INCAPACIDAD TEMPORAL Y FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO

Señala el art. 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que el contrato de trabajo podrá extinguirse en base a la decisión unilateral del empresario cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, configurándose como tales, según el apartado 2.a) del precepto, "las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo".

La imprecisión del texto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en orden al número de inasistencias laborales susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la sanción más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que preste servicios el trabajador, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo que determine el incumplimiento laboral de referencia.

Ahora bien, las faltas de asistencia al trabajo no operan como causa de despido, objetiva y automáticamente, sino que han de ser analizadas en su realidad, en el momento en que se han producido y con los efectos que comportan, sin desconocer el factor humano, criterios todos ellos que se utilizan para, en su caso, poder atemperar las consecuencias negativas de una conducta aislada de inasistencia, cuando pueden compensarse con otras circunstancias que, pese a mantener la falta de justificación de la ausencia, reduzcan la gravedad de la misma, así como que para la determinación del número de faltas de asistencia, y de puntualidad, operantes como causa de despido deben tenerse en cuenta las normas convencionales o reglamentarias.

Destaquemos, en cuanto a la justificación de las faltas de asistencia, que, la consecuencia inmediata derivada de la situación de incapacidad temporal  será la suspensión del contrato de trabajo, lo que, conforme al art. 45 del Real Decreto Legislativo 2/2015,  exonerará a las partes de sus obligaciones reciprocas de trabajar y de remunerar el trabajo, reconociéndose al trabajador, tal y como resulta del art. 48 de citada la norma estatutaria, el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo que le ha sido reservado.

Una de las formas de finalizar la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal es la extensión del parte de alta médica por curación. 

El parte de alta presupone el éxito del tratamiento médico prescrito y, aunque, residualmente, pueda seguir necesitando asistencia sanitaria, ello no será un obstáculo para extender el alta siempre que haya desaparecido la incapacidad para trabajar. 

Extendida el alta médica, la reincorporación del trabajador a la empresa constituye un derecho y un deber. El plazo de reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo no está previsto en el art. 45 del del Real Decreto Legislativo 2/2015; sin embargo, de no hacerlo en un plazo razonable, el trabajador incurrirá  en abandono del puesto de trabajo o en ausencias injustificadas del mismo sancionables disciplinariamente.

Conviene tener en cuenta que los actos administrativos relativos al alta médica tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que,la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de la Seguridad Social. 

No obstante, tiene una proyección indirecta en el contrato de trabajo, pues el artículo 45.1.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la Seguridad Social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. 

El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que sucede es que el acto administrativo de una Entridad Gestora de la Seguridad Social, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva, en principio, de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado, inicialmente esa justificación. 

Ello determinaría que el empresario podría, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -o disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que se derivan de esa falta de justificación, debiendo el trabajador prevenir la eventual apreciación de un desistimiento  manifestando su voluntad de mantener la relación. Asimismo, el trabajador, si quiere conservar la suspensión, ha de destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo.

Terminaremos resaltando que,por la mera impugnación de las resoluciones administrativas, no se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme. Ello es asío porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/03/2013).

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

LA TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL COMO CAUSA DE DESPIDO

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, de una forma breve y concisa, si el quebranto de la "buena fe contractual" puede dar lugar a la adopción de la  sanción más grave que prevé el ordenamiento jurídico laboral, el despido.

El art. 54.2 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, prevé  como motivo para apreciar el incumplimiento contractual por el trabajador "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Recordemos que la "buena fe contractual" a la que se refiere el artículo 54.2.d) del del Real Decreto Legislativo 2/2015 es la que deriva de los deberes de conducta que imponen al trabajador los artículos 5.a ) -"Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia-, así como 20.2 -"En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe."- del citado texto legal .

La "buena fe", en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos

Así el art. 7.1 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, establece que "Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", añadiendo el art. 1258 del mismo cuerpo legal que: "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Esto es, el principio de la "buena fe" se ha convertido en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, que se ha concretado en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/05/1986).

Conviene matizar que no  toda transgresión de la "buena fe contractual" justifica el despido, sino sólo aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/06/1990).

Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/04/1992 razonaba que:  "las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente".

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/02/2005  incidía en el obligado examen individualizado de cada caso concreto, en el que han de ponderarse todos los elementos concurrentes, tanto subjetivos como objetivos. 

Por ello, será preciso graduar las conductas en función de los principios de "individualización" y de "proporcionalidad", debiendo estar a las peculiaridades de cada caso y a la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/03/1990).

El elemento fundamental del incumplimiento no es el daño causado sino en el quebranto de la "buena fe" depositada y de la lealtad debida, lo que determina que la infracción o el incumplimiento imputado, no quede enervada por la inexistencia de perjuicios (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/02/1991 y 09/12/1989).

Añadamos que la valoración de la gravedad y la culpabilidad de la infracción requerirá considerar elementos tales como la categoría profesional del trabajador, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, lo que hará  que se agrave la responsabilidad del personal directivo, pues en materia de pérdida de confianza, no cabe establecer graduaciones (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/11/1985, 12/04/1988 y 19/12/1989).

No será preciso que la conducta pueda calificarse como dolosa, pues cabe sancionar con el despido los supuestos de acciones culposas cuando el grado de negligencia sea grave e inexcusable (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/04/1991 y 30/06/1988).

Finalizaremos destacando que el elemento fundamental del incumplimiento no es el daño causado sino en el quebranto de la"buena" y de la lealtad, lo que determina que la infracción o el incumplimiento imputado no sea enervada por la inexistencia de perjuicios (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/02/1991 y 09/12/1989).

Bibliografía referenciada: 

- [1] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores;

- [2] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;

- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/05/1986;

- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/06/1990;

- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/04/1992;

- [6] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/02/2005;

- [7] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/03/1990;

- [8] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/02/1991 y 09/12/1989;

- [9]  Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/11/1985, 12/04/1988 y 19/12/1989;

- [10] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/04/1991 y 30/06/1988;

- [11] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/02/1991 y 09/12/1989;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

LOS LÍMITES AL PODER SANCIONADOR DEL EMPRESARIO

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica comentamos, de una forma breve v concisa, los límites al poder sancionador o disciplinario empresarial se encuentra regulado en el artículo 58 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Dicho precepto establece que:

"1. Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

2. La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción social. La sanción de las faltas graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan.


3. No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber".

De lo anterior resulta que ese poder disciplinario se configura como una especie de "autotutela" que permite al empresario imponer, de forma unilateral, sanciones sin necesidad de acudir a los Tribunales, aunque las mismas serán siempre revisables ante la jurisdicción competente.

En otras palabras, la regulación legal de este poder responde al hecho de que el empresario tiene atribuido un poder disciplinario que le permite adoptar decisiones sancionadoras de eficacia inmediata, sin necesidad de acudir a instancias judiciales para su imposición y efectividad. De forma correlativa, el trabajador ostenta el derecho a instar y obtener en la vía judicial laboral la revisión de la decisión empresarial (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 206/1987 ).

El poder disciplinario debe respetar los principios de tipicidad de la falta y legalidad en la sanción, sin que sea posible imponer sanciones distintas a las fijadas en disposiciones legales o en convenios colectivos. 

La sujeción a tales principios deriva del hecho de que el poder disciplinario no es ilimitado sino que, por el contrario, debe respetar los principios generales propios de la naturaleza punitiva de la sanción.

El principio de tipicidad y el de legalidad determinan que no sea posible imponer sanciones diferentes a las fijadas en las disposiciones legales o convencionales que regulan la potestad sancionadora.

En consecuencia, será preciso que se justifique no solo la conducta cuya comisión se impute sino. asimismo, que dicha conducta esté tipificada como infracción y sea merecedora de la sanción impuesta (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/10/1988).

Además rige el principio "non bis in idem" que implica que cualquier incumplimiento laboral, una vez sancionado, no pueda dar lugar a una sanción posterior, con la salvedad de las reincidencias que pueden determinar agravantes de determinadas conductas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/10/1984 y 15/12/1994).

Otro dato relevante es que están prohibidas ciertas sanciones como la reducción de las vacaciones o de los derechos de descanso o la multa de haber. 

Asimismo,  existen otros principios que rigen el poder sancionador como la prohibición de discriminación, pues solo es posible un trato diferenciado -pero nunca discriminatorio-, cuando existan razones objetivas que lo justifiquen. 

No obstante, será admisible la imposición de sanciones distintas por hechos similares, cuando existan circunstancias personales que así lo justifiquen (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Nums. 34/1984 y 21/1992).

Rige, igualmente, el principio de presunción de inocencia, si bien con un alcance restrictivo y, claramente, diferenciado del propio del ámbito penal, que no exime al empresario de la carga de acreditar la imputación (véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/03/1994 y la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 27/1993)..

Lo que se cuestiona en el recurso no es la prueba de los hechos que se imputan al actor ni tampoco la valoración jurídica, por lo que debemos partir de que el recurrente asume la calificación efectuada en la instancia. Lo que se discute es la posibilidad de imponer a una conducta calificada como falta muy grave, una sanción que la normativa convencional prevé para las faltas graves.

Añadamos que, dentro del poder disciplinario empresarial, cobra singular relevancia otro principio, que es el principio de proporcionalidad entre la falta y la sanción y que está, lógicamente, conectado con el hecho que se impute, su valoración jurídica y la graduación de la falta y la imposición de la sanción correspondiente. 

Existe una clara facultad de elección del empresario dentro de las sanciones previstas, que debe ponerse en relación con el principio de proporcionalidad y que no excluye la posibilidad de elegir una sanción inferior a la que hubiera correspondido en caso de optar por las previstas para las falta de mayor entidad que se imputa y prueba, ya que este margen de elección debe entenderse amparado por el referido principio de proporcionalidad, lo que no ocurriría en el caso opuesto, esto es, en el supuesto de opción por una sanción prevista para una conducta de mayor gravedad que la que se sanciona.


Además de las razones ya expuestas respecto del poder disciplinario del empresario, no podemos obviar que, en el campo de las relaciones laborales, la denominada "garantía de indemnidad" se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/02/2008).

Nótese que, en esta materia, revisten especial importancia las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba y, en particular, el desplazamiento de esa carga al empresario como forma de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental. 

Para ello juega la doble articulación de la prueba indiciaria, de forma que el demandante que alega el móvil discriminatorio debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental y que, lógicamente, no puede consistir en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido. 

Así, una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, podrá hacerse recaer sobre la parte demandada, el empresario, la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Insistimos en la relevancia del instituto de la "garantía de indemnidad", que, como ya hemos indicado, impide que se puedan adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 55/2004, de 19 de abril, 198/2001, de 4 de octubre,  y 7/1993, de 18 enero), pues el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino, asimismo, a través de esa "garantía de indemnidad", que significa que el ejercicio por el trabajador de la acción judicial, o, incluso, de los actos preparatorios o previos a ésta, no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 6/2011, de 14 de febrero).

La aplicación de la "garantía de indemnidad" precisará la concurrencia de tres requisitos, a saber: a) la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional; b) la existencia de un acto empresarial perjudicial y c) la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/01/2013 y 04/03/2013).

Recordemos que, en los supuestos en los que un trabajador denuncia ante los tribunales del orden social que un acto o práctica empresarial lesiona alguno de sus derechos fundamentales, quedará obligado a aportar en el acto del juicio, indicios razonables que fundamenten tal alegato. 

Esto es, el trabajador deberá desarrollar una actividad probatoria que permita al juzgador deducir la posibilidad de que la lesión se haya producido, no siendo suficiente con alegar la vulneración del derecho fundamental (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 136/1996, de 23 de julio).

El indicio no puede en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse.

Para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no bastará, simplemente, con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; requiriéndose que por parte del trabajador se aporte una "prueba verosímil" reveladora de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de su existencia (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 308/2000, de 18 de diciembre).

Consideramos que tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, no obstante, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental.

En suma, serán admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, si bien deberá superarse, inevitablemente, el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues, de otro modo, si se fundara la demanda en alegaciones meramente retóricas o faltase la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podría pretender el desplazamiento del "onus probandi" al empresario (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 151/2004, de 20 de septiembre).

Finalizaremos insistiendo en que que, en el enjuiciamiento del poder disciplinario empresarial, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso, realizando una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en la que se ponderen todos los datos concurrentes, aplicando criterios de proporcionalidad entre el hecho ilícito y la sanción y teniendo en cuenta las precisiones que en orden al régimen disciplinario de cada actividad introducen los convenios colectivos o las ordenanzas laborales.

Bibliografía referenciada: 

- [1] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores;
- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/10/1988;
- [3] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/10/1984 y 15/12/1994;
- [4] Sentencias del Tribunal Constitucional Nums. 34/1984 y 21/1992;
- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/03/1994 y la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 27/1993;
- [6] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/02/2008;
- [7] Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 55/2004, de 19 de abril, 198/2001, de 4 de octubre,  y 7/1993, de 18 enero;
- [8] Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 6/2011, de 14 de febrero;

- [9] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/01/2013 y 04/03/2013;

- [10] Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 136/1996, de 23 de julio;

- [11] Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 308/2000, de 18 de diciembre;

- [12]  Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 151/2004, de 20 de septiembre;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

¿QUÉ ES EL "DESPIDO CAUTELAR" O "DESPIDO DENTRO DEL DESPIDO"?

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, de una forma breve y concisa, los efectos que se producen cuando se realiza un segundo despido cuando el primero acordado fue declarado improcedente y está pendiente de resolución judicial firme (lo que se denomina "despido cautelar" o " despido dentro del despido").

Conviene comenzar indicando que , tal y como se razonaba, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/01/2007 y 12/02/2007, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción.

Sin embargo, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/10/1984 y 08/04/1986 admitían la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste, todo ello sin perjuicio del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/06/2000 y 15/11/2002).

Esa segunda decisión extintiva no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido, sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/02/1991), actuando cómo una mera prevención de la incertidumbre derivada de la impugnación del primer despido y de las consecuencias del transcurso del tiempo sobre la vigencia disciplinaria de los hechos que motivan el segundo.

Si, con posterioridad, la primera decisión extintiva ganase firmeza, el segundo despido perderá, incluso, esa eficacia puramente cautelar y no podrá, declararse, de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme, ni tampoco ejecutar una decisión que ordena el restablecimiento de la relación extinguida o indemnizar una terminación que ya ha tenido lugar. Pero de no ser así, el segundo despido podrá desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación.(véase la Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 04/01/1991).

Por otro lado, no podemos obviar que esta doctrina no limita su campo de acción a los despidos disciplinarios, sino que también se aplica a otras modalidades de despido; así, en los despidos objetivos, como señalan, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/11/2011 y 20/11/2014.

Recuérdese que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; no pudiendo apreciarse rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 de la Constitución Española, no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/10/2009)..

El artículo 55.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 señala que si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

De lo anterior resulta que la razón de ser de la posibilidad de "un despido de quien ya está despedido" es que ese segundo despido tiene una mera función cautelar, por si aquel primer despido no alcanzara firmeza en vía judicial, pero que en absoluto significa que se subsane ese primer despido, que no queda ni subsanado ni tampoco anulado y que está abierto, por tanto, a su impugnación por el trabajador que, de ninguna manera, carece de acción al respecto. 

Finalizaremos destacando que esa acción del trabajador -e, incluso, la previa papeleta de conciliación- puede ejercitarse incluso después de que ese segundo despido se produzca, es decir, que no está subordinada a que se haya establecido la relación procesal antes del segundo despido. 

Bibliografía referenciada: 

- [1] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 31/01/2007 y 12/02/2007;

- [2] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores;

- [3] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/10/1984 y 08/04/1986;

- [4] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/06/2000 y 15/11/2002;

- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/02/1991;

- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 04/01/1991;

- [7] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/11/2011 y 20/11/2014;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

REGISTRO DE LA PROPIEDAD Y HOMOLOGACIONES JUDICIALES

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, de una manera breve y concisa, si los acuerdos transaccionales homologados judicialmente son directamente inscribibles en el Registro de la Propiedad.

Como regla general, tal y como resulta del artículo 3 del Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria,.los títulos inscribibles en el Registro de la Propiedad deben estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos.

Mientras que las Resoluciones dictadas por la Dirección General de los Registros y el Notariado de fechas 05/05/2003 y 22/02/2012 admitían, al amparo de lo previsto en los artículos 19, 415 y 517.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el carácter de título inscribible del acuerdo transaccional homologado judicialmente; lo cierto es que Resoluciones más recientes del citado Centro directivo han venido adoptando un criterio más restrictivo, considerando el aspecto de documento privado del acuerdo transaccional, por más que esté homologado judicialmente.

He aquí una breve pincelada de las Resoluciones más recientes de la Dirección General de los  Registros y el Notariado que han venido sosteniendo el carácter de documento privado de las homologaciones judiciales:

-la Resolución de fecha 09/12/2010 recordaba, en relación a los procesos judiciales de división de herencia que finalizaban de forma no contenciosa, que la  protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición, venía impuesta, como regla general, por art. 787.2 de la Ley 1/2000. Esto es, si bien el citado precepto de la  Ley 1/2000 señala que la aprobación de las operaciones divisorias se ha de realizar mediante Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, lo cierot es que, en cualquier caso, ordena su protocolización notarial;

-la Resolución de fecha 09/07/2013 decía que: "La homologación judicial no altera el carácter privado del documento, pues (...) se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto solutorio alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento. Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial ordinario en el que se reclamaba la cantidad adeudada, no lo es menos que el mismo supone una transmisión de dominio que material y formalmente habrá́ de cumplir los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su inscripción en el Registro de la Propiedad";

-la Resolución de fecha 03/03/2015 razonaba que: "En todo caso, lo que ocurre es que en el supuesto de hecho a que se refiere esta resolución no estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión del Juez sobre el fondo del asunto; por el contrario el documento presentado, el mandamiento, es consecuencia del auto de homologación del convenio transaccional que pone fin al procedimiento iniciado. De conformidad con las previsiones del Código Civil (artículo 1809), y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes pueden poner fin al procedimiento iniciado (como ocurre en el supuesto de hecho) o evitar su iniciación mediante un acuerdo transaccional. Dicho acuerdo, de producirse una vez iniciado el procedimiento judicial le pone fin (artículo 19.2 de la Ley procedimental), de modo que el Juez lo declara terminado sin llevar a cabo un pronunciamiento sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes. El acuerdo homologado no es por tanto una sentencia sino un convenio contractual que vincula a las partes, como cualquier otro contrato, sin perjuicio de la posibilidad de modificación o novación si concurre el consentimiento de los interesados de conformidad con las reglas generales del ordenamiento. De aquí́ que el Código Civil afirme su naturaleza de cosa juzgada entre las partes (artículo 1816 del Código Civil), en el sentido de que las partes no pueden desconocer la fuerza vinculante del contrato. El acuerdo homologado surte además los efectos previstos en el ordenamiento, señaladamente la posibilidad de seguir «los trámites previstos para la ejecución de sentencias» (artículos 1816 del Código Civil y 415.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero de aquí́ no se sigue que el ordenamiento asimile sentencia y acuerdo homologado. Bien al contrario, la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No cabe en consecuencia amparar las afirmaciones del escrito de recurso que pretenden equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario. Esta Dirección General ha tenido ocasión de manifestar recientemente (cfr. Resolución de 9 de julio de 2013) que «la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento». Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, no es menos cierto que para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria".

Conviene añadir que, tal y como rezaba el artículo 708.1  de la  Ley 1/2000, cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolverá́ tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá́ pedir que se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá́ sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos. 

De lo anterior se colige que son inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá́ someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública (estos es, los artículos. 1217, 1218, 1279 y 1280 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil, el artículo 3 del Decreto de 8 de febrero de 1946, así como los artículos 143 y 144 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado). 

En otras palabras, el artículo 708.1 de la  Ley 1/2000 no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario por sí solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado; las resoluciones mencionadas en el citado precepto hacen  innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. 

En cambio,  sí que es directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judicialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastara, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado (esto es, el ejercicio de un derecho de opción, el consentimiento del titular de la carga para la cancelación de un derecho real de garantía o de una condición resolutoria por cumplimiento de la obligación garantizada, entre otros casos), siempre y cuando no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

Además de las razones ya expuestas respecto de los acuerdos transaccionales, no podemos obviar que uno de los extremos susceptibles de calificación por los Registradores de la Propiedad,  en relación con las resoluciones judiciales, es el requisito de su firmeza y ejecutabilidad. 

Precisamente, del citado art.  3 del Decreto de 8 de febrero de 1946 resulta que los títulos que contengan actos o contratos inscribibles deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria, o documento autentico, expedido por autoridad judicial o por el Gobierno o sus agentes, en la forma que prescriban los reglamentos. 

Esto es, se determina, respecto de los documentos de origen judicial,  que el título correspondiente ha de ser una ejecutoria -que es definida en el art. 245.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, como "el documento público y solemne en que se consigna una sentencia firme"- 

Recordemos que, conforme ordena el art.  524.4 de la de la  Ley 1/2000, mientras no sean firmes, o aun siéndolo, no hayan transcurrido los plazos indicados por esa Ley  para ejercitar la acción de rescisión de la sentencia dictada en rebeldía, sólo procederá́ la anotación preventiva de las sentencias que, dispongan o permitan la inscripción o cancelación de asientos en Registros Públicos; añadiendo el artículo 207 del mismo texto legal que son resoluciones firmes aquellas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado.

Lo anterior determina que la  práctica de asientos definitivos en el Registro de la Propiedad, como las inscripciones o cancelaciones, ordenados en virtud de documento judicial sólo pueden llevarse a cabo cuando de los mismos resulte la firmeza de la resolución de la que, a su vez, resulte la mutación jurídico real cuya inscripción se ordene o inste (véanse, entre otras, las Resoluciones  de la Dirección General del Registro y el Notariado de fechas 15/07/2010, 28/08/2013 y 18/12/2013). 

Concluiremos reiterando que los acuerdos homologados judicialmente no son Sentencias, no un convenio contractual que vincula a las partes, como cualquier otro contrato, y que, por ello, no pueden equipararse, a los efectos de su  inscripción o anotación  en el Registro de la Propiedad, con la presentación del testimonio de una Sentencia recaída en procedimiento ordinario, por lo que formalmente habrá́ de cumplir los requisitos establecidos por la legislación hipotecaria para su inscripción en el Registro de la Propiedad

Bibliografía referenciada: 

- [1] Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria;

- [2] Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fechas 05/05/2003 y 22/02/2012;

- [3] Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil;

- [4] Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fechas 09/12/2010, 09/07/2013 y 03/03/2015;

- [5] Decreto de 8 de febrero de 1946, por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria;

- [6] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;

- [7] Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado;

- [8] Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial;

- [9] Resoluciones  de la Dirección General de los Registros y el Notariado de fechas  15/07/2010, 28/08/2013 y 18/12/2013.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

EXTRANJERÍA Y EXPULSIÓN DE CIUDADANOS COMUNITARIOS (ORDEN PÚBLICO Y SEGURIDAD PÚBLICA)

La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no sean, propiamente, en España, ni españoles, ni extranjeros, sino que sean ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los Estados que integran dicha Unión Europea (véanse, entre otros, el artículo 3.2 del Tratado de la Unión Europea, los artículos 1.1, 45 y siguientes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como el art. 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea).

Tales preceptos si bien establecen el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho de residir en los mismos. y tienden  a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios del de los propiamente extranjeros, equiparando el régimen de los ciudadanos comunitarios al de los nacionales de cada territorio, lo cierto es que  no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos.

Téngase en cuenta que el citado "derecho de libre circulación y residencia libre" en el territorio de los Estados miembros se establece, en el art. 21.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación, añadiéndose, en el art. 45.3 del mismo Tratado, que tales derechos se ejercerán sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas.

A mayor abundamiento citaré el art. 52.1 del  Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que indica que "(l)as disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas".

Tras la promulgación de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modificaba el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogaban las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se aprobó en nuestro país el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, a su vez, fue modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre.

Ha de subrayarse, respecto de la expulsión, que mientras que la regla general, contenida artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, será causa de expulsión, lo cierto es que en lo que afecte a los ciudadanos comunitarios y asimilados, ha de estarse a los apartados c) y d) del art. 15.1 del Real Decreto 240/2007, que, en sintesis, prevén:

• será factible la expulsión de ciudadanos comunitarios del territorio nacional si existen motivos graves de orden público o seguridad pública, debiendo valorarse, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, así como la importancia de los vínculos con su país de origen; 
• que, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, estas decisiones deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. Siendo regla especial la de que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Se llega de este modo a la conclusión de que la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no será, propiamente dicha, una sanción administrativa, pues solo pueden constituir infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley, pudiendo imponerse únicamente sanciones, única y exclusivamente, por la comisión de dichas infracciones administrativas. 

Asimismo ha de tenerse en cuenta que tales sanciones habrán de estar, en todo caso, delimitadas por la ley.

En principio, la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en los términos en que está regulada, no se halla vinculada a la infracción de un precepto legal que lo considere como tal, ni puede hablarse legalmente de una infracción administrativa, ni le son propiamente aplicables las normas rectoras del Derecho Administrativo sancionador. 

Sin embargo, no se puede perder de vista que la salida forzosa del territorio nacional puede tener consecuencias perjudiciales para el ciudadano afectado y que dicha medida presenta un claro paralelismo con el régimen administrativo sancionador, circunstancias que permitirán aplicar, analógicamente y en cuanto beneficien al ciudadano, los principios que informan a los procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, aunque modulando su regulación a su naturaleza.

Así,. cuando se imponga la medida de expulsión del territorio nacional a un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico sobre la base de razones de orden público y seguridad ciudadana se hará necesario, examinar, en cada caso concreto, circunstancias tales como:  

• si el administrado ha sido condenado por uno o varios delitos; 
• que tipo de delitos;
• si se ha sometido a medidas y/o terapias de reeducación para su reinserción;
• si se trata de conductas .incompatibles con la paz ciudadana y el respeto a los demás miembros de la sociedad;
• si la actuación del administrado lesiona los principios de una sociedad democrática;
• si su conducta supone un constante ataque a la paz social y al orden público que requiera de continuas actuaciones de las fuerzas de seguridad;
• si la extensión en el tiempo de la duración de la prohibición de entrada es proporcional a la gravedad de los hechos y al rechazo que sufren en la conciencia nacional.

Por tanto, concluiré diciendo que la consecuencia dañosa de la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo únicamente podrá adoptarse en razón de una conducta personal, que constituya una amenaza real, actual y suficiente que afecte a un interés fundamental de la sociedad. 

Bibliografía referenciada: 

- [1] Tratado de la Unión Europea, en la versión vigente desde el 01/12/2009;

- [2] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea;

- [3] Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE;

- [4] Real Decreto . 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que, a su vez, fue modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre;

- [5] Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

CONTRATO DE COMPRAVENTA DE VIVIENDA Y FALTA DE LICENCIA DE PRIMERA OCUPACIÓN

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica comentamos los posibles  efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor, en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial.

Como regla general, cabe atribuir trascendencia resolutoria a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación (ex art. 1258 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible la contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 537/2012, de 10 de septiembre, 721/2013, de 14 de noviembre, 52/2014, de 6 de febrero, y 198/2014, de 1 de abril).

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Recordemos que la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas, contenida en el artículo 1124 del Real Decreto de 24 de julio de 1889, es interpretada por el Alto Tribunal (véanse, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/06/2011 y 21/03/2012) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte.

Así el aprtado 2.b) del art. 7.3.1 de los Principios de Unidroit, que establecen establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales y que se suelen citar con carácter orientador para la interpretación de la normativa contractual contenida en nuestro sistema jurídico, señalaba, en cuanto al derecho a resolver el contrato, que para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, "si:la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato"..

Lógicamente, entre las expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato (ex el artículo 1468 del Real Decreto de 24 de julio de 1889) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( ex. artículo 1461 del Real Decreto de 24 de julio de 1889, en relación con el artículo 1445 del mismo texto legal).

No podemos olvidar que, con respecto al plazo de entrega, se ha venido entendiendo que el mero retraso, tanto en el pago como en la entrega de la cosa, no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. 

Así, la Sentencia del Tribunal del Supremo de fecha 12/04/2011 decía que que la situación de retraso en el cumplimiento podía dar lugar a la constitución en mora cuando se diesen los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 del Real Decreto de 24 de julio de 1889, con las consecuencias que indican los artículos 1101, 1096 y 1182 del mismo texto legal, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha venido traduciendo en que la jurisprudencia entiende exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible". Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.

A mayor abundamiento citaremos el art. 49.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11/04/1980, que fue ratificada por España en 1991, que, al tratar del incumplimiento del vendedor, preveía que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato"; añadiendo el art. 49.2 de la misma Convención que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable.

De lo anterior resulta que para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( véanse, entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/06/2009 y 12/04/2011)., lo que determina que, en este tipo de contratos, se haya de examinar el valor del plazo y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2008).

Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/11/1999, en relación al contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida y contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, que la conocida como "licencia de primera ocupación o de primera utilización" no tenía más finalidad que la de contrastar que se había respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que suponía comprobar si se habían cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reunía las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destinaba. 

Esto es, se trataba de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se liberaba mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración estaba obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no era, por lo tanto, de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suplía por el mero transcurso del tiempo (véanse, entre otras muchas, las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 23/06/1998 y 14/12/1998)..

Obsérvese que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno, en principio, a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.

Sin embargo, que, como consecuencia inherente a la naturaleza del contrato y conforme con la buena fe, el uso y la ley, la obtención de la licencia de primera utilización se configure como una obligación que incumbe únicamente al promotor-vendedor , no implica que siempre tenga un carácter esencial, de modo que su incumplimiento permita ejercitar la pretensión resolutoria. 

Para fijar las consecuencias de su incumplimiento será preciso determinar, en cada, caso si el incumplimiento de esta obligación tiene o no carácter esencial, pues, exclusivamente, la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo.

Lo anterior determinará que, en primer lugar, resulte determinante lo que las partes hubiesen pactado, pues si la entrega de la licencia se hubiere convenido con carácter de obligación esencial del vendedor es claro que su incumplimiento puede dar lugar a la resolución, habida cuenta que el artículo 1469 del Real Decreto de 24 de julio de 1889 obliga a entregar la cosa junto a todo lo que se exprese en el contrato en aras del principio general de libertad contractual de pactos.

En cambio, si la entrega de la licencia no se hubiese convenido expresamente con el carácter de obligación esencial, deberán examinarse las concretas circunstancias del caso.para determinar si resulta justificada o no la resolución pretendida por el comprador, según la falta de obtención de la licencia se revele, respectivamente, como esencial o accesoria para el cumplimiento de los fines del contrato. La entrega de la licencia deberá considerarse como obligación accesoria y, en consecuencia, inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador fundada en su ausencia, cuando la falta de concesión responda únicamente a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento. Esto es, se considerara cómo obligación accesoria cuando la falta de licencia no resulte impedimento sustancial para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros dentro del plazo exigible para su entrega, no considerándose el retraso en la entrega por sí mismo como sustancial y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios que antes se han enunciado.

El Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su art. 11.2. que "La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística, por sí misma, no la integra en el contenido del derecho de propiedad del suelo. La patrimonialización de la edificabilidad se produce únicamente con su realización efectiva y está condicionada en todo caso al cumplimiento de los deberes y el levantamiento de las cargas propias del régimen que corresponda, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística", así como en su art. 35.3 que "Se entiende que las edificaciones, construcciones e instalaciones se ajustan a la legalidad al tiempo de su valoración cuando se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo legitimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística" -esto es, para que lo edificado pase a integrar el patrimonio del dueño del suelo es condición indispensable que lo edificado se ajuste a la legalidad urbanística, hasta el extremo de que la ley no reconoce ningún valor a las edificaciones que no dispongan de las preceptivas licencias urbanísticas, entre las que, en buena lógica, debe entenderse incluida la licencia de primera ocupación-.

Asimismo; el apartado quinto del citado art. 11 señala que "Cuando la legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable sujete la primera ocupación o utilización de las edificaciones a un régimen de comunicación previa o de declaración responsable, y de dichos procedimientos no resulte que la edificación cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto, la Administración a la que se realice la comunicación deberá adoptar las medidas necesarias para el cese de la ocupación o utilización comunicada. Si no adopta dichas medidas en el plazo de seis meses, será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas. La Administración podrá repercutir en el sujeto obligado a la presentación de la comunicación previa o declaración responsable el importe de tales perjuicios. / Tanto la práctica de la comunicación previa a la Administración competente, como las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que aquella pudiera adoptar en relación con el acto comunicado, deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad, en los términos establecidos por la legislación hipotecaria y por esta ley".

Concluiremos señalando que la falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tendrá, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

Añadiremos que se habrá de valorar como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, pues en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

Lo anterior determinará que, de acuerdo con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponda a la parte contra la que se formule la alegación de incumplimiento -es decir, a la parte promotora-vendedora que está obligada, en su calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación- probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

Bibliografía referenciada: 

- [1] Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 537/2012, de 10 de septiembre, 721/2013, de 14 de noviembre, 52/2014, de 6 de febrero, y 198/2014, de 1 de abril;
- [2] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;
- [3] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/06/2011 y 21/03/2012;
- [4] Principios de Unidroit;
- [5] Sentencia del Tribunal del Supremo de fecha 12/04/2011;
- [6] Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11/04/1980, que fue ratificada por España en 1991;
- [7] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/06/2009 y 12/04/2011;
- [8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2008;
- [9] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/11/1999;
- [10] Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 23/06/1998 y 14/12/1998;
- [11] Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su art. 11.2. que "La previsión de edificabilidad por la ordenación territorial y urbanística;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO