UNAS BREVES NOTAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL DELITO DE PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA

El delito de prevaricación está tipificado en el art. 404 del C. Penal, que reza del siguiente modo que: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años".

Sus notas características, según la doctrina jurisprudencial, son las siguientes:

• como bien jurídico a salvaguardar, se protege el recto y normal funcionamiento de la Administración, en general, conforme a los principios de objetividad, servicio a los intereses generales, con sometimiento a la Ley y al Derecho; 
• es un delito especial propio, ya que que el sujeto activo tiene que ser autoridad o funcionario público; 
• es un tipo delictivo doloso, lo que se concreta en la conciencia y voluntad del acto, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad e injusticia de la resolución.

El delito de prevaricación presenta los siguientes elementos configuradores:

• la autoridad o funcionario tendrá que dictar una resolución, es decir, cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, de forma expresa o tácita, oral o escrita, pero que tenga en sí mismo un efecto ejecutivo, excluyéndose los actos de mero trámite. La conducta la autoridad o funcionario tiene que ser de carácter activo, deber realizar una acción, una conducta positiva, de tal modo que, en principio, no serán constitutivas de delito de prevaricación las omisiones o inacciones del funcionario público, salvo cuando sea imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tenga efectos equivalentes a una admisión o denegación expresas -así, por ejemplo, la concesión por silencio administrativo positivo de una licencia no autorizable- (véase el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 30/06/1997);
• la resolución tendrá que dictarse en un asunto administrativo, esto es, que no tenga carácter o naturaleza jurisdiccional ni político, sino que esté sometida al Derecho Administrativo, que afecte a los derechos de los administrados y que precise de un procedimiento formal en el que la autoridad o funcionario decida la aplicación del Derecho, acordando, limitando o negando derechos subjetivos;
• la resolución tendrá que ser arbitraria, esto es, que su ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por sí la injusticia, el abuso y el "plus" de antijuridicidad, teniendo que presentar una contradicción con el ordenamiento jurídico patente, notoria e incuestionable, apartándose de forma flagrante y llamativa de la normativa que regula sus aspectos esenciales, de manera que no exista ningún método de interpretación racional que permita sostener el criterio adoptado por la autoridad o funcionario, que sustituiría así la voluntad de la Ley por su propia voluntad;
• es preciso que la autoridad o funcionario actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos "injusticia" y "arbitrariedad" han de considerarse utilizados con sentido equivalente, ya que si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento habrá de abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, es decir, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/07/2008).

Para poder apreciar como delictiva la contradicción del acto administrativo con el Derecho, será necesario que se trate:

• de una contradicción patente y grosera (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/04/1996);
• de resoluciones que desborden la legalidad de una manera evidente, flagrante y clamoroso (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16/05/1992 y 20/04/1994); 
• de una desviación o torcimiento del derecho de tal modo grosero, claro y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/05/1993);
• del ejercicio arbitrario del poder, cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución Española y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad, y el resultado es una injusticia, esto es, una lesión de un derecho o del interés colectivo, y cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución por no tener su autor competencia legal para dictarla o bien en la inobservancia del procedimiento esencial a que ha de ajustarse su génesis (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 23/10/2000).

De lo anterior resulta que con la regulación y aplicación del delito de prevaricación no se pretende sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la jurisdicción penal, sino sancionar supuestos limite, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.


Ello entraña, sin duda su contradicción con el Derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado la resolución sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder, es decir, una desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en suma, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 20/11/2009 y 09/03/2010).

Y es que, en el delito de prevaricación, el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente.

Dictar una resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, ya que para ello se requiere, como señalaban, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/02/2015 y 24/11/2015, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se comete.

Conviene resaltar que la responsabilidad por prevaricación únicamente podrá afirmarse cuando se decante que la intervención de los funcionarios o autoridades en los expedientes o actuaciones administrativos seguidas tuvo como intención final la de comprometer el recto funcionamiento de la Administración, incumpliendo, a sabiendas, las normas de producción de los actos decisorios que constituyen el núcleo de la actuación.(véase el Auto de la Iltma. Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 30/06/2008).

Ello entraña, lógicamente, la necesidad de identificar, con absoluta claridad, el plano de la legalidad administrativa que circunda la actuación del agente público.

Excluía el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 24/02/2015, la prevaricación porque la autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exigirá constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Explicaba la Sala Segunda, en Sentencia de fecha 24/11/2015, que las autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que , por regla general,  han de fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el supuesto de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente han de conocer la obligatoriedad de dictar una resolución.


Por todo lo expuesto ha de concluirse que será conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, esto es, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO