La colaboración, en el proceso penal, de testigos y peritos con la Administración de Justicia puede, en ocasiones, verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras una ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada supuesto concreto.
A esa finalidad respondió de la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que, en su Exposición de Motivos, exponía el afán de mantener el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales a los testigos y peritos, así como a sus familiares .
El artículo 4 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, prevé que, recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate.
Dicho precepto establece, en su apartado tercero, que, sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo Auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley.
En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el artículo 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los mismos.
En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio .
A pesar de lo anterior, el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 4835/2016, de 11 de noviembre, manifestaba que el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos protegidos no es, en modo alguno, de carácter absoluto, pues el propio art. 4.3 subordina su alcance a que la solicitud que, en tal sentido, incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando además sujeta al normal juicio de pertinencia.
Es más, según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 384/2016, de 5 de mayo, la Ley no impide que se desestime la solicitud de desvelar la identidad de los testigos protegidos, cuando existan razones fundadas para ello.
Tal y como recordaba el Alto Tribunal español, entre otras, en sus Sentencias de fechas 08/10/2001, 28/02/2002 y 05/06/2001, una simple alegación genérica de indefensión, sin precisar en qué se ha perjudicado en concreto el derecho de defensa, no constituye motivación suficiente, si bien ha de matizarse que no se pueden establecer criterios rigurosos de precisión en las razones motivadoras de la solicitud, toda vez que no nos encontramos aquí ante un sistema similar a las reglas del "non-disclosure", propio de los sistemas del Common Law, en el que se carga sobre la defensa la justificación de los motivos por los que resulta necesaria la revelación de la identidad de un testigo en ciertos casos especiales.
En el sistema procesal español, el propio desconocimiento de la identidad del testigo puede impedir a la defensa conocer y, por consiguiente, expresar al Tribunal las razones concretas por las que el testigo anónimo puede ser parcial o carecer de credibilidad, por lo que no se puede exigir una concreción que puede fácilmente originar una indefensión, que sería responsabilidad del Tribunal.
Esto es, no puede hacerse recaer en la defensa del acusado la carga de exponer las circunstancias por las que considera necesario conocer la identidad del testigo protegido para garantizar la contradicción.
Aunque la Ley Orgánica 19/1994 hace referencia a una petición motivada de las partes como paso previo a la revelación de la identidad del testigo protegido, lo relevante es que el tribunal enjuiciador valore las circunstancias concurrentes para cohonestar las circunstancias que hayan motivado la protección al testigo con el ejercicio del derecho de defensa, que ordinariamente exige para su real efectividad que las partes conozcan la identidad de los testigos para comprobar si puede concurrir en ellos alguna relación con los hechos o con las partes que permita cuestionar su credibilidad o la concurrencia de razones espurias motivadoras de su declaración.
Sin embargo, ha de destacarse que, en la práctica procesal, el conocimiento del contenido de la declaración realizada durante la instrucción permite ordinariamente al afectado inferir ciertos datos sobre la personalidad del testigo, que permiten a la defensa fundamentar racionalmente su solicitud.
Al resolver sobre procedencia de la revelación de la identidad de los testigos protegidos, el Juez o Tribunal, que conozca de la causa, ha de diferenciar entre los casos en que se trate de agentes policiales o personas que carezcan de la menor relación extraprocesal previa con el encausado y de aquellos otros en los que existan datos para inferir que el testigo pudo tener una relación previa con el afectado por su testimonio.
En el primer supuesto, la identidad es irrelevante para la defensa, pero en el segundo habrá de ponderarse que esas relaciones previas pueden producir hostilidad o enemistad, de modo que el testimonio pueda estar afectado en su credibilidad subjetiva por motivos espurios, exigiendo el derecho de defensa que el acusado pueda cuestionar la credibilidad del testigo con conocimiento de su identidad, lo que determina que, en tales supuestos, no se podrá desestimar la pretensión de revelación de identidad simplemente por falta de precisión, debiendo valorarse cuidadosamente si el riesgo previsible es de tal entidad que justifique el sacrificio del derecho fundamental de defensa afectado
Como razonaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia Núm. 1069/2017, de 27 de marzo, los problemas que emergen en la práctica procesal diaria con las declaraciones de los testigos protegidos se centran, por regla general, en los siguientes puntos: la identificación nominal del testigo protegido y la forma de deponer en el acto del juicio.
En lo que atañe a la identificación nominal del testigo protegido ha de destacarse que el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, bienes jurídicos de primera magnitud, tanto de su persona como de sus parientes o allegados, suele entrar en conflicto con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que podría fácilmente devaluarse en el supuesto de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el encausado.
Asimismo, resulta decisivo conocer las razones de conocimiento del testigo y posibles patologías personales que pudieran repercutir en la veracidad y fiabilidad de sus manifestaciones. La contradicción quedaría, por tanto, notablemente limitada y, con ella, el derecho de defensa.
En lo que se refiere al modo de deponer en el plenario ha de tenerse en cuenta que es habitual que el testigo protegido muestre su deseo de no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes.
En tales casos, la tutela de los derechos personales del testigo protegido entrará en conlisión con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, toda vez que se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo, lo que, a su vez, puede limitar el grado de la contradicción procesal.
Lo cierto es que, en los casos de anonimato, es nítido que no resulta factible para la defensa valorar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al no ser factible, en principio, someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio.
A su vez, conviene matizar que, en la categoría general de testigos protegidos, cabe distinguir dos subcategorías en orden al nivel de protección:
- los testigos anónimos , de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes procesales sus datos personales;
- los testigos ocultos que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, si bien que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales.
Dentro de la subcategoría de los testigos anónimos pueden identificarse dos modalidades de anonimato:
- los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y, en consecuencia, se ignora su identidad dentro del proceso;
- aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto y no se da a conocer a las partes procesales.
Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo:
- Es posible que deponga en una dependencia aparte, sin ser visto por el Tribunal ni por las partes procesales, ni el público, con lo cual únicamente sería oído;
- Igualmente es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados, ni el público; sistema de semiocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal. En estos casos, se suelen usar mamparas y biombos;
- También existen otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (generalmente mediante el empleo de cascos, capuchas, verdugos, diferentes postizos).. Es más, los sistemas anteriormente descritos pueden, en algunos casos, complementarse con la distorsión de la voz.
Ambas modalidades de testimonios, anónimos y ocultos, o semiocultos, fueron analizadas por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Núm. 64/1994, de 28 de febrero, que distinguió aquellos testimonios en los que se desconocen los datos identificativos del testigo (esto es, testigos anónimos) de aquellos otros en que sí se conoce la identificación del testigo pero éste declara oculto para el encausado o para éste y también las partes proceales (es decir, testigos ocultos).
El Tribunal Constitucional examinó el problema de los testigos protegidos desde la óptica del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española, que, a su vez, fue analizado desde una triple vertiente de exigencias, que se resumen en las siguientes: publicidad, contradicción e igualdad de armas, con el fin de determinar si éstas se observan en efecto o no los supuestos en que intervienen testigos protegidos en un proceso penal.
Luego de descartar la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa, el Tribunal Constitucional entró a examinar la posibilidad de contradicción y de igualdad de armas en el proceso, esto es, el real ejercicio del derecho de defensa.
En cuanto a la contradicción procesal, decía el Tribunal Constitucional que esta exigencia deriva directamente del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, a la luz del cual ha de interpretarse el art. 24.2 de la Norma Fundamental, por exigencia del art. 10.2 de la misma norma constiucional.
Recuérdese que el art. 6.3 d) del Convenio exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo.
En consecuencia, la cuestión que habrá de resolverse es si puede considerarse cumplido tal requisito en aquellos casos en los que los testigos de cargo depeonen sin ser vistos por el acusado, aunque sí oídos.
Subrayaba el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sus Sentencias de fechas 20/11/1989, 27/09/1990 y 15/06/1992, la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad, así como la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad.
A pesar de lo anterior, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró contraria a las exigencias derivadas del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, toda vez que ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad.
Por ello, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha remarcado la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo aunque se trate de una persona cuya identidad sea necesario proteger.
En suma, lo que se considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos es a imposibilidad de contradicción y el total anonimato de los testigos de cargo.
En cambio, en los supuestos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (es decir, aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos, tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal, sean respetados, han de considerarse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, por ende, también las garantías que consagra el art. 24.2 de la Constitución Española.
En posteriores Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véanse, entre otras, sus resoluciones de fechas 26/03/1996, 23/04/1997, 14/02/2002, 28/03/2002 y 22/11/2005) se ha destacado que para que los testimonios ocultos puedan actuar como prueba eficaz de cargo es preciso, aparte de que resulte debidamente acreditada la necesidad del anonimato, que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio, así como que el testimonio oculto no podrá operar como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para apoyar la condena.
En los casos de anonimato es nítido que no resulta posible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente reducidas no siendo factible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio.
Ello produce una devaluación sustancial de la prueba tornándola en notablemente ineficaz, pues no es fácil acudir a modulaciones valorativas de algo que aparece dañado de raíz, por lo que, a lo sumo, habrá de atribuírsele el carácter de mero dato secundario corroborador de la prueba principal de cargo.
Ahora bien, ello no impedirá que la condena pueda fundamentarse en otras pruebas incriminatorias que posean entidad suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Cuando se trata de declaraciones de testigos que deponen ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta evidente que el déficit de garantías procesales ya no afecta a la fiabilidad o credibilidad del testimonio, sino a su eficacia probatoria en ese supuesto concreto en relación con los principios de inmediación.
En tales casos, el cuestionamiento del testimonio únicamente afectará al grado de convicción alcanzado y, en consecuencia, a la eficacia probatoria en ese supuesto concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tengan las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo.
Siendo altamente improbable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia de ese elemento probatorio.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
