UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES A PROPÓSITO DE LA INEPTITUD PROFESIONAL COMO CAUSA EXTINTIVA DE LA RELACIÓN LABORAL

El art. 52,a) del Estatuto de los Trabajadores establece como causa extintiva de la relación laboral la de la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a la colocación efectiva en la empresa, añadiendo que la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento .

Junto a este precepto, hay que tener igualmente en cuenta lo que se establece en la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, especialmente en:

• artículo 15.2: el empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas;
• artículo 25.1, segundo párrafo: los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo;
• artículo 22.4, tercer párrafo: el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención será informadas de las conclusiones que se deriven de los reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño de puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en materia preventiva .

Esto es, el citado art. 52.1.a) del Estatuto de los Trabajadores permite a la empresa extinguir el contrato de trabajo por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida después de su colocación efectiva en la empresa, pero no define la ineptitud. 

Este vacío legal lo ha intentado llenar la jurisprudencia.  Según exponía el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencias de fechas 21/12/2007 y 18/12/2009, la ineptitud supone la falta de aptitud por parte del trabajador para el desarrollo y normal realización de su actividad prestacional.

Se trata de la ausencia de condiciones físicas, psíquicas o legales necesarias para desempeñar adecuadamente el trabajo.

Como señalaba el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 02/05/1990, se trata de una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, rapidez, percepción, destreza, etc .

La realidad muestra que la ineptitud puede proceder de diversas causas:

• por falta de los conocimientos o la habilidad necesarios para desempeñar el trabajo, y por ello, tanto si es debido a la ausencia de formación suficiente, a un déficit físico o a una capacidad intelectual disminuida, a condición de que ello provoque una ineptitud que sitúe al trabajador por debajo de la normalidad; 
• aparición de causas psíquicas en el trabajador que, teniendo los conocimientos y la habilidad necesarios para realizar su trabajo, no puede llevarlo a cabo por dichas causas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/07/1986).

El reconocimiento de la ineptitud no tiene que imponer por necesidad la incapacidad permanente total ya que algunos grados invalidantes juegan en el Estatuto de los Trabajadores como supuestos suspensivos o extintivos propios de contrato de trabajo.

Es preciso, por tanto, distinguir entre la ineptitud sobrevenida como causa extintiva y la invalidez permanente en ciertos grados (véase el art. 49.5 del Estatuto de los Trabajadores), ya que la invalidez permanente se define por remisión a la legislación de la Seguridad Social y precisa de una declaración administrativa o judicial.

Esto es, se trata de un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social.

De este modo, podrá declararse la resolución del contrato por ineptitud profesional cuando el trabajador, aún no habiendo alcanzando ningún grado de invalidez permanente de los previstos en el art. 137 de la Ley General de Seguridad Social, resulta sin embargo incapaz en la realización de su trabajo ordinario, es decir, se encuentra inhabilitado para desplegar con la precisa eficiencia y profesionalidad no el conjunto de funciones propias de su categoría profesional, sino las específicas del puesto de trabajo concreto que ocupa en la empresa empleadora.

Recuérdese que la incapacidad permanente viene contemplada normativamente como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan, total o parcialmente, para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra o parte de las propias. 

Ello entraña que haya de tomarse como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. 

No cabe identificar, entonces, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, pues lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tenga el trabajador, sino algo de mayor significado en su vida laboral, ya que que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. 

Que ello es así lo corrobora que la pérdida involuntaria de empleo ya se protege en nuestro ordenamiento con una prestación específica, como es la de desempleo, de carácter meramente coyuntural; por contra, esa mayor gravedad de la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando la profesión se compensa con una pensión vitalicia, en inequívoca señal de que viene a compensar algo con repercusiones de mayor entidad.

La ineptitud sobrevenida se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/05/1990), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de manera que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en el art. 137 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, empero resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario.

En esa misma línea, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en Sentencia de fecha 13/07/2010, señalaba que es preciso distinguir entre la ineptitud sobrevenida como causa extintiva y la invalidez permanente en ciertos grados, ya que esta última se define por remisión a la legislación de la Seguridad Social y requiere de una declaración administrativa o judicial.

Se trata, pues, de un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social.

Son varios los Tribunales Superiores de Justicia que estiman que desde el momento en que un servicio de prevención ajeno declara no apto a un trabajador existe causa objetiva de extinción de la relación laboral con independencia de la declaración de invalidez que no tiene relación y condicionamiento alguno con este otro.

La ineptitud ha de tener su origen en el trabajador, no en la organización empresarial, tiene que ser continuada y no circunstancial, ha de afectar a tareas relevantes del puesto de trabajo, tiene que afectar al desarrollo de la actividad o rendimiento de modo significativo, y ha de ser probada por el empresario. 

Puede manifestarse en la pérdida de título, permiso o autorización necesarios para el trabajo, o en la carencia de los mismos tras ser legalmente exigidos de forma sobrevenida a la celebración del contrato, y puede valorarse a la vista de las tareas propias de la correspondiente categoría profesional.

De lo expuesto resulta que son requisitos para proceder al despido objetivo por ineptitud sobrevenida, que está previsto en el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores, los siguientes:

• tiene que ser general, es decir, no basta con una disminución en el rendimiento respecto de algunas de las funciones o tareas propias del puesto de trabajo o contratadas y que constituyan la labor habitual, sino que es imprescindible que la ineptitud incida sobre el conjunto de las tareas propias del puesto de trabajo o constitutivas del objeto del contrato de trabajo y no sólo sobre algunas aisladamente consideradas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/06/1982);
• tiene que afectar a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos;
• tiene que presentar un cierto grado, esto es, debe determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión;
• tiene que ser permanente y no meramente circunstancial;
• tiene que ser debida a causas exógenas a la propia voluntad del trabajador, es decir, que no se precisa el requisito de culpabilidad (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/07/1982). La ineptitud o inhabilidad profesional no tiene que estar provocada por el empleador, ya que de lo contrario sería una vía fraudulenta para apartar de la empresa a aquellos trabajadores que resulten molestos para el empresario.

Como señalaba el Tribunal Suprerior de Justicia de Cataluña, en Sentencia de fecha 27/01/2015, refiriéndose a las previsiones del art.  22 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales, nuestra legislación prima el derecho al trabajo, pero dentro de los parámetros de seguridad e higiene, de manera que la empresa no está facultada para instrumentalizar una causa de extinción, sino que ese riesgo que denuncia debe ser un aliciente que fomente la seguridad e higiene en el trabajo, no la extinción del contrato y pérdida del mismo, sino un cauce idóneo para afianzar el marco en el que se desarrolla el trabajo. 

Esto es, que en función de las conclusiones que se deriven del reconocimiento del trabajador en relación con su aptitud para el desempeño del puesto de trabajo, habrán de introducirse, en principio, las medidas de protección y prevención necesarias, pero no proceder a extinguir de inmediato el contrato en base a una supuesta ineptitud sobrevenida del trabajador, sin justificar la imposibilidad de evitar la continuidad de esa prestación de servicios sin merma de la salud del mismo.

No huelga significar que la ineptitud habrá de ser conocida o sobrevenida con posterioridad a su efectiva prestación de servicios, ya que la conocida con anterioridad destipifica la causa resolutoria al igual que la ineptitud sobrevenida cuando el trabajador realiza funciones distintas a las habituales como consecuencia de algún tipo de movilidad toda vez que la ineptitud constituye un límite al ius variandi del empresario.

Así, para apreciar la falta de rendimiento en el trabajo es necesario que las condiciones del contrato de trabajo no se vean alteradas en el período de vida del mismo, ya que si se señala un trabajo distinto del normal que se venía ejecutando no se puede estimar la existencia de ineptitud.

Tampoco cabe apreciar la falta de rendimiento en el trabajo cuando se produce una asignación de distintos puestos de trabajo a los desempeñados con anterioridad, en concreto, no es procedente la extinción cuando pese a existir un rendimiento inferior ello es debido a que la empresa ha aplicado el poder de movilidad funcional donde no pueden invocarse las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o falta de adaptación.

Y es que, con arreglo a lo previsto en los arts. 39.3 y 52.a) del Estatuto de los Trabajadores, la concurrencia de la ineptitud deberá ser valorada en relación con las funciones desempeñadas por el trabajador normalmente en el puesto de trabajo, no con las que, en cada momento decida la empresa que ha de realizar el trabajador. 

Por ello, cuando las funciones que se describan en la carta de despido objetivo no se refieran a las desempeñadas por el trabajador normalmente, no concurrirá la causa extintiva.

Conviene destacar que el empleador si bien no viene obligado a ofrecer otro puesto de trabajo al trabajador, ni a adaptar el existente, ello no implica que pueda prescindir del mismo sin acreditar los elementos causantes de la ineptitud que alegue.

En defintiva, la ineptitud habrá de ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o bien de que aquélla era conocida o consentida por el empresario.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES A PROPÓSITO DE LAS ESTAFAS COMETIDAS EN BASE DE ENGAÑOS A PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Nuestro ordenamiento jurídico penal carece de un delito de abuso de discapaces, como el contenido en el Código Penal italiano, cuyo art. 643 prevé una hipótesis que la jurisprudencia ha diferenciado de la estafa por no requerir engaño (véase la Sentencia de la Corte di Cassasione de fecha 23/09/1997). 

En el Derecho Comparado existen ordenamientos en los que, al entender que el discapaz no está capacitado para disponer y por ello no puede configurarse la estafa como un acto de disposición fruto de un engaño, se establecen tipos especiales de abuso de incapaces.

A los efectos del delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del C. Penal será siempre preciso comprobar la existencia de un engaño, ya que sin la comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundamentar la tipicidad. 

Aunque la exigencia de "engaño bastante" tendría que ser relacionada con las capacidades del sujeto pasivo, lo cierto es que el C. Penal español no elimina en ninguna hipótesis el requisito típico del engaño.

Así, la jurisprudencia penal distingue, en cuanto a los incapaces, entre aquéllos que han sido declarados formalmente como tales y los que aún no lo han sido.

En lo que atañe a los primeros, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 02/06/2015, decía que los posibles actos defraudatorios cometidos por terceros tienen que de calificarse como constitutivos de delito de hurto con abuso de las condiciones personales de la víctima del art. 235.6º del C. Penal.

En cuanto a los segundos, ha de entenderse que sí que son susceptibles de ser engañados y que, por ello, los delitos de ese tipo que se cometan contra ellos habrán de que reunir los requisitos de la estafa. 

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los casos de incapaces parciales, esto es, cuando no concurre una incapacidad formal legalmente declarada, sostiene que los hechos tienen que incardinarse en el delito de estafa, precisamente por tratarse de personas a las que se ha de convencer acerca de la necesidad de desplegar un comportamiento, efecto del error, que les induzca a disponer en su perjuicio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/12/2016).

En este sentido se manifestaron, entre otras, la Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/09/2000, que contemplaba la hipótesis de un anciano enfermo y mentalmente incapacitado, y  02/12/2009, en un caso de fragilidad mental del engañado.

En esa línea, la Sala Segunda, en Sentencia de fecha 16/07/2003 apreció un delito de estafa en un caso en el que las víctimas fueron una persona de avanzada edad y su hijo, que tenía severamente limitadas sus facultades mentales, ambos ingresados en la residencia de ancianos dirigida por la acusada. En esta Sentencia se tomaron en consideración, para valorar la suficiencia del engaño, las circunstancias personales de las víctimas, que tenían sus facultades mentales muy deterioradas

En el mismo sentido, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 05/02/2013, apreció el delito de estafa en un caso en el que el acusado aprovechó la dependencia que, como consecuencia de un trastorno ansioso depresivo, sufría la víctima respecto de él, y la indujo a efectuar transferencias y entregas de dinero y material electrónico.

En línea con lo anterior, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 28/10/2013, estimó constitutivo de estafa el caso en el que la acusada y su hija aprovecharon la situación de deterioro que padecía su pariente, anciana y senil, y la engañaron para proporcionarse un poder notarial y una autorización para disponer de sus cuentas, con el fin de apropiarse de su relevante patrimonio. 

Asimismo, la Sala Segunda, en Sentencia de fecha 02/06/2015, apreció delito de estafa respecto a la acusada que aprovechó la merma de facultades psíquicas de la víctima, aquejado de Alzheimer, para que dispusiera de dinero a su favor.

Y es que para que se colmen las exigencias típicas del delito de estafa no es suficiente con que el supuesto perjudicado sufra algún tipo de incapacidad mental que le impida conocer el alcance de lo convenido, sino que también ha de acreditarse que se desplegó un plan o ardid, acompañado del correspondiente ánimo de lucro, en donde se materializó la maniobra engañosa, esto es, la inducción a realizar tal negocio jurídico, provocándole un error que ocasionó que la víctima se autolesionase, generándole un perjuicio a él mismo, o una tercera persona, merced a tal maniobra fraudulenta. 

Recuérdese que el Alto Tribunal, entre otras, en las Sentencias de fechas 17/11/1999 y 26/06/2000, entendió "engaño bastante", a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

De lo expuesto resulta que la posición de la jurisprudencia en el caso de estafas cometidas en base a engaños a personas con determinadas discapacidades es la de no impedir que dichas conductas puedan ser tipificadas como constitutivas de estafa, pero se muestra en todo caso exigente y rigurosa en el momento de exigir la acreditación cumplida de la concurrencia del requisito nuclear del tipo penal, que es el engaño bastante o idóneo. 

En este sentido, aun partiendo de las múltiples dificultades que el tipo penal plantea en estos casos al no existir en el Código Penal español un tipo específico que contemple la sanción de estas conductas de usurpación fraudulenta y dolosa de bienes de menores o incapacitados, nada impide, empero, que los hechos puedan ser calificados de estafa si, a juicio del Tribunal, concurren los requisitos del tipo, que en estos casos supuestos específicos puede integrarse, según la jurisprudencia, atendiendo a un criterio mixto que considera tanto los factores objetivos como subjetivos para determinar la idoneidad del engaño (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/06/1985).

En suma, la doctrina jurisprudencial sostiene que en casos de incapacidad total es muy difícil engañar ya que la persona discapaz no puede ser engañada, pero en casos de incapacidad parcial es fácil captar la voluntad de la persona con maniobras o argucias, siendo así que, para valorar la idoneidad abstracta del engaño han de ponderarse los usos sociales (criterio objetivo) y también las circunstancias específicas de la persona a que aquél se dirige (criterio subjetivo).

Por tanto, como conclusión final, deben reiterarse las siguientes ideas:

• no existe en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros como el sistema penal italiano o francés, el delito de abuso de discapaces, por lo que incluso en el supuesto que se comprobase cierta incapacidad personal parcial del sujeto pasivo, el elemento típico del engaño tendrá que concurrir, siendo preciso y necesario comprobar y acreditar la existencia del mismo, ya que sin dicha comprobación de los elementos del engaño es técnicamente imposible fundar la tipicidad.
• quedará subsistente el hurto si se actúa sobre una incapaz total y la estafa si la acción recae sobre incapaces parciales (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 04/04/1992 y 02/12/2009).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL DELITO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

El delito de prevaricación está tipificado en el art. 404 del C. Penal, que reza del siguiente modo que: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

Sus notas características, según la doctrina jurisprudencial, son las siguientes:

• como bien jurídico a salvaguardar, se protege el recto y normal funcionamiento de la Administración, en general, conforme a los principios de objetividad, servicio a los intereses generales, con sometimiento a la Ley y al Derecho; 
• es un delito especial propio, ya que que el sujeto activo tiene que ser autoridad o funcionario público; 
• es un tipo delictivo doloso, lo que se concreta en la conciencia y voluntad del acto, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad e injusticia de la resolución.

El delito de prevaricación presenta los siguientes elementos configuradores:

• la autoridad o funcionario tendrá que dictar una resolución, es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, de forma expresa o tácita, oral o escrita, pero que tenga en sí mismo un efecto ejecutivo, excluyéndose los actos de mero trámite. La conducta la autoridad o funcionario tiene que ser de carácter activo, deber realizar una acción, una conducta positiva, de tal modo que, en principio, no serán constitutivas de delito de prevaricación las omisiones o inacciones del funcionario público, salvo cuando sea imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tenga efectos equivalentes a una admisión o denegación expresas -así, por ejemplo, la concesión por silencio administrativo positivo de una licencia no autorizable- (véase el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30/06/1997);
• la resolución tendrá que dictarse en un asunto administrativo, esto es, que no tenga carácter o naturaleza jurisdiccional ni político, sino que esté sometida al Derecho Administrativo, que afecte a los derechos de los administrados y que precise de un procedimiento formal en el que la autoridad o funcionario decida la aplicación del Derecho, acordando, limitando o negando derechos subjetivos;
• la resolución tendrá que ser arbitraria, esto es, que su ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por sí la injusticia, el abuso y el "plus" de antijuridicidad, teniendo que presentar una contradicción con el ordenamiento jurídico patente, notoria e incuestionable, apartándose de forma flagrante y llamativa de la normativa que regula sus aspectos esenciales, de manera que no exista ningún método de interpretación racional que permita sostener el criterio adoptado por la autoridad o funcionario, que sustituiría así la voluntad de la Ley por su propia voluntad;
• es preciso que la autoridad o funcionario actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos "injusticia" y "arbitrariedad" han de considerarse utilizados con sentido equivalente, ya que si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento habrá de abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, es decir, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2008).

Para poder apreciar como delictiva la contradicción del acto administrativo con el Derecho, será necesario que se trate:

• de una contradicción patente y grosera (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/04/1996);
• de resoluciones que desborden la legalidad de una manera evidente, flagrante y clamoroso (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/05/1992 y 20/04/1994); 
• de una desviación o torcimiento del derecho de tal modo grosero, claro y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/05/1993);
• del ejercicio arbitrario del poder, cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución Española y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, y el resultado es una injusticia, esto es, una lesión de un derecho o del interés colectivo, y cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarla o bien en la inobservancia del procedimiento esencial a que ha de ajustarse su génesis (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 23/10/2000).

De lo anterior resulta que con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.


Ello entraña, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, es decir, una desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en suma, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 20/11/2009 y 09/03/2010).

Y es que, en el delito de prevaricación, el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente.

Dictar una resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, ya que para ello se requiere, como señalaban, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/02/2015 y 24/11/2015, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se comete.

Conviene resaltar que la responsabilidad por prevaricación únicamente podrá afirmarse cuando se decante que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativos seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación.(véase el Auto de la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 30/06/2008).

Ello entraña, lógicamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público.

Excluía el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 24/02/2015, la prevaricación porque la autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exigirá constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Explicaba la Sala Segunda, en Sentencia de fecha 24/11/2015, que las autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que , por regla general,  han de fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el supuesto de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente han de conocer la obligatoriedad de dictar una resolución.


Por todo lo expuesto ha de concluirse que será conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, esto es, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

UNAS BREVES NOTAS A PROPÓSITO DE LA IMPOSIBILIDAD DE ACUDIR A LA VÍA EJECUTIVA EN UN PROCESO DE FAMILIA ANTE EL IMPAGO DE LA PARTE CORRESPONDIENTE A LAS CUOTAS HIPOTECARIAS POR UNO DE LOS EXCÓNYUGES

Un sector minoritario de la llamada jurisprudencia menor (véanse, entre otras resoluciones, los Autos de la Iltma. Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19/11/2009 y la ltma. Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20/01/2012, afirmaba que, ante el impago de la parte correspondiente de las cuotas hipotecarias por uno de los ex cónyuges y desde el momento en que la propia resolución judicial en el proceso matrimonial de separación o divorcio -provisional o definitiva-- pueda contener un pronunciamiento de condena al pago de un porcentaje de la carga hipotecaria que pese sobre un inmueble común, generalmente sobre la vivienda familiar, resultaba adecuado acudir al proceso de ejecución de la resolución recaída en el proceso de familia.

Empero, la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias de fechas 05/11/2008, 28/03/2011, 26/11/2012 y 17/02/2014, sentó que la hipoteca, que grava la vivienda que, a su vez, constituye el domicilio familiar, no puede ser considerada carga del matrimonio o carga familiar, en el sentido que a esta expresión le da el art. 90, Letra D del C. Civil, sino deuda ganancial incluida en el art. 1.362.2 del C. Civil , por lo que, en su caso, habrá de ser satisfecha por mitad por los copropietarios, y no por la sociedad de gananciales. 

Esto es, no puede ejecutarse en el proceso de familia ya que no tiene la conceptuación de carga familiar, pudiendo, en tales caso, articularse  la oposición como ausencia de un verdadero título ejecutivo. 

En este sentido se han pronunciado, entre otras resoluciones, los Autos dictados por a Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 22/02/2011, la   Iltma. Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21/10/2011, la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 10/07/2013, la Iltma. Audiencia Provincial de Jaen de fecha 08/01/2015, la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 25/06/2015 y la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 07/09/2017.

Según argumentan estas estas resoluciones, la Sentencia recaída en un proceso de familia no viene a establecer una medida que se pueda ejecutar, ya que se limita a refrendar lo que el titulo constitutivo de la hipoteca fija, instituyendo una referencia o recordatorio a los cónyuges en cuanto a su relación mutua con el pago de la hipoteca; pero la Sentencia de familia no puede modificar los derechos y garantías del acreedor hipotecario que tiene acción contra ambos deudores solidarios o contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge que pague de más contra el otro cónyuge, deudor solidario. 

De lo expuesto resulta que no se podría acudir a la vía ejecutiva en el proceso de familia pues no existiría título judicial que ampare esa demanda ejecutiva, teniendo que acudir los cónyuges al proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos o bien al declarativo correspondiente vía acción de regreso o repetición del art. 1.145 del C. Civil. 

Como exponía la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, en Auto de fecha 05/11/2013, resulta impropio que se despache ejecución de una obligación dineraria que el ejecutado tiene con terceros en base a una Sentencia de divorcio que únicamente regula las futuras relaciones entre los excónyuges y que es utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la parte ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contemplase la posibilidad de repercutir esa deuda al excónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre.

Y tiene sentido que así sea ya que no toda la parte dispositiva de una Sentencia de divorcio habrá de tener necesariamente carácter ejecutivo, aunque sí que tendrá naturaleza normativa para los excónyuges, quienes, a partir de ese momento, deberán acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma .

En este sentido, señalaba la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona, en Sentencia de fecha 04/07/2014, que excede del ámbito de la Sentencia dictada en en proceso de familiar el pronunciamiento sobre quién debe devolver los préstamos pendientes .

No huelga significar que una Sentencia que imponga a cada parte la obligación de pagar la mitad de préstamo hipotecario no comporta una obligación que deba cumplirse frente a la otra parte, sino, como se indicaba por la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida en Auto de fecha 24/10/2016,  frente el acreedor prestamista (es decir, la entidad financiera con la que se haya concertado  el préstamo con garantía hipotecaria) y, en consecuencia, sería éste el único legitimado para exigir su cumplimiento, por los cauces procedentes; en el caso de que uno de los excónyuge hubiera pagado la totalidad de las cuotas de ese préstamo hipotecario, podría:

• bien invocar este crédito en la liquidación de la sociedad de gananciales;
• bien reclamar del otro cónyuge la parte que a este le correspondía pagar por vía de repetición, pero mediante el declarativo correspondiente, no por vía de ejecución en un proceso de familia de un título ejecutivo que realmente no legitima para una reclamación de este tipo. 

Esto es, el excónyuge que haya abonado la totalidad de las cuotas del préstamo estará legitimado para exigir la restitución de lo que ha abonado por cuenta de otro, ejercitando a tal fin las acciones que tenga por convenientes, pero lo que no puede admitirse, ni siquiera aunque se trate de la vivienda familiar, es que, de motu proprio, abone la totalidad de lo adeudado a un tercero y se sirva del procedimiento de ejecución dineraria en un proceso de familia para ejecutar un pronunciamiento judicial respecto del cual ella no es la acreedora (véase el art. 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues lo que se suele acordar en una Sentencia de divorcio es que cada uno de los cónyuges abone la mitad del préstamo hipotecario, obviamente, al prestamista acreedor.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

UNAS BREVES NOTAS A PROPÓSITO DE LA FIJACIÓN DE ALIMENTOS EN EL PROCESO CONCURSAL

No existe en el marco de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una regulación sistemática del derecho de alimentos, sino que, como indicaba el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Pontevedra, en Sentencia de fecha 03/10/2017, y la Iltma. Audiencia Provincial de La Rioja, en Sentencia de fecha 09/11/2017, a lo largo de su articulado se contienen disposiciones relativas a la existencia del derecho a alimentos, clasificación crediticia, efectos que produce la apertura de la liquidación concursal sobre el derecho de alimentos y orden de pago en caso de insuficiencia de masa activa.

Conviene recordar que el art. 46 de la Ley 22/2003 fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, con la finalidad de reconocer la prestación alimenticia a favor del deudor persona natural y también de sus familiares más próximos (cónyuge o pareja de hecho inscrita cuando concurran las condiciones del art. 25.3 de la Ley 22/2003 y descendientes sujetos a su potestad). 

El derecho de alimentos con cargo a la masa procura asegurar un mínimo vital al concursado y a su familia y así, tras la reforma, el Juez del concurso tiene un deber legal de tomar en consideración a los integrantes más cercanos de la unidad familiar.

El apartado 2 del art. 46 se refiere al supuesto en que el concursado debe prestar alimentos en virtud de un deber legal a favor de personas distintas de las mencionadas en el apartado 1; señalando que, en este supuesto, los alimentistas sólo podrán obtenerlos con cargo a la masa "si no pudieren percibirlos de otras personas legalmente obligadas a prestárselos y siempre que hubieran ejercido la acción de reclamación en el plazo de un año a contar desde el momento en que debió percibirse, previa autorización del juez del concurso, que resolverá sobre su procedencia y cuantía".

Señala el art. 47.1 de la de la Ley 22/2003 que el concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad tendrá derecho a percibir alimentos durante la tramitación del concurso, con cargo a la masa activa, siempre que en ella existan bienes bastantes para atender sus necesidades y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad.

Su cuantía y periodicidad serán, en caso de intervención, las que acuerde la Administración Concursal y, en caso de suspensión, las que autorice el Juez, oídos el concursado y la Administración Concursal. 

En este último caso, el Juez, con audiencia del concursado o de la Administración Concursal y previa solicitud de cualquiera de ellas, podrá modificar la cuantía y la periodicidad de los alimentos..

El artículo 84.2.4º de la Ley 22/2003 atribuye la condición de créditos contra la masa a "los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, conforme a lo dispuesto en esta ley sobre su procedencia y cuantía así como, en toda la extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial posterior a la declaración del concurso, los de los alimentos a cargo del concursado acordados por el juez de primera instancia en alguno de los procesos a que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tendrán también esta consideración los créditos de este tipo devengados con posterioridad a la declaración del concurso cuando tengan su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad" .

Por otro lado, el art. 145.2 de la Ley 22/2003 señala que si el concursado fuese persona natural, la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el art, 25.3 y descendientes bajo su potestad" .

El punto de partida que debe tomarse en consideración a fin de determinar el órgano judicial competente para la fijación de la pensión de alimentos es el art. 8 de la Ley 22/2003. 

Este artículo exceptúa de la competencia exclusiva y excluyente del juez del concurso las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

Esto es, una vez declarado el concurso, el Juez que conoce del proceso concursal atrae la competencia objetiva para conocer de las acciones civiles que tengan trascendencia sobre el patrimonio del concursado, aunque quedan excluidos los procesos matrimoniales del Título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (entre ellos, los procesos de nulidad, separación y divorcio, ex artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

De este modo, declarado el concurso, las demandas en las que se pretenda la disolución del vínculo matrimonial, y en las que se insten medidas de carácter patrimonial, tendrán que tramitarse ante el Juzgado de Primera Instancia territorialmente competente. 

La declaración de concurso no supone que el Juez del concurso atraiga la competencia para conocer de estas acciones ni de las medidas de contenido patrimonial que puedan interesarse en esta clase de procesos, ya que han quedado específicamente excluidos del ámbito de su competencia objetiva al tenor del artículo 8.1º de la Ley 22/2003.

En lo que atañe a las relaciones entre el art. 8.1º y el art. 47.1, ambos de la Ley 22/2003, no huelga significar que, cuando el art. 47.1  prevé que sea la Administración Concursal, en caso de intervención, o el Juez del concurso, en caso de suspensión, el competente para fijar la cuantía y periodicidad de los alimentos que tendrán que satisfacerse con cargo a la masa y a favor del concursado, de su cónyuge y descendientes sujetos a su patria potestad, se refiere a supuestos en los que no concurre una situación de crisis matrimonial que ha sido oportunamente judicializada. 

Adviértase que el art. 47.1 de la Ley 22/2003 reconoce el derecho a los alimentos a favor del concursado persona natural y supedita su fijación a la existencia de bienes suficientes para atender sus necesidades y las de su cónyuge y descendientes sujetos a su potestad, como personas específicamente mencionadas tras la reforma del artículo 47.1; en este contexto, los alimentos que podrán percibirse con cargo a la masa por parte del concursado estarán destinados a atender sus propias necesidades y las de sus familiares más próximos (cónyuge y descendientes sujetos a su potestad).

En consecuencia, en los casos en que se haya instado la separación, nulidad o divorcio, el Juez de familia mantendrá su competencia para pronunciarse sobre las medidas patrimoniales interesadas; y la Administración Concursal, en caso de intervención, o el Juez del concurso, en caso de suspensión, igualmente serán competentes para reconocer al concursado persona natural que se encuentre en estado de necesidad el derecho a percibir alimentos con cargo a la masa.

Por otro lado, conviene destacar que el art. 84.2.4º de la Ley 22/2003 atribuye la condición de créditos contra la masa a los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003 sobre su procedencia y cuantía, así como, en toda la extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial posterior a la declaración del concurso, los de los alimentos a cargo del concursado acordados por el Juez de primera instancia. . 

De lo expuesto resulta que el art. 84.2.4º distingue el caso en que los alimentos se hayan fijado conforme a las especificidades de la Ley 22/2003 a favor del concursado persona natural y el caso en que los alimentos a cargo del concursado hayan sido fijados por el Juez de familia en una resolución judicial posterior a la declaración de concurso. 

Asimismo, el artículo 84.2.4º atribuye igualmente la condición de créditos contra la masa a los créditos de este tipo devengados con posterioridad a la declaración del concurso cuando tengan su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad ".

Tampoco se puede obviar que, cuando el artículo 145.2 de la Ley 22/2003 establece que la apertura de la liquidación producirá la extinción del derecho a alimentos con cargo a la masa activa, está aludiendo al supuesto de que los alimentos se hubieran fijado dentro del concurso de acuerdo con el art. 47, pues la literalidad del precepto abunda en ello ya que, tras disponer que la apertura de la liquidación provoca la extinción del derecho de alimentos con cargo a la masa, dice lo siguiente: "salvo cuando fuera imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge". 

Así debe entenderse en buena lógica, ya que ninguna competencia tiene el Juez del concurso para dejar sin efecto resoluciones judiciales dictadas por otros órganos ( véase el art. 53.1 de la Ley 22/2003), al margen de la incidencia que pudiera tener la declaración de concurso sobre los derechos de crédito que nazcan de resoluciones dictadas por otros Juzgados y Tribunales. 

En suma, la apertura de la liquidación concursal no faculta al Juez del concurso para privar de eficacia a una resolución dictada por el Juez de Primera Instancia en el ámbito de su competencia, aunque el reconocimiento y pago de los créditos que se deriven de los pronunciamientos de contenido patrimonial que se hayan dictado por este último tenga que respetar las previsiones de la Ley 22/2003.

Para finalizar hay que hacer referencia al art.. 236 dde la Ley 22/2003 que prevé que la propuesta de acuerdo extrajudicial de pagos incluirá, en su caso, la fijación de una cantidad en concepto de alimentos para el deudor y su familia. 

Contempla, pues, dicho precepto la posibilidad de fijar, en el seno del procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, alimentos para el deudor y su familia, expresión "y su familia", que habrá de entenderse para aquellos supuestos en los que no exista una situación de crisis familiar, un previo proceso matrimonial o de menores de los previstos en el título I Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que,. en tal caso,  será el Juzgado de Primera Instancia, de Familia, y no el Juzgado de lo mercantil, el competente para fijar las pensiones de alimentos, toda vez que no solo no hay atribución competencial a los Juzgados de lo Mercantil en procesos de familia, sino que la misma está expresamente excluida por el art. 8 de la Ley 22/2003.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO