UNAS BREVES NOTAS A PROPÓSITO DE LA IMPOSIBILIDAD DE ACUDIR A LA VÍA EJECUTIVA EN UN PROCESO DE FAMILIA ANTE EL IMPAGO DE LA PARTE CORRESPONDIENTE A LAS CUOTAS HIPOTECARIAS POR UNO DE LOS EXCÓNYUGES

Un sector minoritario de la llamada jurisprudencia menor (véanse, entre otras resoluciones, los Autos de la Iltma. Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19/11/2009 y la ltma. Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20/01/2012, afirmaba que, ante el impago de la parte correspondiente de las cuotas hipotecarias por uno de los ex cónyuges y desde el momento en que la propia resolución judicial en el proceso matrimonial de separación o divorcio -provisional o definitiva-- pueda contener un pronunciamiento de condena al pago de un porcentaje de la carga hipotecaria que pese sobre un inmueble común, generalmente sobre la vivienda familiar, resultaba adecuado acudir al proceso de ejecución de la resolución recaída en el proceso de familia.

Empero, la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias de fechas 05/11/2008, 28/03/2011, 26/11/2012 y 17/02/2014, sentó que la hipoteca, que grava la vivienda que, a su vez, constituye el domicilio familiar, no puede ser considerada carga del matrimonio o carga familiar, en el sentido que a esta expresión le da el art. 90, Letra D del C. Civil, sino deuda ganancial incluida en el art. 1.362.2 del C. Civil , por lo que, en su caso, habrá de ser satisfecha por mitad por los copropietarios, y no por la sociedad de gananciales. 

Esto es, no puede ejecutarse en el proceso de familia ya que no tiene la conceptuación de carga familiar, pudiendo, en tales caso, articularse  la oposición como ausencia de un verdadero título ejecutivo. 

En este sentido se han pronunciado, entre otras resoluciones, los Autos dictados por a Iltma. Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 22/02/2011, la   Iltma. Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21/10/2011, la Iltma. Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 10/07/2013, la Iltma. Audiencia Provincial de Jaen de fecha 08/01/2015, la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 25/06/2015 y la Iltma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 07/09/2017.

Según argumentan estas estas resoluciones, la Sentencia recaída en un proceso de familia no viene a establecer una medida que se pueda ejecutar, ya que se limita a refrendar lo que el titulo constitutivo de la hipoteca fija, instituyendo una referencia o recordatorio a los cónyuges en cuanto a su relación mutua con el pago de la hipoteca; pero la Sentencia de familia no puede modificar los derechos y garantías del acreedor hipotecario que tiene acción contra ambos deudores solidarios o contra cualquiera de ellos, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge que pague de más contra el otro cónyuge, deudor solidario. 

De lo expuesto resulta que no se podría acudir a la vía ejecutiva en el proceso de familia pues no existiría título judicial que ampare esa demanda ejecutiva, teniendo que acudir los cónyuges al proceso de liquidación del régimen económico existente entre ellos o bien al declarativo correspondiente vía acción de regreso o repetición del art. 1.145 del C. Civil. 

Como exponía la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, en Auto de fecha 05/11/2013, resulta impropio que se despache ejecución de una obligación dineraria que el ejecutado tiene con terceros en base a una Sentencia de divorcio que únicamente regula las futuras relaciones entre los excónyuges y que es utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la parte ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contemplase la posibilidad de repercutir esa deuda al excónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre.

Y tiene sentido que así sea ya que no toda la parte dispositiva de una Sentencia de divorcio habrá de tener necesariamente carácter ejecutivo, aunque sí que tendrá naturaleza normativa para los excónyuges, quienes, a partir de ese momento, deberán acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma .

En este sentido, señalaba la Iltma. Audiencia Provincial de Tarragona, en Sentencia de fecha 04/07/2014, que excede del ámbito de la Sentencia dictada en en proceso de familiar el pronunciamiento sobre quién debe devolver los préstamos pendientes .

No huelga significar que una Sentencia que imponga a cada parte la obligación de pagar la mitad de préstamo hipotecario no comporta una obligación que deba cumplirse frente a la otra parte, sino, como se indicaba por la Iltma. Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Lleida en Auto de fecha 24/10/2016,  frente el acreedor prestamista (es decir, la entidad financiera con la que se haya concertado  el préstamo con garantía hipotecaria) y, en consecuencia, sería éste el único legitimado para exigir su cumplimiento, por los cauces procedentes; en el caso de que uno de los excónyuge hubiera pagado la totalidad de las cuotas de ese préstamo hipotecario, podría:

• bien invocar este crédito en la liquidación de la sociedad de gananciales;
• bien reclamar del otro cónyuge la parte que a este le correspondía pagar por vía de repetición, pero mediante el declarativo correspondiente, no por vía de ejecución en un proceso de familia de un título ejecutivo que realmente no legitima para una reclamación de este tipo. 

Esto es, el excónyuge que haya abonado la totalidad de las cuotas del préstamo estará legitimado para exigir la restitución de lo que ha abonado por cuenta de otro, ejercitando a tal fin las acciones que tenga por convenientes, pero lo que no puede admitirse, ni siquiera aunque se trate de la vivienda familiar, es que, de motu proprio, abone la totalidad de lo adeudado a un tercero y se sirva del procedimiento de ejecución dineraria en un proceso de familia para ejecutar un pronunciamiento judicial respecto del cual ella no es la acreedora (véase el art. 538 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues lo que se suele acordar en una Sentencia de divorcio es que cada uno de los cónyuges abone la mitad del préstamo hipotecario, obviamente, al prestamista acreedor.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO