El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, regula, en su art. 348 bis, el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. A tal efecto, dicho precepto establece lo siguiente:
"1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas".
Este precepto posibilita que la falta de reparto de beneficios, en determinadas condiciones, genere un derecho del socio a separarse de la sociedad, con el correlativo reintegro de sus participaciones o acciones, esto es del reembolso al que se refiere el art. 356 del Real Decreto Legislativo 1/2010.
- que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil. Por tanto, será preciso que hayan transcurrido cinco ejercicios a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil;
- que el socio haya votado a favor de la distribución de dividendos. Ésta es una norma especial más restrictiva que la prevista como regla general en el art. 346 del Real Decreto Legislativo 1/2010, por lo que solo estarán legitimados para ejercitar la decisión unilateral de separación por falta de distribución de dividendos los socios que hubieran votado a favor de la distribución de éstos o, en su caso, los que hubieran votado en contra de la retención, ya que el sentido del voto cambiara según esté redactado el punto del orden del día. En el caso de que los administradores sociales no incluyan en el orden del día la distribución de beneficios, sino que recojan el punto de que los beneficios repartibles sean destinados a reservas, será preciso que el socio, que quiera ejercitar el art. 348 bis, haya votado en contra del destino a reservas, dejando constancia en el acta de dicha voluntad disidente. Estarán también legitimados los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto. En cambio, habrán de considerarse no legitimados aquellos socios que no asistieron a la Junta General que adoptó el acuerdo en cuestión, los socios morosos en el pago de los desembolsos pendientes, los socios que se abstuvieron en la votación, los socios que votaron en blanco y los titulares de participaciones sociales o acciones sin voto (véanse los arts. 99.3 y 100.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010);
- que la Junta general no acuerde un reparto de dividendos de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior. A la hora de interpretar la expresión "beneficios propios de la explotación del objeto social" ha de acudirse a la mens legislatoris que ofreció la justificación siguiente sobre dicho precepto: "El derecho del socio a las ganancias sociales se vulnera frontalmente si, año tras año, la junta general, a pesar de existir beneficios, acuerda no repartirlos. La «Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles», de 2002 (art. 150 ), ya incluyó una norma semejante a la que este Grupo propone introducir en la Ley de Sociedades de Capital a fin de hacer efectivo ese derecho. La falta de distribución de dividendos no solo bloquea al socio dentro de la sociedad, haciendo ilusorio el propósito que le animó a ingresar en ella, sino que constituye uno de los principales factores de conflictividad. El reconocimiento de un derecho de separación es un mecanismo técnico muy adecuado para garantizar un reparto parcial periódico y para reducir esa conflictividad. Con esta solución se posibilita el aumento de los fondos propios, permitiendo que las sociedades destinen dos tercios de esas ganancias a la dotación de reservas, y se satisface simultáneamente la legítima expectativa del socio. / De otra parte, con la fórmula que se propone se evita tener que repartir como dividendos las ganancias extraordinarias (como, por ejemplo, las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo). La expresión «beneficios propios de la explotación» del objeto social, específicamente introducida con esa finalidad, proviene del art. 128.1 de la Ley de Sociedades de Capital". Es decir, el Legislador excluyó de los dividendos repartibles las plusvalías derivadas de la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo y relacionó el art. 348 bis con el art. 128.1, ambos del Real Decreto Legislativo 1/2010. Recuérdese que el art. 128.1 se refiere al usufructo de acciones y participaciones y excluye, según la doctrina científica, los beneficios extraordinarios o atípicos. En consecuencia, ha de entenderse que la expresión "beneficios propios de la explotación del objeto social" se refiere a la actividad ordinaria de la sociedad y que excluye, entre otros supuestos, los beneficios extraordinarios, las plusvalías susceptibles de ser reflejadas en la contabilidad;
- que los beneficios sean legalmente repartibles. Es decir, se podrán no repartir beneficios cuando se justifique en una limitación legal, como por ejemplo, en la necesidad de compensar pérdidas o de dotar reservas legales o estatutarias. Y es que el reparto de dividendos ha de producirse en el momento en que la sociedaad ha hecho frente a todos sus gastos financieros y ha satisfecho los impuestos.
La sociedad está obligada a dar una publicidad especial a los acuerdos que permiten el derecho de separación, y también los hechos que dependan de la sociedad y que, por disposición estatutaria, permitan la separación, teniendo que hacerse la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, si bien, en las sociedades limitadas y anónimas cuyas acciones sean todas nominativas, los administradores podrán sustituir la publicación por una comunicación escrita a cada uno de lo socios que no hayan votado a favor del acuerdo.
El plazo para el ejercicio del derecho de separación o exclusión comienza a computarse desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General ordinaria de socios en la que se hubiera adoptado el acuerdo en cuestión. Téngase en cuenta que el art. 348.2 bis recoge una norma especial en relación a la norma general del art. 348.2, ambos del Real Decreto Legislativo 1/2010.
El modo de ejercicio será mediante una comunicación por escrito, dejando libertad al socio para escoger cualquiera de los medios a su alcance para comunicarse con la sociedad, bien por carta, bien por medio electrónico que permita acreditar la realización del envío.
Esa comunicación escrita habrá de ir dirigida a la sociedad, produciendo efectos desde el momento de la recepción, sin que se requiera la aceptación.
Esto es, el derecho de separación o exclusión deberá ejercitarse por escrito por el socio o accionista en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación (véase el artículo 348.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010).
Los efectos del ejercicio del derecho de separación por falta de distribución de dividendos son los previstos para el procedimiento común de separación y exclusión de socios.
Ante la separación, la sociedad no estará obligada a adoptar acuerdo alguno, ni aceptar la separación, al tratarse de un derecho cuya efectividad únicamente depende de su ejercicio por el socio o accionista. Por tanto, una vez efectuada la comunicación, adquirirá su efectividad al ser una declaración recepticia.
El modo de ejercicio será mediante una comunicación por escrito, dejando libertad al socio para escoger cualquiera de los medios a su alcance para comunicarse con la sociedad, bien por carta, bien por medio electrónico que permita acreditar la realización del envío.
Esa comunicación escrita habrá de ir dirigida a la sociedad, produciendo efectos desde el momento de la recepción, sin que se requiera la aceptación.
Esto es, el derecho de separación o exclusión deberá ejercitarse por escrito por el socio o accionista en el plazo de un mes a contar desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación (véase el artículo 348.2 del Real Decreto Legislativo 1/2010).
Ante la separación, la sociedad no estará obligada a adoptar acuerdo alguno, ni aceptar la separación, al tratarse de un derecho cuya efectividad únicamente depende de su ejercicio por el socio o accionista. Por tanto, una vez efectuada la comunicación, adquirirá su efectividad al ser una declaración recepticia.
Como explicaba la Iltma. Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de fecha 14/01/2018, no ha de confundirse el ejercicio de tal derecho con la disolución y liquidación de la sociedad, ya que éstos suponen la desaparición de la mercantil, mientras que, en los supuestos de exclusión o separación, se mantiene la estructura corporativa, aun cuando la sociedad, en cierto grado, se despatrimonialice por la devolución del valor de las participaciones sociales o acciones del socio o socios sedicentes.
La separación o exclusión entraña la pérdida de la condición jurídica de socio de quienes han tomado libremente la decisión de abandonarla, en los supuestos legal o estatutariamente previstos, o han sido apartados de la sociedad en contra de su voluntad.
Como consecuencia de tales actos jurídicos se estableció, en el ya citado art. 356, la obligación social de restituir al socio el valor de sus acciones o participaciones sociales, y, tras ello, tendrá que procederse a la reducción del capital social (véase el art. 358 del Real Decreto Legislativo 1/2010) o a la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados (véase el art. 359 del Real Decreto Legislativo 1/2010).
Lógicamente la separación o exclusión de un socio conllevará una cierta descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones tendrá que hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que podrá afectar a las expectativas de cobro de sus acreedores.
Sin embargo, no por ello los acreedores quedarán desprovistos de protección jurídica, pues podrán ejercer su derecho de oposición (véanse los arts. 333, 334 y 356.3 del Real Decreto Legislativo 1/2010), siendo asimismo aplicable, en las sociedades de responsabilidad limitada, lo previsto en el art. 357 del Real Decreto Legislativo 1/2010, con arreglo al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones; si bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331.
En el caso del ejercicio del derecho de separación, el Real Decreto Legislativo 1/2010 no condiciona la percepción del reembolso a la previa liquidación de los créditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protección.
No huelga significar que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no precisa el concreto momento en el que se pierde la condición de socio y que la doctrina se muestra dividida a este respecto. Así algunos autores postulan que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que otros sostienen la tesis de que que dicha condición se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 23/01/2006, mantenía que ejercitado el derecho subjetivo y potestativo a la separación, éste despliega su eficacia, sin que quepa ya el arrepentimiento de la sociedad, dejando sin efecto el acuerdo social, que propició la modificación estatutaria, con base a la cual se ejercitó tal derecho de separación, sino que, a partir de tal momento, son actos debidos los que deben ser ejecutados por la sociedad.
Razonaba la citada Sentencia que "no puede justificarse esta suerte de "derecho al arrepentimiento", ni presentando la posición de la sociedad frente al derecho de separación del socio como la de quien ha de consentir, en definitiva, y hasta el momento del pago de la cuota, como presupuesto de eficacia, ni entendiendo el derecho de separación del socio como un derecho in fieri, hasta el punto de negar que pueda exigir el valor de reembolso. No lo primero, que carece del mínimo apoyo en los textos legales aplicables, puesto que los artículos 97 , 100 , 101 y 102 contienen la exposición de auténticos deberes para la sociedad, sin la dependencia de un suceso exterior ( artículo 1113 CC ) ni menos de la voluntad de la compañía o de sus administradores (lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan: arts. 1256 , 1115, inciso primero del Código Civil , Sentencias de 27 de febrero de 1997 , 9 de enero de 1995 ) y, por tanto, "exigibles desde luego", como dice el mencionado precepto del artículo 1113 CC . Los actos a realizar por la sociedad son actos debidos, y no condiciones potestativas. La sociedad ha de publicar, ha de informar para obtener la fijación del valor, si no llega a un acuerdo sobre valoración, en base a un comportamiento que se ha de llevar a efecto en buena fe ( artículos 7.1 y 1258 CC , 57 del CCom ), ha de pagar al auditor y, dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, ha de reembolsar el valor de las participaciones o lo ha de consignar ( artículo 101, inciso segundo) y, finalmente, los administradores han de otorgar la escritura de reducción de capital ( art. 102), incluso cuando la sociedad quede por debajo del mínimo legal ( arts. 102.2 y 108 LSRL ). Visto así, no puede compartirse la opinión de quien entiende que no hay un "derecho inmediato" del socio al reembolso del valor, a menos que quiera decirse que ese derecho se habrá de llevar a efecto tras las operaciones de valoración, en los términos y plazos que señala el texto legal".
En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/01/2016 insistía en que el derecho de separación del socio no puede depender de la voluntad de la compañía o de sus administradores, lo que generaría un derecho ilusorio por parte del socio, en una suerte de dependencia de la mera potestad de la compañía, que repugna a la idea de vinculación por razón del contrato social y del legítimo ejercicio de los derechos que de él derivan.
A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, el artículo 353 del Real Decreto Legislativo 1/2010 regula la designación por el Registrador Mercantil de un auditor.
Según resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/09/2007, el auditor actuará en funciones de arbitrador a la hora de fijar el valor razonable de las acciones a efectos de la transmisión.
En esta condición de arbitrador, el auditor no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, pues la Ley no tolera la transformación del arbitrio en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/03/2010).
Esto es, el arbitrador queda sujeto a observar un criterio objetivamente adecuado al criterio normal dentro del sector de la comunidad en que se realiza la determinación (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/03/2010).
La valoración efectuada por el auditor será susceptible de impugnación ante los Tribunales a fin de determinar su ajuste al mandato legal o estatutario consistente en fijar el "valor razonable", de manera que su incumplimiento, además de la responsabilidad a que pudiere dar lugar, permitirá, cuando el indicado no fuera "razonable", su impugnación sin necesidad de manifesta iniquitas (manifiesta iniquidad) o de una actuación de mala fe (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/03/2010).
Lógicamente no existirá un único "valor razonable" de acciones y participaciones sociales, habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación.
Por ello, en la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 03/01/1991, por la que se publicó la Norma Técnica de elaboración del informe especial sobre valoración de acciones, se indicaba que "sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real". Ello permite utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos.
El examen judicial habrá de extenderse tanto al examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como al de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes, y, en especial, de la fiabilidad o no de la utilización de un método estático para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento.
Como consecuencia de examen judicial, el valor fijado por el auditor designado al efecto podrá ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites que impone la congruencia.
El concepto de "valor razonable", a que hacer referencia el art. 353 del Real Decreto Legislativo 1/2010, es un concepto jurídico, no existiendo un método científico inequívoco para hallar tal valoración.
Es más, las Normas Técnicas, como la contenida en la Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, no tienen carácter obligatorio ni excluyente, ya que tales Normas, como vienen definidas por el Real Decreto 1.636/1.990, de 20 de diciembre, por el que se aprobó el desarrollo reglamentario de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, constituyen "los principios que debe observar necesariamente el auditor de cuentas en el desempeño de su función, lo que no impide ni dificulta la aplicación del juicio profesional del auditor como garantía de los trabajos".
A este respecto ha de remarcarse que ese "criterio profesional" del auditor se forma con los conocimientos teóricos y con la experiencia profesional.
En definitiva, el derecho de separación o exclusión recogido en el art. 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010 vino a solventar el problema de socios minoritarios que veían como sus expectativas económicas se desvanecían sistemáticamente, facilitándoles una salida de la sociedad no cotizada en caso de que se produjera un abuso de la mayoría.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
En definitiva, el derecho de separación o exclusión recogido en el art. 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010 vino a solventar el problema de socios minoritarios que veían como sus expectativas económicas se desvanecían sistemáticamente, facilitándoles una salida de la sociedad no cotizada en caso de que se produjera un abuso de la mayoría.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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