LA SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL

La posible sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional está prevista en el articulo 89 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que establece que:

"1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis (trata de seres humanos), 312 (tráfico de manera ilegal con mano de obra), 313 (determinar o favorecer la emigración simulando contrato o colocación, o usando engaño)  y 318 bis (ayudar a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros)".

La Jurisprudencia del Tribunal ha sentado la doctrina de que no resulta posible una aplicación mecánica del citado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales, rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos cuales el de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva sólo podría ser aplicada, previa solicitud de la acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.

Los criterios básicos de la normativa actual en materia de sustitución de penas privativas por la expulsión son los siguientes:

a) No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión;

b) Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

c) Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada;

d) El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional;

e) En el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años;

f) Debe resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.

g)  Que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o, eventualmente, por otra acusación personada;

h) Que haya sido escuchado el interesado previamente sobre la cuestión;

i) Que no implique una ruptura de la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado;

En la Sentencia Núm. 245/2011, de 21 de marzo, el Tribunal Supremo razonaba que si bien el legislador en su reforma del art. 89 por la Ley Orgánica 11/2003 ha atendido en gran medida a tutelar ciertos objetivos específicos de la política de extranjería o de inmigración, ello no significa que puedan orillarse los fines específicos del sistema penal, ya que de ser así quedaría éste instrumentalizado y desnaturalizado en sus funciones más primordiales. 

Deben, por tanto, compatibilizarse los objetivos de la política de inmigración con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social).

Vemos, por lo tanto, que la decisión sobre la sustitución de la pena privativa por la expulsión exigirá una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, que supere cualquier automatismo y que tenga al arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión.

Bibliografía referenciada:

- [1] Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal;

- [2] Sentencia Núm. 245/2011, de 21 de marzo;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO