¿SON ABUSIVAS LAS COMISIONES POR IMPAGOS?

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica comentamos el posible carácter abusivo de las cláusulas de "comisiones por impagos".

Comenzaremos diciendo que un banco pretenda resarcirse de los gastos sufridos por tener que reclamar a los clientes las cuotas impagadas, es una cláusula lícita pues pretende remunerar un servicio adicional del banco, inicialmente no contratado. 

Ahora bien, en la medida en que es una cláusula redactada unilateralmente por la entidad financiera e impuesta, eso la convierte en una condición general. 

Igualmente, hemos de señalar que se trata de una cláusula accesoria del contrato,pues no afecta al objeto principal del mismo, por lo que resulta posible efectuar un doble control de la misma, tanto de contenido como por posible falta de transparencia.

Recuérdese que la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito, establecía, en su artículo quinto, que "Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que éstas fijen libremente. / No obstante, las Entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. / En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos". Es decir, tales comisiones eran consideradas lícitas siempre que no se devengasen de forma automática y respondiesen a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. 

Posteriormente, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que derogó a la Orden de 12 de diciembre de 1989, dispuso que:

"1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.

Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

2. Las entidades de crédito deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos repercutidos en dichos servicios, todo ello en un formato unificado, conforme a los términos específicos que determinará el Banco de España.

Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen.

Esta información estará disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá estar a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente.

3. Inmediatamente antes de que un servicio bancario vaya a ser prestado a un cliente a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, se deberá indicar, mediante un mensaje claro, perfectamente perceptible y gratuito, la comisión aplicable por cualquier concepto y los gastos a repercutir. Una vez proporcionada dicha información, se ofrecerá al cliente, de forma igualmente gratuita, la posibilidad de desistir de la operación solicitada.

Cuando el servicio bancario vaya a ser prestado a través de un cajero automático o de un dispositivo similar y la entidad emisora del medio de pago sea diferente de la titular de aquel, se podrá sustituir la información prevista en el párrafo anterior por el valor máximo de la comisión y demás gastos adicionales a que pueda quedar sujeta la operación solicitada. En este supuesto, deberá informarse de que el importe finalmente cargado podrá ser inferior, dependiendo, en su caso, de las condiciones estipuladas en el contrato celebrado entre el cliente y la entidad emisora del medio de pago.

4. En servicios bancarios prestados a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, en lugar visible, figurará un número de teléfono para incidencias, al que se podrá acudir en el caso de que se produzcan problemas en la prestación de los servicios".

La Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, que sustituyó a la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, vino a establecer, con carácter general, que, antes de prestar cualquier servicio bancario, las entidades indicarán al cliente el importe de todas las comisiones y gastos que se le adeudarán y, después de ello, le ofrecerán la posibilidad de desistir de la operación. 

Esto es, tanto la Orden EHA/2899/2011 como la Circular 5/2012 insisten en la necesidad de informar previamente al cliente sobre las comisiones percibidas por las operaciones y servicios más frecuentes. 

Como complemento de todo lo anterior hemos de citar la Memoria Anual del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2015 que insistía en que "Con carácter general, las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes. Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente, y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos (artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011)". 

En consecuencia, consideramos que, para que la cláusula de comisiones por reclamación de deudas impagadas, pueda ser considerada lícita, deberá reunir los siguientes requisitos:

a) No se podrá devengar esa comisión de forma automática sino solamente por servicios prestados y aceptados por el cliente;

b)  Que esté a disposición de los clientes información precisa sobre las comisiones que cobra la entidad por los servicios prestados;

c) Que en el contrato se incluyan tanto las comisiones y gastos repercutibles, como los derechos y obligaciones de las partes en caso de su modificación;

d) Que se cumpla por la entidad la obligación de información previa que debe cumplir dependiendo del contrato.

Añadamos que las comisiones por reclamaciones de posiciones deudoras no pueden generarse de forma automática y unilateralmente por el banco ante el impago de un cliente pues ello supondría duplicar la finalidad que ya persiguen los intereses moratorios, como es la de incentivar el pago y resarcir al banco de los daños y perjuicios que le genera la demora en el cobro de las cuotas devengadas e impagadas. 

La finalidad de las comisiones por impagos no es otra que retribuir al banco por la prestación de un servicio adicional al que en origen, no vendría obligado, como es el iniciar un proceso de recobro de la deuda pendiente de pago y resarcirle de los gastos adicionales en los que hubiera podido incurrir por tal reclamación por ejemplo, burofaxes, correos, papeles, etc. 

Por ello, la entidad financiera, ante el impago del cliente, no podrá cargarle en la cuenta bancaria tales comisiones por reclamación de posiciones deudoras sino que habrá de dirigirle algún tipo de reclamación previa y acreditar que incurrió en los gastos adicionales en que hubiera podido incurrir por tal reclamación.

Si el impago produce determinadas consecuencias, como es el deber de asumir la deuda, y, en su caso, de indemnización al acreedor, que, usualmente, se fija a través de la técnica del "interés moratorio" o, incluso, a través de determinadas "cláusulas penales", no cabrá exigir una comisión añadida por reclamación de deudas impagadas, que no hará sino encarecer el servicio, sin que se justifique de un modo razonable y sin que se pacte con la claridad que una cláusula penal requiere. 

Si la cláusula prevé, de forma automática, el devengo de la comisión por impagos con la primera de las reclamaciones, así como su devengo, a partir de ese momento, de forma automática, por cada cuota impagada, se corresponda o no con un servicio prestado por el banco, habrá de entender que dicha cláusula es abusiva por falta de reciprocidad pues no tratará de remunerar ningún servicio adicional del banco, sino sancionar el retraso en el pago, finalidad más propia y que ya persiguen los intereses moratorios.

Concluiremos diciendo que la comisión por reclamación de vencimientos impagados no será calificada de abusiva ni de contraria a derecho siempre que se acredite que dicha comisión obedeció a un servicio o actividad efectivos de la entidad financiera, pues la reclamación por vencimientos impagados supone una actividad que puede retribuirse mediante comisiones. 

Cualquier comisión, que las entidades financieras repercutan en los clientes, deberá corresponder a la prestación de un servicio real acreditado, que es el que se remunera, según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio y de la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión.


Agréguese que el art. 85.6 de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, califica como abusivas  las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones"; añadiendo el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan "el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente" o "la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados". En consecuencia, cuando se reclamen comisiones por devolución o impago de recibos no justificándose el coste real a que hayan dado lugar dichos impagos, hemos de entender que ello supondrá, por un lado, la imposición de una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto y, por otro, la reclamación de cantidades por unos servicios que no constan prestados o por daños que no constan efectivamente causados, por lo que deberá calificarse la abusividad de la citada cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Bibliografía referenciada:

- [1] Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito;
- [2] Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios;
- [3] Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos;
- [4] Memoria Anual del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2015;
- [5] Código del Comercio;
- [6] Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, califica como abusivas  las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO