UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES A PROPÓSITO DE LOS CRÉDITOS IMPRESCINDIBLES PARA CONCLUIR LA LIQUIDACIÓN EN LOS SUPUESTOS DE INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA

La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, respecto al pago de créditos contra la masa, distingue en función de que la masa activa sea o no suficiente para el pago de la totalidad de los créditos contra la masa. 

Así, el artículo 84.3 Ley 22/2003 prevé que "(L)os créditos del número 1.º del apartado anterior se pagarán de forma inmediata. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. La administración concursal podrá alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso y siempre que presuma que la masa activa resulta suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. Esta postergación no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social".

Empero, el criterio del vencimiento se altera en los casos de insuficiencia de masa activa, ya que, para tales supuestos, el art. 176 bis.2 de la Ley 22/2003 establece lo siguiente:

"Tan pronto como conste que la masa activa es insuficiente para el pago de los créditos contra la masa, la administración concursal lo comunicará al juez del concurso, que lo pondrá de manifiesto en la oficina judicial a las partes personadas.

Desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación:

1.º Los créditos salariales de los últimos treinta días de trabajo efectivo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2.º Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago.

3.º Los créditos por alimentos del artículo 145.2, en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional.

4.º Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso.

5.º Los demás créditos contra la masa".

Esto es, el citado artículo 176 bis establece el orden de pago de los créditos contra la masa que tendrá que seguirse en los casos de insuficiencia de masa activa. 

Téngase en cuenta que dicho precepto obliga a la Administración Concursal a comunicar al Juzgado la insuficiencia de masa, tan pronto como le conste esta circunstancia, y "desde ese momento, la administración concursal deberá proceder a pagar los créditos contra la masa conforme al orden siguiente, y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación [...]".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 305/2015, de 10 de junio, exponía que  las reglas de pago contenidas en el art. 176 bis.2, en concreto el orden de prelación, se aplican necesariamente desde la reseñada comunicación de insuficiencia de la masa activa para el pago de los créditos contra la masa, y afecta, en principio, a todos créditos contra la masa pendientes de pago .

De hecho, en la referida Sentencia Núm. 305/2015, la Sala entendía que, como la declaración de insuficiencia de activo había sido realizada por la administración concursal como una reacción a la demanda de incidente concursal de reclamación del crédito contra la masa, en ese supuesto no podían oponerse los efectos previstos en el art. 176 bis.2 para la prelación de créditos respecto de los créditos contra la masa reclamados por la Tesorería General de la Seguridad Social en aquel incidente concursal.

Respecto a la falta de concreción de la categoría de "créditos imprescindibles para concluir la liquidación", el Alto Tribunal, en Sentencia Núm. 390/2016, de 8 de junio, indicaba que el art. 176 bis.2 introduce un matiz, pues no da tratamiento singular a todos los actos de la administración concursal generadores del derecho a honorarios, sino únicamente a aquellos que tengan el carácter de "imprescindibles", una vez que se ha comunicado la insuficiencia de masa activa.

Por ello, a falta de identificación legal expresa, será exigible que sea la propia administración concursal quien identifique con precisión qué actuaciones son estrictamente "imprescindibles" para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago, y cuál es su importe, para que el juez del concurso, con audiencia del resto de acreedores contra la masa (véase el art. 188.2 de la Ley 22/2003), valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prededucible .

En lo que atañe al trámite a seguir para determinar qué gastos y fracción de los honorarios de la Administración Concursal pueden subsumirse en el caso concreto dentro de la categoría de créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 08/06/2016, optó por remitir al administrador concursal a la autorización judicial prevista en el art. 188, que exige, como previo a su concesión, un trámite de audiencia a las partes por un plazo de tres a diez días; a continuación, el juez del concurso resolverá por medio de Auto, que será susceptible de recurso de reposición (véase el art. 188.3 de la Ley 22/2003).

Con el dictado de la Sentencia de fecha 06/04/2017, la Sala Primera ha establecido un cuerpo de doctrina que extiende la categoría de "gastos imprescindibles para concluir la liquidación" a los escenarios en los que no concurra insuficiencia de masa activa.

En su Sentencia de fecha 12/09/2017, el Tribunal Supremo, matizaba, en cuanto a la alteración del orden legal de prelación en el pago de los créditos contra la masa, lo siguiente:

"Con arreglo al art. 84.3 LC , el criterio para determinar la prelación en el pago de los créditos contra la masa es el orden de vencimiento, sin perjuicio de las excepciones que hemos establecido en otras ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia 225/2017, de 6 de abril, hacíamos referencia a los «gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago, y por ello pre-deducibles», cuyo pago estaba justificado fuera realizado con preferencia a otros créditos contra la masa de vencimiento anterior.

Hemos de partir de la anterior doctrina para juzgar en el caso concreto si se respetó el orden de vencimiento y, en los casos en que no fuera así, si estaba justificado el pago por tratarse de pagos pre-deducibles, en la medida en que fueran imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago.

En el marco de esta doctrina, concurren en el presente caso dos circunstancias que nos impiden juzgar la improcedencia de los pagos controvertidos  la primera, que como la TGSS no aporta una reseña detallada de los vencimientos de sus créditos, no es posible juzgar cuales eran anteriores y cuales posteriores; y la segunda, que el recurso de apelación de la TGSS no impugnó la apreciación contenida en la sentencia de primera instancia, detallada y justificada, del carácter imprescindible para las operaciones de liquidación de los pagos cuestionados".

En ese supuesto, el Alto Tribunal entendía que el administrador concursal había especificado cuáles eran los créditos con los que se correspondían los pagos reseñados en los dos informes trimestrales de liquidación había justificado su pago preferente en que eran necesarios para la continuidad del concurso. 

A su vez, el juez del concurso había admitido que pudieran realizarse pagos de créditos contra la masa que no respetaran el orden del vencimiento, cuando fuera necesario para preservar la masa activa y, en general, cuando lo justificaran los intereses del concurso en atención a criterios de oportunidad. 

La anuencia tácita de la Tesorería General de la Seguridad Social con la decisión relativa al carácter de "imprescindibles" de determinados créditos provocó que respecto de ellos no resultare de aplicación, en el caso sometido a la consideración de la Sala, el criterio del vencimiento.

En la Sentencia de fecha 13/09/2017, la Sala Primera advertía de que la aquiescencia del titular del crédito contra la masa con la decisión de postergación motivada por el carácter "imprescindible" del crédito entraña la imposibilidad de introducir en un momento ulterior la cuestión de la indebida postergación de créditos de vencimiento anterior; señalando, como ya lo había hecho en Sentencia Núm 225/2017, de 6 de abril,  que, aún cuando resulte de aplicación el orden de prelación del art. 84.3 de la Ley 22/2003, puede haber gastos "prededucibles" cuyo pago no tiene porqué respetar la preferencia de otros créditos de vencimiento anterior.

El Alto Tribunal, en la Sentencia de fecha 02/10/2017, estimó que los gastos imprescindibles para la realización de las operaciones de liquidación y pago tienen que abonarse con el carácter de "prededucibles", por lo que resultará justificado su pago con preferencia a otros créditos de vencimiento anterior.

A propósito de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la ya citada Sentencia de fecha 06/04/2017, comentaba el Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui en el artículo titulado "Gastos pre-deducibles vs créditos contra la masa: a propósito de la STS de 6 de abril de 2017", publicado en Revista Aranzadi Doctrinal Núm. 7/2017, lo siguiente:

"A la hora de analizar si la regla del pago de los créditos contra la masa a su respectivo vencimiento puede flexibilizarse, el Tribunal Supremo mantiene que existen gastos «... necesarios y esenciales, bien para la obtención de los activos a realizar bien para su propia realización, que servirá para atender al pago de los créditos concurrentes con el orden de preferencia legal que corresponda, en este caso por el del vencimiento».

Prudentemente aclara la sentencia que «No cualquier retribución o gasto realizado en la fase de liquidación puede considerarse pre-deducible, sino sólo los que han sido estrictamente necesarios para obtener el importe con el que atender al pago de los créditos pendientes». Parece que el Tribunal Supremo no quiere una puerta abierta a que cualquier retribución o gasto constituya esta categoría «pre-deducible», pues sólo lo serán los que, de no atenderse, impidan que se haga efectivo el incremento de la masa".

De lo expuesto resulta que la categoría de gastos "prededucibles" equivale a la de gastos "imprescindibles", a que se refiere el art. 176 bis.2, los cuales tienen que ser satisfechos con preferencia al pago de los créditos concurrentes, y que, dentro de esta categoría, podrían incluirse los honorarios de la Administración Concursal, pues carece de sentido que la Administración Concursal haya de afrontar el coste de actuaciones imprescindibles para que los acreedores puedan percibir sus créditos contra la masa. 

Siguiendo las notas caracterizadoras que enumeraba D. Edmundo Rodríguez Achútegui en el artículo antes citado, el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Pontevedra, en Auto de fecha 02/02/2018, concluía que, para que se aprecien gastos "prededucibles", es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

• que sean gastos necesarios y esenciales para obtener activos para la masa o para realizar bienes o derechos de la misma; 
• que sean imprescindibles para obtener el importe con el que atender al pago de los créditos contra la masa pendientes.
• que su importe sea razonable y proporcionado

Adviértase que la inconcreción de la categoría de créditos "imprescindibles" determina que sea la Administración Concursal la que, en cada caso, justifique en qué medida determinados gastos tienen el carácter de "indispensables" para obtener numerario y gestionar la liquidación y pago. 

Según exponía el Magistrado D. Alfonso Muñoz Paredes en "Protocolo Concursal" (Thomson Reuters Aranzadi, 2ª Edición, 2017, pág. 684), habrán de incluirse, en todo caso, aquellos sin cuyo abono la liquidación no podría llevarse a efecto, tales como comisiones de la agencia inmobiliaria que se ocupa de gestionar ventas, los honorarios de entidad especializada y los gastos notariales o registrales para su formalización; incluyéndose asimismo todos los créditos para una mejor liquidación de la masa activa.

Advertían, entre otras resoluciones, las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Sevilla de fecha 10/0372014 y del Juzgado de lo Mercantil de Jaén de fecha 14/06/2013,  que pueden incluirse en el concepto de créditos "imprescindibles" para la liquidación: 

• comisiones de la agencia inmobiliaria;
• gastos notariales (honorarios del Notario) y registrales (honorarios del registrador) de formalización de ventas;
• gastos derivados de valoraciones periciales para la venta de los bienes;
• gastos de transporte de los bienes para su realización;
• gastos para la "puesta en valor" de los bienes que integran el exiguo patrimonio del concursado.

El Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de San Sebastián, en su Sentencia de fecha 20/05/2016, acudía, para delimitar el concepto de créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación, a la  distinción entre créditos "necesarios" e "imprescindibles", explicando lo siguiente:

"...no estamos ante gastos necesarios para la liquidación, sino ante créditos imprescindibles para concluir la liquidación; esta liquidación no debe, forzosamente, identificarse con la fase de liquidación, por cuanto que el art. 176 bis. 2 LC no habla de finalización de la fase de liquidación y puede ser que la insuficiencia de bienes se observe en la fase común y lo necesario para la conclusión del concurso sea la realización de algunos bienes. Por lo tanto, parece que este concepto de liquidación debe, mas bien, identificarse con la distribución de la masa activa a que hace referencia el art. 176bis.3., dejando a salvo bienes carentes de valor de mercado, inembargables o cuya realización sea antieconómica.

Además, hay que puntualizar que no se habla de créditos imprescindibles para la liquidación, sino para concluir la liquidación; ello requiere, por un lado, que esta liquidación, en el sentido ya indicado de realización de la masa activa haya comenzado y, por otro lado, que quedan excluidos aquellos créditos o gastos que pudiendo ser convenientes, no son imprescindibles, por ejemplo, aquellos derivados de reparaciones que no sean absolutamente necesarias para poder realizar un activo, aunque puedan influir en su precio de venta" .

En suma, el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de San Sebastián estimaba que hay que catalogar, como gastos "imprescindibles", todos aquellos que sean necesarios para terminar las operaciones de liquidación y pagar a los acreedores; pudiendo incluirse, por ejemplo, los gastos notariales o registrales, ineludibles para determinadas transmisiones; pues sin Notario no hay venta de inmueble y sin registrador no se podrá proceder a la inscripción de la transmisión ni a la cancelación de las cargas necesaria para la venta libre; del mismo modo que sin administrador concursal que venda o pague a los acreedores tampoco se puede concluir la liquidación.

La compleja conceptuación general de los  créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación llevó a que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 08/06/2016, exigiese  una previa justificación del carácter "imprescindible" de las gestiones acometidas por el Administrador Concursal para que, previa audiencia de las partes, pueda el juez del concurso resolver,  por la vía del artículo 188.2, qué parte de los derechos arancelarios de la Administración Concursal posteriores a la comunicación del artículo 176 bis obedece a actuaciones "estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago" .

Lo cierto es que los Juzgados de lo Mercantil han venido resolviendo de modo muy diverso,-tras el dictado de la Sentencia de fecha 08/06/2016, la fijación de la parte de la retribución de la Administración Concursal que pueden ser reconducida a la categoría de créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación; pues el Alto Tribunal, en la citada resolución, solo se refería a los que "son estrictamente imprescindibles para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago", por lo que se exige un juicio de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto de las actuaciones realizadas como de los importes, a fin de que el juez del concurso pueda resolver con mayor criterio qué honorarios podrán ser satisfechos como pago pre-deducible. 

Ya con anterioridad al dictado de la Sentencia de fecha 08/06/2016, un sector de la jurisprudencia menor proponía que se incluyesen dentro de la categoría de  créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación los honorarios de la de la Administración Concursal que se imputen a las operaciones de liquidación. 

Así, la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de fecha 26/02/2016, afirmaba, atendiendo a un criterio lógico y finalista de interpretación a fin de resolver qué actuaciones del administrador concursal podrían ser consideradas "imprescindibles" para proceder al pago de los créditos contra la masa por el orden legal, que resultaba exigible al Administrador Concursal identificar con precisión qué actuaciones son imprescindibles para obtener numerario y gestionar el pago y cuál es su importe, para que el juez del concurso valore aquellas circunstancias que justifiquen un pago prioritario previo al del resto de créditos de la masa por el orden legal.

Concluía la citada Sentencia de fecha 26/02/2016 que los honorarios devengados desde la comunicación de posible insuficiencia de masa hasta el informe final habían de incluirse en el concepto de créditos necesarios para concluir la liquidación.

Como exponía el Magistrado D. Alfonso Muñoz Paredes en "Protocolo Concursal" (Thomson Reuters Aranzadi, 2ª Edición, 2017, pág. 684), la insuficiencia de la masa para cubrir los gastos del concurso constituye un mal casi endémico de los procedimientos concursales, por lo que las expectativas de cobro de la Administración Concursal dependerán en buena medida de su diligencia en la constatación de la situación de la masa activa, en un necesario juicio de correlación con los créditos contra la masa ya generados y, sobre todo, de previsible generación. 

Por ello, tales circunstancias -fecha y estado el concurso en el momento de constatación y comunicación por el administrador concursal de la insuficiencia de masa activa- tienen una trascendencia indudable en la porción de honorarios de la de la Administración Concursal que puede conceptuarse como  crédito "imprescindible" para concluir la liquidación.

En Sentencia de fecha 11/04/2016, el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Oviedo asumía que la alteración del orden de pagos de los créditos contra la masa tanto puede jugar en un escenario de propia liquidación como de fase común o, incluso, de convenio, por lo que procedía subsumir dentro de los créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación los devengados por honorarios de la administración concursal por cualquier concepto, no sólo los propiamente liquidatorios, entre la comunicación del art. 176.bis 2 y la presentación del informe de conclusión del art. 176 bis. 3, ya que resulta evidente que sin el trabajo remunerado de la administración concursal en la decantación de la masa activa, en el reconocimiento de créditos contra la masa y en la conservación y venta de los activos tras la redacción de un plan de liquidación, etc., resultaría imposible llevar a término elconcurso. 

D. Alfonso Muñoz Paredes matizaba, en  "Protocolo Concursal", que el criterio plasmado en la Sentencia de fecha 08/06/2016 no significa que sólo se retribuyan los honorarios de la liquidación, ya que la reducción a metálico de los bienes y derechos de la concursada puede producirse en fase común y las operaciones de pago no son exclusivas de la fase de liquidación.

Esto es, no existe un criterio unívoco que permita concretar la categoría de gastos "imprescindibles" para concluir la liquidación, ni existe una base objetiva sobre la que sea posible predeterminar el cálculo de la porción de honorarios de la Administración Concursal que podrá satisfacerse con tal carácter. 

El tratamiento radicalmente diverso que ha recibido la retribución de la administración concursal por parte de los Juzgados de lo Mercantil ante la solicitud de fijación de gastos "imprescindibles" para concluir la liquidación ha `puesto de manifiesto la imperiosa necesidad de acudir a bases objetivas de cálculo, ya  que ante solicitudes de contenidos prácticamente coincidentes existe el riesgo de que se reciban respuestas judiciales antagónicas. 

Así, puede suceder que ante la solicitud de fijación de los honorarios que podrán ser satisfechos como "imprescindibles", el juez del concurso opte por:

• establecer una cifra cuantificada de forma discrecional por la realización de actuaciones liquidatorias concretas, que puede oscilar entre la cantidad de 50 y 300 euros (véanse, entre otros, los Autos del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de A Coruña de fechas 03/01/2017 y 17/01/2017);
• exigir una justificación individualizada y cumplida para cada actuación que se repute "imprescindible" (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de de Salamanca de fecha 17/10/2017);
• atribuir carácter de "imprescindible" a todos los honorarios que corresponda percibir a la administración concursal según el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se estableció el arancel de derechos de los administradores concursales, a causa de su intervención en la fase de liquidación y desde que se efectuó la comunicación de insuficiencia de masa activa (véanse, entre otros, los Autos del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Pontevedra de fechas 27/06/2017 y 16/11/2017);
• reconocer tal carácter a todos los honorarios correspondientes a la fase de liquidación (véanse, entre otros, los Autos del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Cordoba de fecha 16/03/2017 y del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de A Coruña de fecha 14/03/2017);
• relacionar el importe de los honorarios que podrán ser abonados como "prededucibles " con su cálculo en función de un determinado número de mensualidades y de la cantidad que habría de percibir el administrador concursal para cada una de ellas según el  el Real Decreto 1860/2004 (véanse, entre otros, los Autos del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Valencia de fechas 25/04/2017 y 27/04/2017, del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Málaga de fecha 20/01/2017 y del  Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de A Coruña de fecha 24/11/2017).

No puede perderse de vista que la Administración Concursal es un órgano especialmente llamado a realizar las tareas de liquidación del concurso, hasta su finalización, sin cuya actuación el procedimiento devendría imposible y encallaría sin solución (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 08/06/2016).
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Los créditos por honorarios de la Administración Concursal retribuyen el desempeño de una función profesional que tiene que ser dignamente retribuida sobre la base de criterios tales como la objetividad, la transparencia y la proporcionalidad. 

Sin la participación e intervención de la la Administración Concursal la tramitación del concurso devendría imposible  técnica y jurídicamente. 

Según se afirmaba por el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Pontevedra, en Auto de fecha 02/02/2018, ello debe conducir a descartar el criterio mantenido por determinados órganos judiciales a la hora de cuantificar la porción de la retribución de la Administración Concursal que puede satisfacerse como "prededucible" en atención a parámetros dotados de una subjetividad excesiva, alejada del rigor y de la seguridad jurídica que ofrece una cuantificación sobre las bases objetivas que siempre han inspirado al Legislador, de las que es buena prueba el referido Real Decreto 1860/2004.

Estimaba la Iltma. Auciencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 25/10/2017, que la dificultad estriba en que, en cuanto al trabajo de la Administración Concursal, no existen referencias arancelarias para calcular el valor actualizado de determinadas actuaciones o servicios (a salvo la regla referente al cálculo de la retribución adicional por el ejercicio con éxito de acciones rescisorias); por ello la Sentencia de fecha 25/10/2017 proponía que para salvarla cabe partir de las normas arancelarias sobre retribución de la Administración concursal de la fase de liquidación (10 % de la de la fase común durante los seis primeros meses y 5 % los seis siguientes), pero proyectándolas sobre las actuaciones imprescindibles efectivamente realizadas y el tiempo y dedicación que normalmente es preciso invertir en llevarlas a cabo. 

La Sentencia de fecha 25/10/2017 entendía que las cantidades percibidas por la Administración Concursal en concepto de gastos "prededucibles" - calculadas sobre un tope equivalente a la retribución que habría de percibir por doce meses de liquidación- se acomodaban a la doctrina jurisprudencial expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo de  fecha 08/06/2016 y encajaban perfectamente en la categoría de créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación.

A falta de unos parámetros normativos que garanticen, en escenarios de insuficiencia de masa, un tratamiento igualitario de la retribución que efectivamente percibirá el administrador concursal por el desempeño del cargo, el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Pontevedra señalaba, en su Auto de fecha 02/02/2018, que la concreción de la parte de esta retribución que podrá subsumirse en la categoría de créditos "imprescindibles" para concluir la liquidación habría de responder a bases más o menos objetivas y transparentes.

Sostenía el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Córdoba, en Auto de fecha 16/03/2017, que el total de los honorarios de la Administración Concursal fijados en el Real Decreto 1860/2004 para la fase de liquidación son "imprescindibles". A tal efecto, argumentaba lo siguiente:

"Este titular no acierta a entender como puede, repito, individualizarse gestiones profesionales como las que lleva a cabo la AC en esta sede del concurso, con un riesgo además de una absoluta falta de uniformidad indeseable donde lo que en Córdoba es imprescindible, en Bilbao no lo sea por ejemplo. La opción sería fijar como imprescindible un porcentaje de la retribución, pero ello tampoco estaría analizando actuaciones singulares como indica el TS en su resolución. Lo que si parece dejar claro el TS es que la labor de fijación de lo que es y no es imprescindible se deja en mano de la discrecionalidad (que no arbitrariedad) del Juez del concurso dado que la norma no ha fijado las concretas actuaciones imprescindibles , quizás, y esta pueda ser otra interpretación de la norma, es que no se ha querido hacer porque no era la intención del legislador, recordemos que el art. 33 de la LECO dispone un amplísimo catálogo de actuaciones de la AC, ergo cuando el legislador ha querido fijar específicamente un catálogo similar lo ha hecho".

Cualquiera que sea el criterio por el que se inclinen los Tribunales, lo cierto es que siempre existirá un margen amplio a la discrecionalidad del juez del concurso,  que no equivale a arbitrariedad, sobre quien recae la decisión última de dar a todo o parte de los honorarios de la administración concursal el carácter de "prededucibles", ya que será el Auto que se dicte por la vía del art. 188 de la Ley 22/2003 el que decidirá el encaje que ha de conferirse a la retribución del administrador; debiendo destacarse que, en el escenario de insuficiencia de masa, esta resolución del juez del concurso supondrá para el administrador concursal que se materialicen sus expectativas de cobro (si se integran todo o parte de sus honorarios en la categoría de créditos "imprescindibles") o bien que aquellas posibilidades se frustren, pues la negativa a conceder el carácter de "prededucibles" a los honorarios entrañará su subsunción en la categoría de restantes créditos contra la masa del art. 176 bis. 2.5º de la Ley 22/2003 .

Por ello, el Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Córdoba, en Auto de fecha 16/03/2017, concluía que el criterio que favorece en mayor medida la objetividad y que satisface mínimamente las expectativas de cobro del administrador concursal, como "órgano imprescindible del concurso", era el consistente en atender a un determinado número de mensualidades, de tal suerte que la parte de la retribución que ha de reputarse "imprescindible" tendrá que calcularse sobre la base del Real Decreto 1860/2004 si se justifica cumplidamente que se han llevado a cabo, en ese lapso, operaciones necesarias para "obtener numerario y gestionar la liquidación y pago" que es, en suma, el criterio mantenido por el Tribunal Supremo. 

Además, ha de recordarse que la enajenación de bienes y derechos, que integren la masa activa, podrá tener lugar en la fase común (véase el art. 43 de la Ley 22/2003) y que, ya en esta fase del concurso, la administración concursal acomete actuaciones imprescindibles para la liquidación de la masa activa, por lo que su retribución correspondiente a esta fase igualmente podrá tener el carácter de "prededucible".

En su Auto de fecha 12/01/2017, el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Pontevedra optaba por incluir,  dentro de la categoría de gastos "imprescindibles" para concluir la liquidación, los honorarios de la Administración Concursal y, en lo que se refería a su importe, entendía razonable que se fijasen como honorarios el importe de veinte mensualidades al 5% de los honorarios fijados, tal y como se contemplaba en el Real Decreto 1860/2004.

En el Auto de fecha 27/06/2017, el Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Pontevedra atribuía el carácter de "imprescindibles" y, en consecuencia, de "prededucibles", a todos los honorarios de la Administración Concursal correspondientes a la fase de liquidación posteriores a la comunicación de insuficiencia de masa activa.

Para finalizar creo conveniente mencionar el Auto de fecha 14/03/2017 del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de A Coruña que sostenía que los honorarios devengados por la Administración Concursal  tendentes a concluir la liquidación se consideran créditos "imprescindibles", lo que no puede ser de otro modo, pues la la Administración Concursal es el auxilio judicial del juez durante toda la tramitación del concurso y más en la realización de las operaciones del enajenación del activo para satisfacer los créditos concursales; considerando actuaciones necesarias para la obtención de numerario y gestión de la liquidación todas las actuaciones realizadas durante la fase de liquidación hasta la conclusión del concurso.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO