Conviene comenzar recordando que la existencia de activo como requisito de la admisión de la solicitud de concurso fue objeto de polémica doctrinal y judicial.
Así ha de tenerse en cuenta que, entre otras resoluciones, los Autos de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 22/02/2007, 14/06/2007 y 10/12/2008, de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón de fechas 27/04/2009 y 15/07/2009, de la Iltma. Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 10/11/2009, de la Iltma. Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21/01/2009, de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia de fecha 09/10/2009 y de la Iltma. Audiencia Provincial de Asturias de fecha 12/03/2010 se mostraban reacios a configurarlo como requisito.
En cambio, otras Audiencias Provinciales se pronunciaban en sentido divergente, como, por ejemplo, la la Iltma. Audiencia Provincial de Pontevedra, en Auto de fecha 12/07/2007, en el caso de persona física.
Con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se introdujo, en el art 176.1.3, como nueva causa de conclusión de concurso: la insuficiencia de la masa activa.
Esa novedad se completaba con la previsión de la declaración y conclusión simultáneo en el art 176.bis 4, que señalaba que:
"También podrá acordarse la conclusión por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el Juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento, ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros".
Esto es, aunque la insuficiencia de activo no esté contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario, sí lo está como causa de conclusión ad limine litis, sin necesitar para su determinación informe de la administración concursal, por lo que tales óbices argumentados por la línea jurisprudencial mayoritaria ya no concurren con la nueva legislación.
Señalaba el Tribunal Supremo, en Sentencia Núm. 592/2014 de 4 de noviembre, que las razones que justifican la conclusión del concurso son diversas, pero las que asisten a la referida insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa son consecuencia, entre otras, por la frustración que supone no alcanzar uno de los fines que proclama la Ley 22/2003, el convenio o la liquidación.
Es una causa tradicionalmente habitual cuando se comprueba que el activo del deudor no cubre para atender el pasivo.
Supone el agotamiento de la masa activa que no puede satisfacer siquiera los gastos del proceso.
Por esta razón, el art. 176 fue objeto de una profunda modificación en su contenido, siendo además, objeto de desarrollo en el artículo siguiente, el art. 176 bis, por medio de la citada Ley 38/2011..
Antes de dicha reforma, el art. 176.1.4º, referido a la insuficiencia de bienes, establecía que: "procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos ... 4º . En cualquier estado del procedimiento, cuando se comprueba la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con lo que satisfacer a los acreedores".
Actualmente, tras la reforma, la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes se regula en el número tercero del art. 176 con el siguiente tenor literal: "en cualquier estado del procedimiento cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa".
La diferencia es importante en cuanto a su ámbito objetivo. Mientras en la redacción originaria únicamente podía concluir el concurso por la inexistencia de bienes para satisfacer a los acreedores, a todos los acreedores, y por la inexistencia de bienes y derechos de terceros responsables, bien por su situación de insolvencia o por cualquier otra causa, en la actualidad puede declararse concluso el concurso cuando la insuficiencia de bienes no cubre los créditos contra la masa, esto es, los gastos del procedimiento.
El Legislador sustituyó la expresión "inexistencia" por la de "insuficiencia" , lo que entrañará un juicio de valor, una previsión, lo que de modo expreso recoge el artículo siguiente, 176 bis, 1, segundo párrafo.
En efecto, a la diferencia apuntada, se añade el desarrollo de esta causa de conclusión, con un nuevo artículo, el 176 bis, que rotula "Especialidades de la conclusión por insuficiencia de la masa activa" , que, en su apartado 1, párrafo segundo, dice: "no podrá dictarse auto de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa mientras se esté tramitando la sección de calificación o estén pendientes demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que las correspondientes acciones hubiesen sido objeto de cesión o fuese manifiesto que lo que se obtuviera de ellas no sería suficiente para la satisfacción de los créditos contra la masa".
La Iltma. Audiencia Provincial de Álava, en Auto de fecha 13/01/2016, explicaba que los créditos de los acreedores no quedan perjudicados por la declaración de concurso.
Continuarán existiendo, aunque el deudor persona jurídica desaparezca como consecuencia de la extinción de su personalidad conforme al art. 178.3 de la Ley 22/2003, que resulta imperativo al establecer la extinción de su personalidad jurídica y ulterior cancelación de su inscripción (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 24/04/2014):
No huelga significar que, en cualquier caso, la extinción de la personalidad jurídica no impide que pueda hacerse efectivo el crédito del acreedor, que podrá procurarlo frente a:
- el propio patrimonio de la deudora cuyo concurso haya concluido, en tanto no se agoten definitivamente sus bienes y derechos, y hasta que se inscriba en el Registro Mercantil la cancelación de la inscripción en su hoja registral, e incluso después, si se acoge una interpretación amplia que propicia tanto el reconocimiento de legitimación pasiva para ser demandada una sociedad en esta situación (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/03/2013), como la previsión de activo sobrevenido del art. 398 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital;
- otros patrimonios contractualmente obligados como los de fiadores, avalistas o compañías aseguradoras;
- los administradores sociales que eventualmente puedan resultar responsables de las deudas sociales arreglo a los arts. 232 , 236 y ss, 367 y demás concordantes de la Ley de Sociedades de Capital, cuyas acciones expresamente salvaguardan los arts. 50.2, 51 y 60 de la Ley 22/2003 tras concluir el procedimiento concursal;
- los obligados legalmente a responder en ciertos casos, como ocurre con el FOGASA respecto de algunas deudas laborales.
JUEZ SUSTITUTO
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