El embargo, en principio, concede al acreedor ejecutante una preferencia para hacer efectivo el cobro de su crédito con lo obtenido de la realización de los bienes o derechos embargados (véase la Sentencia de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11/10/2017).
Esta preferencia está condicionada a que no exista ningún otro derecho preferente que se haga valer mediante una tercería de mejor derecho, regulada en los arts. 614 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Con arreglo a lo previsto en los arts. 1922.2º y 1926.1º del C. Civil, el crédito pignoraticio goza de preferencia frente al resto de acreedores respecto de lo obtenido con la realización del bien sobre el que se constituyó la garantía, ostentando el acreedor el consiguiente derecho de retención.
Asimismo, el artículo 77.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, prevé que "La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de esta ley ".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo exigía que el crédito del tercerista garantizado con prenda, que se confrontaba con el embargo, fuese cierto, líquido, vencido y exigible.
Decía el Tribunal Supremo, en Sentencia Núm. 392/2007, de 26 de marzo, que la tercería de mejor derecho tiene por objeto la determinación de la preferencia del crédito invocado por el tercerista frente al utilizado por el ejecutante a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible, esto es, una indiscutible realidad crediticia, ya que de otra forma no podría haber concurrencia de créditos.
Añadía el Alto Tribunal, en Sentencia Núm. 457/2007, de 26 de abril, que tercería de mejor derecho tiene por objeto ofrecer a resolución del Juzgador la determinación de la preferencia del título de crédito invocado por el tercerista frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago prioritario de uno de los créditos en pugna, teniendo que representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, líquido y exigible.
Conviene recordar que hasta el dictado de la Sentencia del Tribunal Supremo de de fecha 07/10/2016 existía controversia en aquellos supuestos en los que el acreedor pignoraticio pretendía hacer valer la preferencia cuando aún no había vencido la póliza garantizada y, en consecuencia, el crédito no era cierto, líquido, vencido y exigible.
La expresada Sentencia de fecha 07/10/2016 sentó que las únicas dos exigencias que se desprenden del art. 614 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que pueda prosperar la tercería de mejor derecho son:
- la existencia de preferencia de la garantía real del acreedor
- la existencia del crédito garantizado.
Afirmaba el Alto Tribunal, en dicha Sentencia, que, para el éxito de la demanda de tercería de mejor derecho, la jurisprudencia había venido exigiendo que el crédito del tercerista fuera cierto, líquido, vencido y exigible, razonando que, de otro modo, "no puede haber concurrencia de créditos " (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 26/03/2007 y 26/04/2007), exigencia que respondía a los efectos de la tercería de mejor derecho descritos en el art. 616.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No obstante, la Sentencia de fecha 07/10/2016 entendió que, aun desprendiéndose tal doctrina de lo dispuesto en la Ley Procesal Civil, la regulación legal de la tercería de mejor derecho, tal y como está ideada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, parece referirse al supuesto de los créditos privilegiados que no cuentan con una garantía real preferente en el tiempo al embargo, caso en el que tiene sentido la exigencia de que el crédito del tercerista sea cierto, líquido, vencido y exigible.
Razonaba la Sala Primera que una garantía real constituida antes del embargo, en principio, no necesitaría acudir a la tercería de mejor derecho, ya que el embargo se habría trabado sobre el bien o derecho gravado, motivo por la cual, en todo caso, la realización del bien o del derecho previamente gravado tendría que respetar la garantía real, de manera que quien lo adquiera en la ejecución lo haga con la carga que suponga la garantía, y el acreedor titular de esta garantía real la mantenga intacta.
Razonaba la Sala Primera que una garantía real constituida antes del embargo, en principio, no necesitaría acudir a la tercería de mejor derecho, ya que el embargo se habría trabado sobre el bien o derecho gravado, motivo por la cual, en todo caso, la realización del bien o del derecho previamente gravado tendría que respetar la garantía real, de manera que quien lo adquiera en la ejecución lo haga con la carga que suponga la garantía, y el acreedor titular de esta garantía real la mantenga intacta.
En cambio, no ocurre lo mismo cuando la garantía real que no esté inscrita en el registro. En tales supuestos, como el embargo se traba sin que quede constancia de que los derechos estaban previamente pignorados, la realización de los derechos embargados podría vaciar la garantía real, que no podría oponerse frente al adquirente en la ejecución.
Por este motivo, para no vaciar la garantía real, el Tribunal Supremo concluía que se debía admitir que el acreedor pignoraticio podía hacer valer la preferencia de cobro que le concedía su garantía real, en aquel caso, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social de mediante la tercería de mejor derecho.
Si en estos casos no se atendiera a la preferencia de la prenda por el hecho de que el crédito garantizado no estaba liquidado y vencido, y por ello se le negara legitimación para instar la tercería, de facto, se estaría dejando sin efecto su garantía, ya que la realización de los derechos pignorados impediría que, más tarde, vencido el crédito del acreedor pignoraticio, este pudiera cobrar con preferencia a cualquier otro acreedor.
Por este motivo, para no vaciar la garantía real, el Tribunal Supremo concluía que se debía admitir que el acreedor pignoraticio podía hacer valer la preferencia de cobro que le concedía su garantía real, en aquel caso, frente a la Tesorería General de la Seguridad Social de mediante la tercería de mejor derecho.
Si en estos casos no se atendiera a la preferencia de la prenda por el hecho de que el crédito garantizado no estaba liquidado y vencido, y por ello se le negara legitimación para instar la tercería, de facto, se estaría dejando sin efecto su garantía, ya que la realización de los derechos pignorados impediría que, más tarde, vencido el crédito del acreedor pignoraticio, este pudiera cobrar con preferencia a cualquier otro acreedor.
No obvia significar que para determinar la prioridad ha de estarse a la fecha de la constitución de la prenda y no a la del vencimiento del crédito garantizado con prenda.
Cuando la prioridad o preferencia crediticia invocada lo sea con relación únicamente a determinados bienes, por ejemplo bienes muebles, lo verdaderamente determinante de dicha prioridad no es la fecha de nacimiento o de vencimiento del crédito, sino, tal y como exponía el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14/11/1995, la de constitución de la prenda en garantía del mismo, de igual modo que, si se tratare de inmuebles, la expresada prioridad o preferencia la determinará la fecha de constitución de la hipoteca sobre el inmueble respectivo y no la de nacimiento o extinción del crédito garantizado con ella.
"Asimismo, si la sentencia desestimara la tercería, condenará en todas las costas de ésta al tercerista. Cuando la estimare, las impondrá al ejecutante que hubiera contestado a la demanda y, si el ejecutado hubiere intervenido, oponiéndose también a la tercería, las impondrá a éste, por mitad con el ejecutante, salvo cuando, por haberse allanado el ejecutante, la tercería se hubiera sustanciado sólo con el ejecutado, en cuyo caso las costas se impondrán a éste en su totalidad".
El procedimiento de tercería de mejor derecho, regulado en los arts. 614 y siguientes de la Ley Procesal Civil, presenta dos peculiaridades procesales que se apartan de la norma general en los casos en los que el demandado no conteste a la demanda de tercería.
La primera de ellas se contiene en el art. 618, que señala que si los demandados no contestaran la demanda de tercería de mejor derecho, se entenderá que admiten los hechos alegados en la demanda.
Y la segunda se asocia con la imposición de costas, aspecto en el que tiene que regir la norma específica del art. 620, y no la genérica del 394. Establece el art. 620 que:
Esto es, el art. 620.1 se aparta del régimen general que en cuanto a costas procesales en la instancia establece el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Ahora bien, como explicaba la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 13/07/2017, dicho precepto tiene que ser interpretado en el sentido de que si el ejecutante no contesta a la demanda y se mantiene en rebeldíano se le pueden imponer las costas de la tercería.
Hay que tener en cuenta que la norma es taxativa y no contiene salvedad alguna ni se remite a las previsiones generales sobre costas del art. 394, en contraposición al art. 603, que, en el contexto de la tercería de dominio, prevé que el Auto que decida la tercería se pronunciará sobre las costas con arreglo a lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes de esta Ley .
Por ello, ha de concluirse, como señalaba la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de fecha 25/04/2017, que la específica prevención del citado art. 620 excluye la eventual aplicación de la norma excepcional que, en materia de costas, establece el art. 394 cuando el asunto litigioso presente serias dudas de hecho o de derecho, pues, en otro caso, se habría incorporado, en la regulación normativa de las costas en la tercería de mejor derecho, la misma remisión al art. 394 que rige para la tercería de dominio.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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