LA CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO

El art. 662 del C. Civil señala que "pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente", añadiendo el art. 663 que están incapacitados para testar:

• Los menores de catorce años de uno y otro sexo; 
• El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Un breve repaso a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia pone de manifiesto, tal y como afirmaba el Alto Tribunal español, en su Sentencia de fecha 01/02/1956, que la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada, ya que a toda persona ha de reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/04/1959); de tal suerte que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (véanse , entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/05/1922 y 03/02/1951), " muy cumplida y convincente" (véanse , entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas. 10/04/1944 y 16/02/1945), "de fuerza inequívoca" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/02/1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/04/1959), ya que ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (véanse , entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/02/1944 y 01/02/1956). 

Continuando con la jurisprudencia de la Sala Primera ha de destacarse que la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental habrá de referirse forzosamente al preciso momento de realizar la declaración testamentaria, adquiriendo la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador especial relevancia de certidumbre, siendo necesario pasar por ella mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial su incapacidad, destruyendo la presunción iuris tantum (véanse , entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/03/1894, 22/01/1913, 10/04/19944 y 16/02/1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/03/1944).

Asimismo, ha de indicarse que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que no puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (véanse , entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/04/1916 y 16/11/1918), ya que , como resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/06/1908 y 27/06/2005, el artículo 665 del C. Civil no es aplicable al supuesto de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado. 

Por todo lo anterior creo conveniente significar las siguientes pautas sentadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la incapacidad para otorgar testamento:

• la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/04/1959), sin que sea suficiente, para establecer la incapacidad, la edad senil del testador, o los padecimientos físicos si éstos no afectan a su estado mental;
• no es suficiente apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, pues ello supondría ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha. 25/10/1928). Esto es, la falta de capacidad por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/04/1959, 10/04/1987 y 18/03/1988);
• ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/04/1916);
• son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:
• la edad senil del testador, ya que, como se decía en la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 25/11/1928, es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, toda vez que la inherencia a ésta de un estado de demencia requiere de una especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho; 
• que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, ya que, como se ponía de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/10/1928, ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón;
• no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando, como se afirmaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/12/1918, el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos.
• Toda persona ha de reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, por consiguiente, debe presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre negativa y concluyentemente que al tiempo de hacer la declaración testamentaria tenía mermadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción iuris tantum que se ajusta a la idea del favor testamenti y que suponen el mantenimiento de la disposición en tanto que no se acredite con la seguridad precisa que el testador estaba aquejado de insania mental (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/04/1959, 07/10/1982, 22/06/1992, 24/07/1995 y 27/01/1988). Esto es, la prosperabilidad de la acción de nulidad deberá fundarse en la cumplida acreditación lograda, sin perjuicio del principio de facilidad probatoria, por quien acciona de que el testador era un enfermo mental a la fecha del otorgamiento, que carecía de las facultades de entender y querer lo que hacía, destruyéndose la presunción derivada de la consideración como capaz de toda persona que no haya sido legalmente incapacitada, y que esa circunstancia se daba no en cualquier momento anterior o posterior sino en el preciso instante del otorgamiento del testamento y su complemento;
• La destrucción de esta presunción, cuando esté asistida de la apreciación afirmativa de la opacidad por el Notario, exige evidentes, concretas y concluyentes pruebas que acrediten la insania del testador, que tiene que aportar el que promueve la nulidad del testamento (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/09/1988, 13/10/1990, 08/06/1994, 26/04/1995, 27/01/1998, 19/09/1998 y 31/03/2004). 
• La sanidad de juicio del testador es una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde a la Sala de instancia tras valorar la prueba practicada de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 316 , 319 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el medio de que se trate. En cuanto a los testamentos otorgados ante Notario, el art. 685 del C. Civil obliga al fedatario público a "asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar", de tal suerte que  la constatación de capacidad por el Notario también conforma una presunción iuris tantum de la misma, susceptible de ser destruida por prueba en contrario de quien interesa la nulidad de un testamento (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/03/2004 y 21/11/2007).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO