconocida.

Ahora bien no hay que olvidar que el propietario ostenta la posesión manifiesta de una vivienda aunque no la posea materialmente ya que, en todo caso, esa vivienda está bajo el poder de la voluntad de su propietario. Y es que lo protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario o del poseedor legítimo sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa derivada de su condición de propietario de ella o de cualquier otro título legítimo sobre la misma. Es por ello por lo que resultan de todo punto irrelevantes los motivos que llevasen a la mercantil denunciante para adquirir la vivienda. Su derecho de posesión esta tutelado ya pretendiese instalar en la vivienda sus oficinas, alquilarla, ceder su uso a un tercero, o destinarla a su posterior venta a un tercero.

..., el delito se comete de dos maneras diferentes: ocupando un inmueble ajeno o manteniéndose en él contra la voluntad de su titular. De tal manera que mientras en este segundo supuesto sí es necesario el requerimiento a la persona que se mantiene en la propiedad contra la voluntad de su dueño, no sucede lo mismo en el primero. La primera modalidad no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, siendo suficiente con la falta de autorización. Y es suficiente, a juicio de esta Sala, que esa manifestación de voluntad contraria a la ocupación se produzca en cualquier momento posterior como ocurre cuando el titular registral presenta denuncia y la ratifica en el plenario, no siendo necesario para la consumación del tipo un requerimiento formal bastando que el denunciado sepa que el inmueble no es de su propiedad.

Con los anteriores elementos adoptar el acuerdo de cierre del procedimiento es precipitado, pues aparece evidente la necesidad de convocar a las partes a juicio por delito leve".

Razona la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 6ª), en su Auto Núm. 292/2020, de 1 de junio [6], que:

",,, No ha quedado acreditada debidamente la existencia de un ejercicio efectivo y real de la posesión.

... La apelante adquiere de forma conjunta mediante escritura pública de 5 de abril de 2017 a la entidad ANIDA Y BBVA diversas fincas que se supone figura la que es objeto de la presente causa y que se identifican en Anexo I que no es acompañado con la denuncia pese a formar parte de la misma escritura pública.

... En la misma escritura se hace constar que varios inmuebles están pendientes de inscripción, adquiridos por la vendedora por decreto de adjudicación en virtud de procedimiento de ejecución hipotecaria, afirmando que existen situaciones especiales de titularidad diversas naturaleza cuyo detalle no consta.

... De igual modo, tampoco consta cual es la situación posesoria del concreto inmuebles objeto de la presente causa. Así las cosas no puede descartarse, teniendo en cuenta que estamos ante un procedimiento de adjudicación hipotecaria que el inmuebles estuviera ocupada.

,,, Con posterioridad, tampoco consta que el apelante realizara acto posesorio concreto, ni acredita que pretendiera poner inmediatamente la propiedad adquirida en el mercado de alquileres o en el circuito de inmuebles para la venta cuando precisamente se acredita que ese es el objeto social de la apelante, sin que puede considerarse el documento burofax que se acompaña con la denuncia (doc.3), con dirección de la vivienda propiedad de dicha parte como constitutivo de un acto posesorio en el sentido al que nos referimos anteriormente, sino, única y exclusivamente, la exteriorización de la pretensión de tener el inmueble vacío de ocupantes.

... De igual modo , el documento 2 conforme se hace constar informe de incidencia de la empresa de seguridad SECURITAS en sí mismo pues lo único que indica es una incidencia ocurrida el 30 de noviembre de 2019, más de dos años de la adquisición de la vivienda , insuficiente para acreditar la situación anterior.

... Así las cosas, y sin otros datos de hecho, no cabe encontrar elementos diferenciales entre la infracción civil y la penal, lo que impide la subsunción cuando la mercantil dispone de las facultades de exclusión y recuperación posesoria que le ofrecen el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Para finalizar creo conveniente hacer referencia al Decreto sobre unificación de criterios respecto del delito del art. 245.2 del C. Penal (ocupación de bien inmuebles sin violencia o intimidación) emitido, en fecha 20/08/2020, por D. José Francisco Ortiz Navarro, Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Valencia [7], en el que se afirma lo siguiente sobre la posibilidad de adoptar la medida cautelar de desalojo del inmueble:

"Fase de investigación:

/.../ 

Las medidas cautelares vienen reguladas en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dispone que se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el artículo 544 bis o la orden de protección prevista en el artículo 544 ter de esta ley. 

La protección a los ofendidos o perjudicados debe servir de fundamento para la adopción de esta medida cautelar. No hay mayor protección, en el caso que nos ocupa, que restituir el inmueble ocupado a su legítimo titular. 

Obviamente para la petición de la medida cautelar deben concurrir todos los requisitos: peligro por la mora procesal (periculum in mora), apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y proporcionalidad. 

Cuando las/os Sras/es Fiscales soliciten el desalojo del inmueble y se observe una situación de especial vulnerabilidad en las personas que ocupen el inmueble (personas en situación de claro desamparo, menores, etc.), las/os Sras/es Fiscales interesarán simultáneamente que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales para que éstos adopten las medidas oportunas para su protección. 

Peligro por la mora procesal: 

Como señala la doctrina tiene su razón de ser este requisito en el transcurso de tiempo que necesariamente ha de producirse entre la presentación de la denuncia y la resolución judicial definitiva del asunto, ese lapso temporal puede conllevar el menoscabo o la pérdida del bien objeto de protección. En el caso que tratamos, desde la presentación de la denuncia o actuación policial hasta, en su caso, el dictado de la sentencia condenatoria firme, puede transcurrir un periodo que puede superar varios meses en el que el titular del inmueble no solo se encuentra despojado de la posesión sino en el que también el inmueble queda expuesto a la voluntad del ocupante. Como ha señalado la Audiencia Provincial de Tarragona aquel que pretende la tutela penal de un interés jurídicamente relevante que se considera lesionado tiene un genérico derecho a que se asegure ¡a hipotética y futura reparación del mismo o la evitación de conductas que aumenten el daño producido (ST 18-9-15). 

Apariencia de buen derecho: 

Este requisito se refiere a la aparente viabilidad que ofrezca la pretensión instada, lo que obliga a efectuar un sucinto examen inicial del derecho peticionado y de su fundamento probatorio. 

Proporcionalidad: 

Que no ha de venir determinada por la calificación jurídica de los hechos, delito leve, sino por las circunstancias concretas del supuesto. No podemos olvidar que el delito de usurpación de bien inmueble se enmarca en los delitos contra el patrimonio por lo que habrá que realizar una ponderación de las circunstancias concurrentes (estado del inmueble ocupado, explicación ofrecida por los ocupantes, realización de actividades en el inmueble que puedan resultar dañinas o peligrosas, necesidad del titular de disponer con urgencia de la posesión, etc.). 

En este sentido será necesario que se haya desplegado una mínima actividad de comprobación de al menos tres extremos: la titularidad del inmueble, falta de autorización y ausencia de título legítimo en la ocupación. 

Una vez estas circunstancias consten en las diligencias policiales o, tras la denuncia se haya comprobado su concurrencia, las/os Sras/es Fiscales deberán, tras la concreta valoración del supuesto concreto en los términos referidos, solicitar la adopción de la medida cautelar de desalojo para que el perjudicado pueda obtener, con la mayor celeridad posible, la recuperación de su inmueble. 

Fase de enjuiciamiento: 

Cuando las/os Sras/es Fiscales, tras la celebración del juicio oral, soliciten la condena de los denunciados, deberán ajustar su solicitud de condena en cuanto al desalojo a los siguientes criterios: 

1.-Si no se hubiese solicitado la medida cautelar de desalojo durante la fase de investigación, deberán solicitar el inmediato desalojo del inmueble y restitución de la posesión al propietario. Cuando existan motivos humanitarios que lo justifiquen conforme al artículo 704 Ley de Enjuiciamiento Civil podrá interesarse que se conceda al condenado el plazo máximo de un mes para desalojarlo voluntariamente y en caso contrario proceder al desalojo forzoso. 

Si la sentencia condenatoria no adquiere firmeza por la interposición de recurso deberá valorarse la adopción como medida cautelar del desalojo al amparo del artículo 13 LECrim al concurrir ya claramente los presupuestos para su adopción declarados en la sentencia y ser necesaria para evitar posibles perjuicios en el inmueble ante la inminencia de un probable desalojo. 

2.- Si se hubiese acordado y restituido al propietario en su posesión antes de la celebración del juicio oral deberá solicitarse con la condena la entrega definitiva de la posesión. 

Fase de recurso: 

A pesar de las limitaciones existentes en la recurribflidad de las sentencias absolutorias para las acusaciones las/os Sras/es Fiscales deberán en caso de pronunciamiento absolutorio valorar la posibilidad de interposición de recurso por infracción de ley".

RESOLUCIONES Y DOCUMENTACIÓN REFERENCIADAS

[1] Auto Núm. 83/2020, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial de Tarragona (Secc. 2ª); Núm. de Recurso: 44/2020; Núm. de Resolución: 83/2020; Ponente: D. ANGEL MARTINEZ SAEZ;
[2] Auto Núm. 32/2020, 25 de febrero, de la Audiencia Provincial de Málaga (Secc. 7ª, con sede en Melilla); Núm. de Recurso: 41/2020; Núm. de Resolución: 33/2020; Ponente: D. MIGUEL ANGEL TORRES SEGURA; 
[3] Auto Núm. 234/2020, de 9 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 6ª); Núm. de Recurso: 191/2020; Núm. de Resolución: 234/2020; Ponente: Dª. MARIA ANGELES VIVAS LARRUY; 
[4] Auto Núm. 289/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Murcia (Secc. 3ª); Núm. de Recurso: 368/2019; Núm. de Resolución: 289/2020; Ponente: Dª. ANA MARIA MARTINEZ BLAZQUEZ; 
[5] Auto Núm. 240/2020, de 11 de mayo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 2ª); Núm. de Recurso: 112/2020; Núm. de Resolución: 240/2020; Ponente: D. FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO; 
[6] Auto Núm. 292/2020, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 6ª); Núm. de Recurso: 261/2020; Núm. de Resolución: 292/2020; Ponente. D. JORGE OBACH MARTINEZ; 
[7] Decreto sobre unificación de criterios respecto del delito del art. 245.2 del C. Penal (ocupación de bien inmuebles sin violencia o intimidación) emitido, en fecha 20/08/2020, por D. José Francisco Ortiz Navarro, Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Valencia; 

DERECHO DE IMAGEN 

Ilustración obra de Raphael Kirchner.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO