Sumario: I.- Introducción; II.- ¿Quién ha de poner en conocimiento del Juzgado la existencia de incumplimiento de régimen de visitas?; III.- Acreditación del incumplimiento; IV.- Incumplimiento del régimen de comunicación; V.- Incumplimiento del régimen de visitas; VI.- Ejecutividad inmediata de las medidas definitivas que afecten a los menores; VII.- Modificación de medidas; VIII.- Suspensión del régimen de visitas; IX.- Inefectividad del régimen de visitas; X.- Régimen flexible; XI.- Obligación del progenitor custodio de entregar los hijos con ropa adecuada, así como medicación y la documentación que precisen; XII.- Apoyos familiares en el cuidado del menor; XIII.- Aportación extemporánea de pruebas documentales; XIV.- Derecho del menor a ser oído; XV.- Conclusiones; XVI.- Jurisprudencia referenciada;
I.- Introducción:
Los arts. 705 a 711 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la ejecución forzosa de obligaciones de hacer personalísimo, obligaciones que atañen a una persona concreta y que, al no realizarla en el tiempo y forma previsto en la ejecutoria, se le compele para que la ejecute dándole una especie de ultimátum mediante un requerimiento, con el apercibimiento de multas coercitivas.
Estos supuestos legales se han intentado adaptar a las obligaciones típicas de derecho de familia relativas al régimen estancias y visitas de los hijos con el progenitor con el que no conviven habitualmente.
En este artículo se abordaré el tratamiento por la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales en relación a la ejecución de dichas obligaciones de hacer personalísimo acordadas en los procesos de familia.
II.- ¿Quién ha de poner en conocimiento del Juzgado la existencia de incumplimiento de régimen de visitas?:
El Auto número 103/2023, de 17 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (1), destaca que es el titular del derecho a visitas quien está en condiciones de poner en conocimiento del Juzgado la existencia de incumplimiento a efectos de que por este se actúen los mecanismos procesales previstos en el art. 709 LEC. El tribunal pone de manifiesto lo siguiente:
"Por decreto dictado por el referido Juzgado en fecha ... se dispuso declarar terminado el procedimiento de ejecución y archivar el mismo.
Frente a dicha resolución se interpuso recurso de revisión en el que el ejecutante alegó que no constaba que medios de ejecución se habían realizado en el procedimiento y que, pese a que el ejecutante, en su momento, ingresase en prisión, no constaba si el mismo continuaba en dicha situación o se encontraba al libertad, y no constaba se le hubiese requerido por el Juzgado para que, por su parte, confirmase la completa satisfacción de sus pretensiones en acuerdo con el art. 570 LEC.
Por auto de ... se desestimó el recurso de revisión al considerar que el decreto era conforme a derecho pues se había procedido según lo dispuesto en el despacho de ejecución y el título ejecutivo. Ademas, se había efectuado el requerimiento, se había dado traslado al ejecutante el día ... y el mismo no había dicho nada ni había indicado si habia cumplido o no el régimen de visitas pues era la misma Letrada que asistía al recurrente quién manifestaba que no sabía nada.
El ejecutante interpone recurso de apelación contra el referido auto, con los mismos argumentos utilizados en el recurso de revisión. Este recurso debe ser desestimado pue la pretensión carece de fundamento, en cuanto no se dispone en la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Juzgado deba requerir al ejecutante para que manifieste si se han cumplido o no el régimen de visitas tras la práctica del requerimiento que se efectuó, conforme a lo dispuesto en el auto que despachó ejecución. Es el titular del derecho a visitas quien está en condiciones de poner en conocimiento del Juzgado la existencia de incumplimiento a efectos de que por este se actúen los mecanismos procesales previstos en dicha Ley ( art. 709 LEC), no habiendo el ejecutante solicitado que se apremiase mediante multas coercitivas a la ejecutada por incumplimiento del régimen de visitas tras el requerimiento efectuado ni alegado incumplimiento alguno por parte de la ejecutada."
III.- Acreditación del incumplimiento:
El Auto número 185/2022, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (2), mantiene que la acreditación del incumplimiento de las obligaciones ha de hacerse en el trámite de la vista a que se refiere el artículo 560, y para el caso que no se solicitara su celebración por ninguna de las partes, con la única prueba que se cuenta son aquellos documentos que las partes hubieran podido aportar con sus escritos alegatorios. Así, refiere que:
"(...), olvida el apelante que el artículo 551 de la LEC, en orden al despacho de la ejecución, no exige la acreditación por el instante de la misma del incumplimiento que imputa a la parte contraria, bastando, para la apertura del citado cauce procedimental, la observancia de los requisitos de índole formal que recoge el referido precepto, en relación con los inmediatamente antecedentes, esto es la presentación, en forma, de la demanda ejecutiva, con la aportación, en su caso, del título correspondiente (lo que en el caso quedaba excusado por tratarse de una sentencia, conforme al artículo 550-1-1º), y que los actos de ejecución solicitados sean conformes con la naturaleza y contenido del título. La acreditación del incumplimiento de las obligaciones ha de hacerse en el trámite de la vista a que se refiere el artículo 560, y para el caso que no se solicitara su celebración por ninguna de las partes, con la única prueba que se cuenta son aquellos documentos que las partes hubieran podido aportar con sus escritos alegatorios."
IV.- Incumplimiento del régimen de comunicación:
El Auto número 355/2022, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (3), destaca que no puede aceptarse que la voluntad de las menores pueda erigirse como un obstáculo para que se lleve a efecto el régimen de comunicaciones, o como un pretexto o evasiva para atender al mismo por parte del progenitor custodio. La Sala expone lo siguiente:
"(...) la presente ejecución tiene por objeto el cumplimiento del régimen de comunicación establecido en la sentencia firme en su día recaída. Y no el derecho de visitas stricto sensu, pues en la actualidad carece de vigencia. Y ello tras haberse dictado sentencia con fecha 11 de junio de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cazorla, en procedimiento de modificación de medidas número 43/2021. Tal resolución se adjunta, mediante copia, por el propio ejecutante (documento 2 de su demanda ejecutiva). En particular, y atendiendo a sus fundamentos y a su parte dispositiva, se acuerda la suspensión del régimen de visitas "sine die", manteniendo no obstante "el resto de medidas acordadas", según se dice expresamente, medidas que recogía la sentencia de 29 de octubre de 2018 (del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Jaén, procedimiento de la misma clase número 110/2018), adjuntada como título ejecutivo (doc 1).
Pues bien, esta última resolución, cuyo cumplimiento solicita el ejecutante de la madre de las menores, reproduciendo en su literalidad del convenio regulador suscrito entre ambos progenitores, establece de forma expresa que "el progenitor que no esté conviviendo con las menores (...) tendrá derecho a comunicar con cada una de ellas por cualquier medio, una vez al día en invierno, de ocho a nueve de la noche, y dos veces al día en verano, por la mañana de 11 a 12, y por la noche de ocho a nueve (...) debiendo el progenitor conveniente facilitar que dicha comunicación tenga lugar".
El tenor de dicha estipulación no deja lugar a dudas, no sólo a la hora de recoger el momento o momentos en que se desarrollaría la comunicación del progenitor no custodio con las menores, sino también su forma abierta ("por cualquier medio") y, especialmente por lo que aquí interesa, el deber que pasaba a asumir el progenitor custodio (la ejecutada, nuestro caso) de facilitar la realización y efectividad de dichas comunicaciones.
Frente a ello, la ejecutada venía a aducir en su escrito de oposición la escasez de las llamadas telefónicas verificadas por el padre, la falta de impedimento por su parte a dicha comunicación y, finalmente, la negativa de las menores a relacionarse con él, ello al poseer "plena madurez y (...) opinión propia" al respecto.
Tales motivos de oposición, acogidos por la resolución apelada, no pueden aceptarse por este Tribunal, que ha de discrepar necesariamente de los argumentos en que trata de sustentar su decisión. Prima facie, debe rechazarse por entero la invocación que contiene al artículo 752 de la LEC, referido única y exclusivamente al tiempo y manera en que se verifican las alegaciones y pruebas de los hechos controvertidos en los procedimientos de familia, eso sí, constriñéndose obviamente a su fase declarativa, y no a la ejecución que aquí nos ocupa.
En segundo lugar, ha de resaltarse la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, de ejecución de título judicial, en particular, constituido por la sentencia -de 2018- anteriormente referenciada, en que únicamente puede constituir motivo de ejecución "el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia", la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público, conforme al Art. 556.1 de la LEC. Teniendo en cuenta también que las sentencias han de cumplirse "en sus propios términos", aspecto además integrante de la tutela judicial efectiva (en este caso, del ejecutante).
Como ha declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la ejecución ha de llevarse a cabo en los propios términos de la parte dispositiva de la resolución a ejecutar, pues lo contrario supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se viera perjudicada por semejante alteración. En este sentido, y entre otras muchas, se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional 32/1982, 15/1986, 148/1989 y 16/1991).
Pues bien, habiéndose invocado en la demanda ejecutiva el incumplimiento de la ejecutada en cuanto al régimen de comunicaciones establecido con relación al progenitor no custodio, plenamente vigente -como aquélla no cuestiona siquiera- , y siendo un deber de todas las partes, en este caso también de ésta última, procurar que aquél se lleve a efecto, no pueden acogerse las alegaciones que se esgrimían en el escrito de oposición en su día presentado, en primer término por no ajustarse a ninguno de los supuestos -motivos- contemplados legalmente, en el artículo 556.1 de la LEC, anteriormente mencionado.
Tampoco puede servir de impedimento a la viabilidad del régimen de comunicaciones establecido en una resolución judicial firme el incumplimiento, total o parcial, del deber de satisfacer la pensión de alimentos que también se recoge en aquélla. Una y otra obligación son diferentes en su naturaleza, personal una y patrimonial otra -ello entre otras distinciones-; y su infracción conlleva responsabilidades también diferentes, sin que evidentemente quepa predicar de entre las mismas la existencia de un carácter recíproco a la manera, ad exemplum, de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil.
Por último, para concluir con el estudio de las alegaciones que contenía la oposición formulada, tampoco puede aceptarse que la voluntad de las menores pueda erigirse como un obstáculo para que se lleve a efecto dicho régimen de comunicaciones, o como un pretexto o evasiva para atender al mismo por parte del progenitor custodio. Así lo decíamos en nuestro reciente auto de 12-1-2022. Máxime teniendo en cuenta las dos siguientes circunstancias. En primer lugar, que no estando vigente (al día de hoy, con carácter indefinido) el régimen de visitas, las reseñadas comunicaciones se configura como el único vínculo o relación que puede mantener el padre con sus hijas menores. Y, en segundo término, que como se ha visto la propia resolución judicial que regula ese derecho-deber, traslación de la correspondiente estipulación del convenio regulador celebrado, venía especificar que la ejecutada debía "facilitar que dicha comunicación" se llevara a cabo de forma efectiva.
Analizando la importancia de las comunicaciones de un -hijo- menor con el progenitor no-custodio, decíamos en nuestra sentencia de fecha 21 de enero de 2015 que "..., no se estima razonable restringir las comunicaciones acordadas a un solo día a la semana como se pretende, pues no puede primar la comodidad de la apelante sobre la fluidez y necesaria amplitud de las relaciones con el padre, no sólo por ser tan necesarias como las de la madre para el citado desarrollo, sino porque en situación de normalidad como la analizada en la que por aquel se pretende una mayor implicación personal, no se invoca ninguna razón válida para la restricción de las mismas. Ahora bien, en aras a ese prevalente interés del menor, aun siendo su previsión realmente lógica en el desarrollo cotidiano del ejercicio responsable las funciones de la patria potestad, tampoco se justifica y por ello se ha de acceder a la petición formulada, por un lado, la rigidez del régimen de comunicación establecido, debiendo por ello ampliarse el horario de las posibles llamadas en la forma en que se solicita en la franja que va desde las 21:30 hasta las 22:30 horas de cada día en la que el menor puede atenderlas por haber terminado sus quehaceres, y por otro, resulta obvia y en consecuencia como todo lo razonado hasta ahora de voluntario cumplimiento de los progenitores sin necesidad de petición de fijación de mínimos, la necesidad del establecimiento de una reciprocidad en tales comunicaciones, debiendo gozar la madre por tanto de la misma posibilidad de comunicación con el menor cuando éste se encuentre con el padre".
Incidiendo en lo anterior, no queda evidenciado con la claridad que debería que el interés de las menores se vea perjudicado con el ejercicio o cumplimiento del repetido régimen de comunicaciones establecido en resolución judicial. Más allá del deseo y/o voluntad que una de ellas (aquélla cuya audiencia era preceptiva, cfr. Arts. 770.4º, in fine, de la LEC, 92.2 y 6 del Código civil, entre otros Art. 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño Nota - adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20-11-1989, ratificada por España el día 30-11-1990-, 9 de la LOPJM), haya manifestado, no se acredita -ni se alega- en el supuesto enjuiciado la existencia de riesgo alguno para las menores con el deseado ejercicio del derecho de comunicación en los términos estipulados por las partes y aprobados en sede judicial, máxime cuando no existe cercanía física entre el ejecutante y sus hijas, sino todo lo contrario. Es más, como tantas veces ha declarado la jurisprudencia en casos como el presente, debe rechazarse una indeseable solución claudicante hacia lo que, según los posicionamientos de la oponente, derivaría en la consecuencia de tener que respetar la decisión personal del hijo menor de edad, alcanzada supuestamente por su propia determinación y sin el concurso de ningún factor o influencia de carácter personal o de otra índole. Pues siendo indiscutible la falta de suficiente discernimiento y madurez de una menor de 12 años de edad al tiempo de interposición de la demanda, resulta rechazable, a juicio de la Sala, en orden al desarrollo de la personalidad de aquélla, en la más extensa consideración del interés del menor que ampara el Art. 2 de la LOPJM, es la situación de rechazo que le pudiera generar la figura paterna.
Desde este punto de vista, si bien parece estar pendiente de decisión un procedimiento cuyo objeto se ignora, descartada por no acreditada cualquier conducta inapropiada del padre, al menos en el ejercicio de su derecho de comunicación para con las hijas, no resulta aceptable ni al abandono de cualquier solución que pase por la necesaria implementación de mecanismos que contribuyan al restablecimiento de la relación paterno-filial; ni la condescendencia del propio Juzgado frente al criterio de una menor de quien la ejecutada postulaba la ostentación de una "plena madurez y opinión propia", circunstancias absolutamente incompatibles con su actual edad.
De otro lado, coincidiendo en este punto con lo alegado en el recurso, la estimación de una oposición de este tipo vendría a suponer dejar sin efecto el pronunciamiento de una resolución judicial, lo que resulta absolutamente incompatible con el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, recogido en los Arts. 118 de la Constitución Española y 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial conforme a la cual "las sentencias se ejecutarán en sus propios términos", con la que se trata de dar cumplimiento a la obligación de "cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales" que prevé aquel precepto constitucional.
En paralelo a lo acabado de expresar, conviene destacar que la aquí ejecutada promovió específicamente un procedimiento de modificación de medidas (número 43/2021) para dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en resolución judicial de 2018 (29 de octubre), petición que vio estimada ( sentencia de 11-6-2021). Sin que pueda sin embargo admitirse la modificación que de facto supone el auto recurrido para con el régimen de comunicaciones que sigue vigente, según declaraba expresamente la primera de dichas resoluciones, en este procedimiento de muy distinta naturaleza y finalidad.
Decidiendo un caso similar al aquí objeto de consideración, el AAP de Vizcaya, sec. 4ª, de 19-10-2020, con cita de los AA AAPP de León, sec. 2ª, nº 81/2020, y de Barcelona de 20 de noviembre de 1998, expresaba lo que sigue: "Las reticencias de los menores a comunicarse con el padre, carecen de una justificación grave que deba ser acogida por los tribunales como causa de suspensión judicial del régimen de visitas; por lo que ha de entenderse que en tanto no alcancen la mayoría de edad, tal, relación es necesaria y obligatoria, alcanzando la responsabilidad de que se lleven a cabo a todos los miembros de la familia: pues el interés del menor, definido de forma objetiva, conlleva la facilitación del necesario contacto de los hijos con los dos progenitores, tal como establece el artículo 6 de la Convención universal de los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989 de la Asamblea General de la ONU; aun cuando la voluntad de los menores sea inicialmente contraria a tales relaciones, dado que la subjetividad e influenciabilidad de las opiniones que puedan formular los propios interesados, han de ser analizadas con arreglo a las normas de la sana critica; sin que puedan prevalecer deseos o rechazos injustificados, frente a lo que los tribunales consideren en cada caso apropiado para garantizar el desarrollo, integral de la personalidad del menor. En tal orden de cosas constituye responsabilidad del progenitor que tiene conferida la guarda y custodia del menor, propiciar la relación con el progenitor no custodio; como una de las obligaciones que atañen más directamente al desempeño de su función, pudiendo constituir el incumplimiento de tal deber causa de alteración del régimen de guarda y ejercicio de la patria potestad, habido cuenta de las nefastas consecuencias que puede deparar para los hijos; no sólo que no se les enseñe el respeto a sus progenitores, sino que no se tenga la suficiente capacidad para imponer a los mismos uno actuación recta y consecuente con las obligaciones que, como la que se enjuicia, no sólo derivan de la ley, sino también de los más elementales principios del Derecho natural".
En definitiva, habrá de reconocerse la legitimación del progenitor ejecutante para acudir al presente procedimiento de ejecución de sentencia, constituyendo tal derecho parte integrante del de tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 32/1982, 15/1986, 148/1989 y 16/1991), como antes se dijo, procedimiento en el que, con los medios de coerción contemplados por la normativa procesal común, habrá de proveerse lo necesario para asegurar y hacer cumplir las obligaciones de hacer, obteniendo la materialización de su derecho a relacionarse con sus hijas, en el modo reconocido por la sentencia en su día dictada, y en justa expectativa de observancia por parte de la progenitora del deber de colaborar en el normal desarrollo de las relaciones de aquéllas con el progenitor no custodio.
Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de aquélla de acudir -de nuevo- al procedimiento de modificación de medidas, en el que, con las debidas garantías de contradicción y defensa, pudiera acreditarse la alteración de circunstancias que hubieran de mover al cambio del repetido régimen de comunicaciones al que, por su ejecutividad, viene obligada al día de hoy la demandada."
V.- Incumplimiento del régimen de visitas:
El Auto número 322/2022, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (4), considera que no puede aceptarse que la voluntad del menor se constituya en un obstáculo para que se lleve a efecto dicho régimen de visitas. Así, razona que:
"(...) el Juzgado a quo considera prevalente el interés del menor, basado en su exclusiva voluntad de no tener relación actualmente con su padre, expresada en la prueba de exploración verificada en sede judicial, en que vendría a achacar al propio padre la falta de contacto y/o relación que existe. Y ello sirve de sustento al Juzgador no sólo para estimar la oposición formulada, sino también para acordar incluso la suspensión del derecho de visitas, como supuesto apoyo en el artículo 158,6°, del Código Civil en espera de un procedimiento de modificación de medidas actualmente inexistente.
Tal decisión no puede compartirse por este Tribunal. En primer término, ha de resaltarse la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, de ejecución de título judicial, en particular, constituido por la sentencia de divorcio anteriormente referenciada, en que únicamente puede constituir motivo de ejecución "el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia", conforme al Art. 556.1 de la LEC. Teniendo en cuenta también que las sentencias han de cumplirse "en sus propios términos", aspecto además integrante de la tutela judicial efectiva (en este caso, del ejecutante).
Como ha declarado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la ejecución ha de llevarse a cabo en los propios términos de la parte dispositiva de la resolución a ejecutar, pues lo contrario supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se viera perjudicada por semejante alteración. En este sentido, y entre otras muchas, se pronuncian las sentencias del Tribunal Constitucional 32/1982, 15/1986, 148/1989 y 16/1991).
Pues bien, habiéndose invocado en la demanda ejecutiva el incumplimiento de la ejecutada en cuanto al régimen de visitas establecido con relación al progenitor no custodio, y siendo un deber de todas las partes, en este caso también de la ejecutada, procurar que aquél se lleve a efecto, no puede aceptarse que la voluntad del menor se constituya en un obstáculo para que se lleve a efecto dicho régimen de visitas. Así lo decíamos en nuestro reciente auto de 12-1-2022.
En otro orden de cosas, pero a colación de lo que se expone, no queda evidenciado con la claridad que debería que el interés del menor se vea perjudicado con el ejercicio o cumplimiento del repetido régimen de visitas establecido en resolución judicial. Más allá del deseo y/o voluntad que pueda haber expresado en aquella prueba, indispensable en este tipo de procedimientos (cfr. Arts. 770.4º, in fine, de la LEC, 92.2 y 6 del Código civil, entre otros Art. 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño Nota -adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20-11-1989, ratificada por España el día 30-11-1990-, 9 de la LOPJM), no se acredita en el supuesto enjuiciado la existencia de riesgo alguno para el menor con el deseado ejercicio del derecho de visitas. Es más, como tantas veces ha declarado la jurisprudencia en casos como el presente, debe rechazarse una indeseable solución claudicante hacia lo que, según los posicionamientos de la oponente, derivaría en la consecuencia de tener que respetar la decisión personal del hijo menor de edad, alcanzada supuestamente por su propia determinación y sin el concurso de ningún factor o influencia de carácter personal o de otra índole. Pues siendo indiscutible la falta de suficiente discernimiento y madurez de un menor de 13 años de edad al tiempo de interposición de la demanda, resulta rechazable, a juicio de la Sala, en orden al desarrollo de la personalidad de aquél, en la más extensa consideración del interés del menor que ampara el art. 2 de la LOPJM, es la situación de rechazo que le pueda generar la figura paterna.
Desde este punto de vista, descartada por no acreditada cualquier conducta inapropiada del padre, no resulta aceptable ni al abandono de cualquier solución que pase por la necesaria implementación de mecanismos que contribuyan al restablecimiento de la relación paterno-filial; ni la condescendencia del propio Juzgado frente al criterio del menor a quien se le viene a atribuir una impropia madurez de juicio e incluso, de facto, la facultad de establecer un "nuevo" régimen de visitas "consensuado" entre el ejecutante y el propio menor, recordemos, de 13 años.
Pues, como destaca el AAP Granada, secc 5ª, de 11 de septiembre de 2020, "la materialización del derecho de visitas a favor del progenitor no custodio, comporta la disposición de lo necesario para su normal desenvolvimiento, incluida la adecuada colaboración del progenitor ejerciente de la custodia, a quien dicha posición en ningún caso le atribuye privilegio alguno para condicionar o limitar de cualquier manera el legítimo derecho de aquél a relacionarse con su hijo, en la más amplia forma que le permita la medida adoptada".
A la vista de lo hasta aquí expuesto, y del resultado de la prueba practicada, considera la Sala que no concurre circunstancia o anomalía alguna proveniente del entorno paterno, que por sí misma comporte riesgo o perjuicio para la persona o el interés del hijo menor, llevándole a persistir en una actitud que en sí misma acarrea un gravísimo déficit en el desarrollo de su personalidad, por pérdida injustificada de la referencia paterna, obedeciendo más bien la situación creada al rechazo de éste a tal figura.
En atención a lo cual, y ante la pasividad demostrada por la madre en cuanto a la colaboración para el restablecimiento de la percepción positiva de la figura paterna y del régimen de visitas que se ve truncado desde hace ya tiempo (son claras al respecto las diversas denuncias formuladas por el padre con anterioridad a la presente demanda ejecutiva), considera la Sala que en el presente caso es primordial restablecer la relación entre el menor y su padre, lo que resultaría absolutamente imposible en caso de confirmarse las medidas acordadas en el auto apelado.
Decidiendo un caso muy similar al aquí objeto de consideración, incluso coincidiendo la edad -13 años- del hijo menor, el AAP de Vizcaya, sec. 4ª, de 19-10-2020, con cita de los AA AAPP de León, sec. 2ª, nº 81/2020, y de la AP de Barcelona de 20 noviembre 1998, expresaba lo que sigue: "Las reticencias de los menores a comunicarse con el padre, carecen de una justificación grave que deba ser acogida por los tribunales como causa de suspensión judicial del régimen de visitas ; por lo que ha de entenderse que; en tanto no alcancen la mayoría de edad, tal, relación es necesaria y obligatoria, alcanzando la responsabilidad de que se lleven a cabo a todos los miembros de la familia: pues el interés del menor, definido de forma objetiva, conlleva la facilitación del necesario contacto de los hijos con los dos progenitores, tal como establece el artículo 6 de la Convención universal de los Derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989 de la Asamblea General de la ONU; aun cuando la voluntad de los menores sea inicialmente contraria a tales relaciones, dado que la subjetividad e influenciabilidad de las opiniones que puedan formular los propios interesados, han de ser analizadas con arreglo a las normas de la sana critica; sin que puedan prevalecer deseos o rechazos injustificados, frente a lo que los tribunales consideren en cada caso apropiado para garantizar el desarrollo, integral de la personalidad del menor. En tal orden de cosas constituye responsabilidad del progenitor que tiene conferida la guarda y custodia del menor, propiciar la relación con el progenitor no custodio; como una de las obligaciones que atañen más directamente al desempeño de su función, pudiendo constituir el incumplimiento de tal deber causa de alteración del régimen de guarda y ejercicio de la patria potestad, habido cuenta de las nefastas consecuencias que puede deparar para los hijos; no sólo que no se les enseñe el respeto a sus progenitores, sino que no se tenga la suficiente capacidad para imponer a los mismos uno actuación recta y consecuente con las obligaciones que, como la que se enjuicia, no sólo derivan de la ley, sino también de los más elementales principios del Derecho natural".
En definitiva, habrá de reconocerse la legitimación del progenitor ejecutante para acudir al presente procedimiento de ejecución de sentencia, constituyendo tal derecho parte integrante del de tutela judicial efectiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 32/1982, 15/1986, 148/1989 y 16/1991), como antes se dijo, procedimiento en el que, con los medios de coerción contemplados por la normativa procesal común, habrá de proveerse lo necesario para asegurar y hacer cumplir las obligaciones de hacer, obteniendo la materialización de su derecho a relacionarse con su hijo, en el modo reconocido por la sentencia en su día dictada, y en justa expectativa de observancia por parte de la progenitora del deber de colaborar en el normal desarrollo de las relaciones del hijo con el progenitor no custodio.
Y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de aquélla de acudir al procedimiento de modificación de medidas, en el que, con las debidas garantías de contradicción y defensa, pudiera acreditarse la alteración de circunstancias que hubieran de mover al cambio del régimen de visitas al que, por su ejecutividad, viene obligada la demandada. Y que pueda considerarse igualmente en la circunstancia del cambio de domicilio y residencia decidido unilateralmente por la ejecutada, y evidenciado por las manifestaciones del propio menor, respecto de lo que nada se argumenta en el auto apelado.
En función de lo expuesto, habrá de estimarse el recurso interpuesto y revocarse la resolución acordada, acordando en su lugar el rechazo de la oposición formulada y la continuación de la presente ejecución, en aras a ver cumplida la sentencia en su día dictada, en lo referente al ejercicio del derecho de visitas que allí se recogía, en sus propios términos, dejando sin efecto en consecuencia igualmente la "suspensión cautelar" del mismo que el auto apelado recogía."
El Auto número 158/2022, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona (5), mantiene que la voluntad del menor es valorable como una circunstancia más o menos relevante para fundamentar una decisión que haya de adoptarse sobre el régimen de visitas, analizando la eventual influencia de los progenitores o terceros y la autonomía de su decisión, alejada de simples caprichos, antojos o manipulaciones del entorno. El tribunal vierte las consideraciones siguientes:
"Señala el ordenamiento jurídico que las resoluciones judiciales deben cumplirse en sus justos términos, debiendo destacarse que nos encontramos ante la ejecución de una obligación de hacer de carácter personalísimo y por ello no le son de aplicación los preceptos legales de la ejecución dineraria que se recogen los artículos 556 y siguientes de la LEC, por lo que no procede valorar si los motivos de oposición encajan en las previsiones legales de tales preceptos que por su naturaleza resultan ajenos y extraños al contenido de la medida cuya ejecución se solicita. Como se señala en la resolución de esta Sala de 29 de julio de 2020 "La deficiente regulación procesal de la ejecución de las medidas personales acordadas en los procedimientos de familia impide determinar una estructura clara del proceso. La LEC establece procedimientos para la ejecución dineraria en el que establece causas concretas de oposición ( art. 556 LEC) y para el cumplimiento de obligaciones de hacer y de no hacer en las que tiene difícil encaje la medida que establece un régimen de relación paterno filial cuya finalidad última es asegurar la efectividad de la relación de los hijos menores con el progenitor que no tiene la guarda que tiene difícil cabida en la sanción legal contemplada en el artículo 709 de la LEC - realización de la prestación personal a su costa o indemnización - como se desprende de lo que dispone el art. 776 LEC que tampoco establece un cauce procedimental limitándose a mantener la previsión de multas coercitivas por incumplimiento y a recoger la posibilidad de apercibir de cambio de guarda si persiste.
La finalidad de la medida acordada en la sentencia y cuyo cumplimiento se solicita es muy clara. Los artículos 236-4 y 236-5 del CCC no configuran el derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos como un derecho absoluto e ilimitado, sino como un derecho-deber y por tanto como una facultad que tan solo puede ser ejercida en beneficio e interés de los hijos menores. Su contenido es complejo y trasciende al mero acto de entrega, tenencia y recogida. Y si bien en la ejecución de una resolución judicial deben adoptarse todas aquellas medidas tendentes a dar fiel cumplimiento a dicha resolución, cumpliendo el mandato legal de hacer ejecutar lo juzgado ( art. 18 LOPJ), en las medidas de carácter personal que afectan a hijos menores se debe admitir cierta flexibilidad. En este sentido el art. 236-3- CCC recoge la posibilidad de adoptar en cualquier tipo de procedimiento aquellas medidas que se consideren necesarias para evitar cualquier perjuicio a los hijos.
La parte ejecutante insta el cumplimiento de la sentencia de 29 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Tarragona en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo n º 115/2011 y la sentencia de 27 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas , en relación al régimen de visitas que dichas resoluciones señalan en favor del Sr. Jose Luis
La hija ... cuenta con 13 años de edad, esta viviendo con su madre en ..., al tener esta la guarda y custodia de la menor.
De igual modo , como se constata con la prueba obrante en el procedimiento, desde que la madre fue a buscar a la menor a Tarragona en septiembre de 2019 , no se ha cumplido el régimen de visitas del padre con la menor
Debe señalarse en primer lugar que en este caso se ha producido un incumplimiento de ambos progenitores de las sentencias dictadas, lo que ha ocasionado una conflictividad entre ellos que se ha visto reflejada en los numerosos procedimientos existentes, tanto en vía civil como penal , como queda reflejado en las presentes actuaciones. Esta situación y falta de responsabilidad de los progenitores dilatada a lo largo del tiempo , ha impedido que haya una relación normal y fluida entre los hijos y su progenitores , que es lo deseable y beneficioso para los mismos, y no solo con relación a la hija menor de edad, sino con el hijo mayor de edad de los litigantes.
Por otro la voluntad de la menor 13 años de edad no puede erigirse como elemento exclusivo para alterar una decisión judicial que establece un régimen de visitas en favor del progenitor y menos aún en un procedimiento de ejecución de título judicial, en el que el progenitor reclama el cumplimiento de lo acordado en sentencia, ante la conducta de la madre que viene desatendiendo de forma contumaz lo decidido en su momento por el Juez. Así la voluntad de la menor es valorable como una circunstancia más o menos relevante para fundamentar una decisión que haya de adoptarse sobre el régimen de visitas , analizando la eventual influencia de los progenitores o terceros y la autonomía de su decisión, alejada de simples caprichos, antojos o manipulaciones del entorno.
Así habrá de tener en cuenta si esa voluntad del menor es coincidente con el interés superior que preconiza el art 211-6 del CCCat, pues de otro modo no puede condicionar la decisión del juzgador, cuya resolución no ha de quedar sometida a las veleidades de la menor, ante una resolución judicial de cumplimiento obligado mientras no resulten modificadas las medidas que establece.
En esta caso la voluntad de la menor no puede ser atendida , pues lo que se pone de manifiesto en la causa y en los informes aportados , es que no se la ha preservado por ninguno de los progenitores de la situación de conflicto entre ellos derivada de la ruptura matrimonial, lo que ha supuesto para la misma tome partido por una de las partes, en este caso por la progenitora, eludiendo el contacto con su progenitor , lo cual ha sido apoyado por la madre. La voluntad de la menor y los reproches que señala hacia el progenitor, sobre un supuesto miedo a que no la deje regresar con su madre después del cumplimiento del régimen de visitas , son un reflejo de la posición materna, y de la influencia que la misma ejerce sobre la menor, la cual hasta el verano de 2019 había cumplido con normalidad el régimen de visitas establecido, y que actualmente son infundados, pues el progenitor, reconoce su actuación indebida al no devolver a su hijos a la madre en cumplimiento de las resoluciones judiciales.
La madre, y hoy ejecutada , lo que tiene que hacer es dar cumplimiento a lo ordenado en sentencia, mediante una actuación pro activa para que se lleve a cabo el régimen de visitas establecido , favoreciendo la relación y comunicación paterno filial, comenzando sin lugar a dudas por restablecer la comunicación telefónica y telemática de la menor con su padre y ello con la finalidad primordial de restablecer la relación padre e hija rota por la falta de contacto entre ellos desde septiembre de 2019."
"(...) "la sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83, 26/83 y 33/86. En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada". ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2, entre otras muchas).
La ejecutada ha reconocido, no el incumplimiento, sino la suspensión del régimen de visitas establecido para la menor con su progenitor, justificando su actitud por la concurrencia de una serie de circunstancias sobrevenidas que afectaban directamente al desarrollo de la menor.
La sentencia que se ejecuta estableció un régimen de visitas sucesivo, que se había venido cumpliendo sin incidencias, hasta el mes de septiembre de 2020, en que la progenitora se negó a entregar al padre la menor, a consecuencia de los presuntos acosos sexuales de que había sido objeto la menor, por parte de una sobrina de la actual pareja del padre, cuando éste ejercía su derecho de comunicación con la niña.
(..)"- Cuando se plantea como cuestión a decidir el régimen de visitas y comunicaciones de menores de edad, no solo se plantea la relación, en caso de custodia monoparental, entre el progenitor no custodio y los hijos sometidos a potestad, sino también, aunque sean más excepcionales, las que reconoce el Código Civil en el art. 160 , tras la reforma por la Ley 26/2015, respecto de abuelos, entre hermanos y otros parientes y allegados, siendo éstos últimos los que ocupan el centro del debate de los presentes recursos. 2.- Ese derecho de visitas y comunicación, como el de guarda y custodia, y en general cuantas medidas de carácter personal afecten a los menores, viene informado por el principio favor filii o, lo que es más frecuente últimamente, por el denominado interés del menor. Este interés, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor". ( S.T.S 1 de marzo de 2019 ROJ 653/2019 ).
Se ha vulnerado el derecho de la menor a comunicarse con su progenitor, sin que concurran motivos justificados para ello, e incumpliendo abiertamente la ejecución de una resolución judicial.
En efecto, consta que la ejecutada interpuso denuncia ante el Grupo de Menores de la Brigada provincial de Policía Judicial, adscrita a la Fiscalía de Menores de Granada, el 11 de marzo de 2019, dando cuenta de los posibles tocamientos que la menor estaba sufriendo.
Se abrió una investigación por los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Granada, que dieron traslado al Juzgado el 22 de septiembre de 2020, también, como se desprende del informe emitido por la Directora del Centro Municipal de Servicios Sociales Norte, se solicitó apoyo a la entidad especializada en abuso sexual a menores, Márgenes y Vínculos para la evaluación y tratamiento del caso.
Constan varias resoluciones judiciales dictadas en distintos procedimientos penales que se iniciaron a instancia de la demandada. Es el caso del Juicio de Faltas nº 24/2015, que se tramitó en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada, en el que se dictó sentencia de 10 de junio de 2015, absolutoria para el ejecutante.
Otro tanto sucede con las Diligencias Previas que se tramitaron en el mismo Juzgado con el nº 25/2015, en las que se dictó Auto de sobreseimiento el 17 de febrero de 2015.
De igual modo, en las Diligencias preliminares nº 534/2020, seguidas en la Fiscalía de Menores, se dictó resolución de archivo por ser la denunciada menor de 14 años, si bien, se dio cuenta a las autoridades administrativas para actuar en protección de la menor, haciéndole saber que podía instar un procedimiento civil para solicitar la indemnización de daños y perjuicios. La resolución referida es de fecha 24 de agosto de 2020. Otro tanto había sucedido en otras Diligencias Preliminares de la Fiscalía nº 397/2019, que fueron notificadas en el mismo sentido el 28 de marzo de 2019.
Como queda dicho, la demandada denunció hechos similares el 17 de julio de 2020 ante la Policía Nacional de Granada.
A la vista de todo lo expuesto debemos indicar que no puede prosperar el motivo de oposición porque lo único acreditado es que la demandada, de forma unilateral ha suspendido el régimen de visitas de la menor con su progenitor, impidiendo de forma injustificada la relación con él, con las consecuencias negativas que para el desarrollo de la menor supone esta situación, que, sin duda afecta a la evolución psicoafectiva y al equilibrio de aquella, aparte de vulnerar el derecho que asiste al progenitor a comunicarse con su hija, tal y como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación a la oposición."
VI.- Ejecutividad inmediata de las medidas definitivas que afecten a los menores:
El Auto número 215/2022, de 13 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz (6), incide en que las medidas definitivas que afecten a los menores son ejecutables y exigibles desde el mismo momento en el que se dicta la sentencia que las adopta, y lo son con independencia de que tal sentencia se recurra o no, o en su caso con independencia de las materias objeto de recurso. El tribunal argumenta que:
"(...) La tesis seguida en la instancia para inadmitir la demanda ejecutiva, por falta de firmeza de la sentencia de divorcio, resulta contraria al artículo 774.5 LEC, no resultando aplicable el art. 517 LEC.
El citado artículo 774.5 LEC preceptúa: "5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Secretario judicial la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio."
El Tribunal Supremo en la STS de de 26 de marzo de 2014 se ha pronunciado con relación a la ejecución del pronunciamiento sobre la pensión de alimentos, estableciendo como doctrina jurisprudencial la siguiente : "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente". Esta doctrina jurisprudencial implica que los efectos de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de Guarda y Custodia se producen desde su dictado y, si posteriormente dicha sentencia resultara modificada por estimarse el recurso de apelación por esta Audiencia Provincial, los efectos de la sentencia dictada en la alzada se producirían desde la fecha de su dictado.
Esta Sala se ha pronunciado expresamente sobre esta controversia, entre otros, en el Auto nº 39/2019, de 18 de febrero, en los siguientes términos:
"A propósito de la aparente contradicción entre los artículos 525.1 y 774.5 de la vigente y novedosa Ley de Enjuiciamiento Civil en orden a la ejecución de los pronunciamientos sobre medidas en causas matrimoniales se nos plantea a través del presente recurso una cuestión meramente jurídica relativa a la interpretación de los citados preceptos que ya ha sido resulta anteriormente por esta Sala Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz en los autos de fechas 9 de Mayo y 13 de Septiembre de 2.007 , por tan solo citar los últimos, utilizando el criterio que predominantemente se sigue en las demás Audiencias Provinciales, cuyas específicas resoluciones se citan en dichos autos. El artículo 774.5 se sitúa sistemáticamente dentro de la normativa específica relativa a los trámites procesales que se han de llevar a cabo en los "procesos matrimoniales y de menores", y es por ello una norma específica para estos procesos y el tenor literal de la misma ( artículo 3 del Código Civil) es meridianamente claro pues los recursos a las resoluciones en estos procesos no suspenden la eficacia de las medidas adoptadas por la resolución. Así pues, en este tipo de procesos, no se está ante una decisión de ejecución provisional o no de la sentencia, sino ante una eficacia inmediata de las medidas establecidas en la misma una vez dictada la resolución, se recurra ésta o no, por lo que el recurso debe ser admitido.
En este sentido no puede prevalecer ante la norma específica, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la general del artículo 525 , ya que el mismo se refiere a la ejecución provisional de toda clase de sentencias, independientemente de la materia de que se trate, siendo genérico y por lo tanto secundario en su aplicación. Pero además, como se puede apreciar en lo referido al Derecho de Familia, dicho precepto no se refiere a las medidas relativas a los menores, sino a "Las sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio, capacidad y estado civil", de lo que se ha de deducir que, como es normal, son las declaraciones de esta paternidad, maternidad, filiación o nulidad, las que no se pueden ejecutar provisionalmente si están recurridas e impugnadas, ya que no se puede considerar aceptable para el derecho que se declare una nulidad matrimonial, o una paternidad, que pueden posteriormente declararse nulas o diferentes, y con ello provocar que este estado civil varíe con las posibles decisiones de las distintas instancias jurídicas si éstas no son coincidentes. Otra situación sería ilógica respecto a las declaraciones relativas al estado civil de las personas, pero también en las que afectan a los menores, ya que decisiones tan esenciales para los mismos según toda la jurisprudencia (que por señalada y reiterada obviamos señalar), como sus relaciones con su progenitor no custodio, o el aporte de éste a los alimentos del mismo, no pueden quedar en suspenso y sin ejecutarse innecesariamente mientras dure el proceso de segunda instancia, que puede variar en su duración según la carga de trabajo de la Sala de la Audiencia Provincial que deba resolverla, poniendo con ello en peligro, o al menos en peor situación, a estos menores respecto a sus relaciones filiales y a su estabilidad económica durante la pendencia de la litis de manera absolutamente injustificable.
Sentadas las premisas anteriores no cabe a esta Sala duda alguna sobre la aplicación preferente del artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si bien hay que destacar que no estamos en presencia de un problema de ejecución provisional de una sentencia sino de ejecutividad inmediata de las medidas adoptadas en un proceso matrimonial, lo que hace perder parte de la contradicción señalada. En tal sentido las normas no deben ser aplicadas de una manera aislada, sino en relación con aquellas otras conforman el proceso. El artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la adopción de las medidas definitivas en los procesos matrimoniales que vienen a sustituir a las medidas provisionales del artículo 773 del texto procesal. En este último artículo, en su apartado 5, se fija el momento final de las medidas provisionales, estableciendo tajantemente que quedarán sin efecto cuando sean sustituidas por las que definitivamente se establezcan en sentencia. Obsérvese que no se hace referencia alguna a medidas firmes, sino que el texto procesal se refiere en exclusiva a medidas definitivas, que no son otras que las adoptadas al amparo del artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es evidente que no es posible dejar una situación de crisis familiar sin medidas aplicables a las relaciones paterno filiales o de contenido económico o patrimonial, por lo que si las medidas provisionales cesan por expresa previsión legal cuando se fijan las definitivas, sería contrario a la propia finalidad del derecho de familia pensar que la interposición del recurso de apelación contra la sentencia definitiva implicaba igualmente la suspensión de las medidas definitivas que han de sustituir a las provisionales cuya eficacia acaba con la propia sentencia. No existe ninguna previsión legal que permita extender los efectos de las medidas provisionales hasta la firmeza de la sentencia en la que se adoptan las medidas definitivas. Éstas son ejecutables y exigibles desde el mismo momento en el que se dicta la sentencia que las adopta, y lo son con independencia de que tal sentencia se recurra o no, o en su caso con independencia de las materias objeto de recurso. Por ello, y ante esta realidad incuestionable, se establece la previsión del artículo 774.5 , que no hace sino reconocer la eficacia inmediata de las medidas definitivas que se hayan adoptado en la sentencia recurrida y su vigencia en las relaciones derivadas del proceso de familia en sustitución de las anteriormente acordadas. Como se desprende del anterior razonamiento, no estamos en presencia de un problema de infracción del artículo 525.1.1º sino de vigencia y ejecutoriedad inmediata por imperativo del artículo 774.5 de las nuevas medidas acordadas en la sentencia, lo que priva de argumentos a la tesis que sostiene que no cabe la ejecución provisional de las medidas definitivas.
Aparte de lo anterior, tampoco puede olvidarse que las medidas definitivas de eficacia inmediata no son todas las que se establezcan en la sentencia, sino fundamentalmente aquellas a las que se refiere el apartado 4 del artículo 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, las que guarden relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la disolución del régimen económico y las garantías a establecer entre los cónyuges. Estas son medidas que el juez está obligado a adoptar imperativamente a falta de acuerdo entre los cónyuges o cuando los acuerdos no abarquen alguna de estas cuestiones."
Por lo expuesto y, teniendo en cuenta que el régimen de visitas es una de las medidas de "ius cogens" a las que se refiere el artículo 774.4 LEC, procede de conformidad con el artículo 774.5 LEC, admitir la ejecución, pese a haberse interpuesto recurso apelación frente a la sentencia de divorcio, debiendo ser en consecuencia revocado el auto apelado."
VII.- Modificación de medidas:
El Auto número 137/2022, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Girona (7), afirma que, aunque el proceso de ejecución no es el trámite adecuado para hacer declaraciones extintivas de derechos, y para ello deberá acudirse al proceso de modificación de medidas, lo que sí procede es suspender la eficacia de dichos derechos cuando se ejercitan de forma abusiva. Así, explica que:
"La resolución recurrida estima, como ya se había adelantado, que las desavenencias entre padre e hija son puntuales, que la menor no queda preservada del conflicto entre los progenitores y que, en todo caso, la situación existente debe resolverse en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas. Por consiguiente, no estima la oposición formulada por el progenitor no custodio conminado por el despacho al cumplimiento del régimen de visitas.
La recurrente, insiste en esta alzada argumentando que no hay falta de incumplimiento por su parte, respecto del régimen de visitas entre la menor y su padre, siendo el motivo de todo ello la negativa de la hija a comunicarse con aquél. En particular relata que existen desavenencias que, como indica la propia resolución recurrida : " motivadas porque Abril no se encuentra cómoda en el domicilio en el que reside junto a su padre porque según se desprende de las referidas conversaciones, el Sr. Carlos no la preservaría del conflicto familiar".
Por todo ello, aduce la apelante, si la propia resolución concluye que se trata de un conflicto entre una adolescente de 12 años y su padre, motivada por la actitud del padre, no se entiende que se requiera a la Sra. Felisa para que cumpla con sus obligaciones derivadas del convenio. Así pues, considera que : " no puede evitar que el padre de la menor se comporte con su hija de una manera que a ésta le incomoda (con frecuentes críticas a su madre, a la pareja de su madre, su hermano y su abuela, sin respetar su intimidad tan preciada en esta edad, sin evitar que presencie fuertes discusiones con su actual pareja, etc.); hasta el punto de no querer ir al domicilio de su padre.
Para abordar esta cuestión debemos señalar que tal y como dispone el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en su apartado primero "las resoluciones judiciales sólo podrá dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes". El procedimiento de ejecución no es el cauce adecuado para modificar lo acordado en la sentencia cuya ejecución se solicita, que solo podrá dejarse sin efecto o modificarse a través del correspondiente procedimiento, esto es, el procedimiento de modificación de medidas ( arts. 775 LEC y 233-7 CCCat).
Por otra parte el apartado segundo del citado artículo 18 de la LOPJ añade que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos. Consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia 32/1982, de 7 de junio, en aplicación del artículo 24 de la CE remarca que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la potestad de que las resoluciones judiciales firmes sean cumplidas en sus propios términos y ello en favor de todas las partes del proceso, de tal forma que desde la perspectiva del ejecutante no se conviertan las sentencias en meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna, y desde la perspectiva del ejecutado que no se consideren impuestas prestaciones no comprendidas en ellas, so pena de incluir en el vicio de nulidad en el despacho de ejecución tipificado en el artículo 559.1.3º de la LEC.
El cauce procedimental adecuado para la alteración de las medidas definitivas de los procesos matrimoniales o no matrimoniales referidos a la guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos a favor de los menores, es el contenido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si bien ello es así, este Tribunal ya ha indicado en diversas resoluciones dictadas con ocasión de determinados recursos de apelación, que es factible en los procesos de ejecución de títulos judiciales, aducir el instituto del abuso de derecho, no obstante existir causas tasadas de oposición al despacho de la vía ejecutiva, y como forma de evitar la continuación del proceso de ejecución. Piénsese en el caso de reclamación de pensiones compensatorias por cónyuge que ha contraído matrimonio con tercera persona, o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales supuestos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de la extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse para ello al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal. No obstante tal consideración jurisdiccional sí que pueden ser rechazadas las pretensiones ejecutivas si concurre abuso de derecho al que alude el artículo 7.2 del Código Civil , y el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determina que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".
Sentado lo anterior, debe partirse del principio general del derecho de la parte ejecutante a que se cumplan las resoluciones judiciales en sus estrictos términos, si bien podrá oponerse el instituto del abuso de derecho si la parte ejecutada acredita cumplidamente que concurre una causa objetiva de extinción del derecho cuya ejecución se pretende y que de mantenerse la ejecución supondría un claro abuso de derecho. Esto es, aunque el proceso de ejecución no es el trámite adecuado para hacer declaraciones extintivas de derechos, y para ello deberá acudirse al proceso de modificación de medidas, lo que sí procede es suspender la eficacia de dichos derechos cuando se ejercitan de forma abusiva."
Continúa señalando que:
"En el caso de autos, revisada la prueba practicada y explorada la menor, esta sala considera que la oposición a la ejecución debe resultar estimada y ello por dos razones fundamentales. En primer lugar, no se aprecia en caso alguno actitud ni conducta obstaculizadora del régimen de visitas por parte de la recurrente y, segundo, quizá mas importante, el interés superior de la menor. Efectivamente, en la exploración judicial efectuada ante esta sala, la menor ha relatado toda la suerte de acontecimientos que le hacen sentir cuanto menos incómoda, hasta tal punto, que le impiden comunicarse y estar con su padre. Con madurez y espontaneidad la menor ha manifestado y justificado el porqué de su negativa. Advertimos, por ello, que no resulta adecuado que la menor cuando está en compañía de su padre, haya tenido que dormir con otra persona en la misma cama, parece ser un sobrino, al que no conoce ; igualmente apreciamos que, ciertamente, la menor no está en absoluto preservada del conflicto familiar cuando está en compañía de su padre en tanto escucha y presencia criticas constantes de aquél para con su madre y la familia de ésta, al tiempo que la relación con la actual mujer de su padre es igualmente tensa y no ayuda a disminuir el conflicto. Demostrativo de los propios sentimientos de la menor y que fueron escuchados por esta sala es el correo aportado como doc.2 donde la menor dice a su padre: " després de tots aquests dies i el dissabte estic cansada de com em tracteu, em sento maltractada i ameneçada. I tu papa no veus res perquè mai estas amb mi i això mateix et va pasar amb en Fausto.
A més com vols que vingui si tot el dia esteu criticant i parlant malament de la meva mare, la María Virtudes, la meva àvia, el meu germà, a mi...
No puc més! En este sentido cabe citar la STSJC de fecha 4.12.17 que con cita de las STSJC de 12 de septiembre de 2011 o de 14 de noviembre de 2016
No ho poses gents fácil".
Así pues, llegados a este punto, consideramos que sin una efectiva y seria terapia familiar con la indiscutible presencia y seguimiento por parte del padre no puede reanudarse las visitas entre éste y la menor. Por consiguiente, en aras a disminuir la tensión familiar existente entre la menor y su padre y en atención al interés superior de la misma estimamos el recurso de apelación, acordando interrumpir el régimen de visitas y comunicación entre el padre y la menor y estimamos la oposición pero no en los términos estrictos interesados por la recurrente, ya que las medidas de terapia familiar es constante la jurisprudencia que no pueden imponerse aunque sí aconsejarse.
En tal sentido, aconsejamos no solo que las partes acudan al correspondiente procedimiento ordinario de modificación de medidas que regulen el aspecto discutido sino que se sigan o se adopten las medidas adecuadas para restablecer la relación paterno filial.
Asimismo, dejamos sin efecto también toda mención a apercibimiento alguno a la Sra. Felisa en relación con el delito de desobediencia, así como a la posibilidad de imponerle multas coercitivas."
El Auto número 142/2022, de 14 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de León (8), explica que, cuando se trata del cumplimiento forzoso de medidas en relación con menores máxime si tienen cierta edad próxima a la mayoría, es necesaria flexibilidad debiendo primar el diálogo entre los progenitores y la menor a fin de dar cumplimiento a la custodia o visitas acordado. El tribunal mantiene que:
"En relación con la custodia de las hijas de los litigantes es relevante para la resolución del recurso, señalar que se han promovido los siguientes procedimientos judiciales sobre esta medida: a) primero las medidas provisionales de 22 de abril de 2021 y luego la sentencia dictada en el proceso de divorcio el 20 de mayo de 2021, en la que se acordó por mutuo acuerdo de los progenitores el régimen de guarda y custodia compartida de las menores; b) posteriormente en septiembre de 2021, la madre insta un procedimiento de modificación de la custodia de la hija María Virtudes, para que se establezca a favor de aquella, dictándose un auto de medidas el 18 de noviembre de 2021 que también con el acuerdo de las partes mantiene la custodia compartida ampliando las visitas intersemanales de la madre; c) en enero de 2022 se insta la ejecución de la que dimana esta pieza de oposición; d) la madre promovió en enero de 2022, medidas urgentes de protección respecto de las menores interesando cautelarmente la suspensión de la guarda y custodia a favor del padre, que se ha desestimado por auto del 25 de marzo de 2022, manteniéndose el régimen de custodia establecido, al no concurrir causa que justifique la medida de protección; e) se han seguido diligencias previas contra el padre por violencia doméstica denunciada por una de las hijas, que han sido sobreseídas por auto del 4 de mayo de 2022, al no apreciarse indicios racionales de criminalidad, y si un conflicto familiar motivado por el divorcio de los progenitores; f) en abril de 2022 la madre ha presentado demanda de modificación de custodia en relación con la otra hija menor María Teresa, que se ha acumulado al procedimiento de modificación antes referido.
2.- Significar que las hijas han sido oídas en los diferentes procedimientos, como se pone de manifiesto en la resolución apelada, no apreciándose motivo que justifique en interés de las menores que no se siga con la efectividad de las medidas fijadas en la resolución judicial objeto de ejecución. Así mismo se ha aportado un informe psicosocial que se ha confeccionado en el procedimiento de modificación de medidas de custodia compartida, del que se desprende que no se aprecia en los progenitores en el funcionamiento individual de ninguno de ellos, circunstancias que afecten a su capacidad para el cuidado y atención de las hijas, quienes muestran vinculación con ambos progenitores, si bien, en el momento de la valoración las dos hijas menores se muestran favorables a la custodia materna, habiendo surgido dificultades que hacen cuestionable la custodia compartida.
3.- Es sabido que las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos ( art. 18.2 LOPJ), y concretamente en el ámbito de las medidas establecidas como efectos de la separación o divorcio, el cambio de circunstancias permite acudir al correspondiente procedimiento para su modificación ( art. 775 LEC), perdiendo su eficacia las acordadas con anterioridad en cuanto son sustituidas por las de la nueva resolución; pero entretanto debe estarse a las medidas vigentes, que habrán de cumplirse salvo cuando se advierta una situación de riesgo o peligro en los menores cuyo superior interés haya de preservarse ( art. 2 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor), para lo que está previsto el art. 158 CC que habilita dentro de cualquier proceso judicial civil o penal adoptar las medidas apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas a los hijos menores, entre otras la suspensión cautelar del ejercicio de la guarda y custodia y del régimen de visitas.
4.- En el supuesto examinado, la apelante amparó su oposición a la ejecución en la modificación de las medidas instadas respecto de la custodia y en las diligencias previas que se estaban sustanciando a raíz de la denuncia de una de las hijas, que en definitiva se negaban a convivir con el padre. Como se ha indicado, mientras no se modifique -y existe un procedimiento que la madre ha promovido al respecto sobre la guarda y custodia de las hijas- el régimen de custodia compartida de las menores ha de llevarse a efecto conforme establecen las resoluciones judiciales que se ejecutan, pues ni en el procedimiento civil sobre suspensión cautelar del ejercicio de la custodia por el padre que se desestima por auto del 25 de marzo de 2022, ni en el penal que finalmente se archivó, se establece medida alguna de protección de las menores, de modo que si fuera conveniente o aconsejable un cambio de custodia, es cuestión que debe ponderarse y resolverse en el juicio de modificación de medidas, rigiendo hasta entonces las ya adoptadas que son a las que se refiere el presente proceso de ejecución.
5.- Ciertamente que cuando se trata del cumplimiento forzoso de medidas en relación con menores máxime si tienen cierta edad próxima a la mayoría, es necesaria flexibilidad debiendo primar el diálogo entre los progenitores y la menor a fin de dar cumplimiento a la custodia o visitas acordado. En caso de custodia compartida, ambos progenitores han de asumir una postura proactiva y de colaboración proclive a favorecer el cumplimiento del régimen establecido, que en principio la resolución judicial que se ejecuta ha de considerarse que ha valorado como beneficioso para el menor, de modo que salvo que concurran causas objetivas que permitan suponer que el cumplimiento de la sentencia le pueda causar un daño irremediable, que en el caso no se han constatado, debe cumplirse la medida. No se aprecia pues que lo argumentado por la madre en relación a que las menores a raiz de diversas situaciones, son las que no quieren acudir al domicilio paterno, por lo que no puede ni considera beneficioso para las mismas obligarlas, hasta que no se resuelvan los referidos procedimientos; tales argumentos podrán valorarse en el procedimiento de modificación de medidas pero en sede de ejecución forzosa, a la vista de lo expuesto, no justifican la falta de cumplimiento de las medidas cuya efectividad se solicita, por lo que ha de confirmarse la resolución recurrida como piden la parte ejecutante y el Ministerio Fiscal."
VIII.- Suspensión del régimen de visitas:
El Auto número 143/2022, de 11 de mayo de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona (9), acuerda, en un caso en el que el menor estaba siendo instrumentalizado por ambos progenitores y sus respectivas familias, la suspensión del régimen de visitas que se pretendía ejecutar. Explica que:
"Estamos en sede de ejecución de título judicial y conforme el art. 18 LOPJ las resoluciones judiciales, deben cumplirse en sus propios términos. Pero en este caso debatimos sobre el cumplimiento de una medida personal cuya finalidad última es asegurar la efectividad de la relación de los hijos menores con el progenitor que no tiene la guarda y calibramos para ello el grado de cumplimiento de una obligación de hacer que implica directamente a la madre guardadora por cuanto su intervención y colaboración es absolutamente necesaria para que pueda llevarse a cabo.
Conviene recordar además que en el ámbito de la ejecución de medidas de carácter personal que afectan a hijos menores de edad debemos admitir cierta flexibilidad por cuanto el art. 236-3 CCC recoge la posibilidad de adoptar en cualquier tipo de procedimiento aquellas medidas que se consideren necesarias para evitar cualquier perjuicio a los hijos. Este precepto debemos ponerlo en relación , a los efectos de lo que aquí se solicita con los arts. 236-4 y 236-5 del CCC que no configuran el derecho del progenitor a relacionarse con sus hijos como un derecho absoluto e ilimitado, sino como un derecho-deber y por tanto como una facultad que tan solo puede ser ejercida en beneficio e interés de los hijos menores, de manera que no puede ser suspendido o puede ser variada su modalidad de ejercicio en aquellos casos en que las relaciones pueden perjudicar al interés de los hijos menores o por justa causa. Ahora bien, debe concurrir causa que justifique una medida tan drástica como la suspensión de la relación paterno filial, especialmente en un procedimiento de cognitio limitada como es el de ejecución. Es por ello que, si concurre causa justificada, puede incluso acordarse en este procedimiento una medida de suspensión sin que la resolución vulnere el principio de tutela judicial efectiva , que en este caso tiene una doble vertiente, pues la tutela no puede limitarse a un cumplimiento automático del régimen establecido si éste se evidencia claramente perjudicial para el menor, atendida la finalidad de la medida cuyo cumplimiento se pide que es la de satisfacer los derechos del niño cuyo interés es prioritario y debe prevalecer al derecho que reclama el padre". Y una de las manifestaciones de ese interés es precisamente el derecho de los menores a que su vida se desarrolle en un entorno libre de violencias ( STS 4-2-2016) y que ha sido objeto de la reciente normativa en materia de protección de las víctimas de violencia de género y de sus hijos e hijas ( LO 8/2015, de 22 de julio , Ley 26/2015 , de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia).
Es también obligado hacer referencia al último cambio legislativo operado tras el dictado del auto apelado. El 2-12-2021 se publicó Decreto Ley 26/2021 de modificación del Libro Segundo del Código Civil de Catalunya en relación con la violencia vicaria que entró en vigor al día siguiente de su publicación, afectante a los arts. 233-11, 236-5 y 236-8 CCC. El primero de ellos dispone en su párrafo tercero que, en interés de los hijos e hijas , no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias , comunicación o relación , o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor ni se puede establecer régimen de estancias , comunicación y relación , o si existen se han de suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad, y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas o esté en prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal. En el párrafo cuarto de este precepto se indica no obstante que , excepcionalmente , la autoridad judicial puede establecer , de forma motivada, un régimen de estancias , relación y comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada , si tiene capacidad natural suficiente".
Unos meses antes y en el ámbito estatal de derecho común la Ley 8/2021 de 2 de junio, reformó el art. 94 CC que ahora nos dice también en la misma línea que no procederá el régimen de visita o estancia , y si existiera se suspenderá , respecto al progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida , la integridad física , la libertad , la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos . Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
La aplicación al caso de la reciente reforma es clara conforme a lo dispuesto en su Disposición Adicional que establece que todas las medidas que se hayan de acordar que estén en trámite en la fecha de entrada en vigor de este decreto se han de adaptar a la nueva normativa.
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Compartimos sólo en parte la valoración que realiza el auto de primer grado; la total prueba documental practicada acredita también numerosas faltas de respeto y reiterada actitud inadecuada del padre con amenazas e insultos hacia la madre y presión hacia el hijo.
La escalada de tensión y agresividad entre los progenitores es notable. Existe un procedimiento penal en trámite sobre posible violencia ejercida sobre el menor por parte de su progenitor y valoramos que esta situación está afectando directa y gravemente al pequeño Jesús Luis. El menor al ser explorado manifestó que tiene miedo, que su padre le agarró y le pegó un puñetazo, que no quiere ir con él. Que tiene otro padre.
En ese procedimiento el EATAF, aunque considera que el pequeño de corta edad tiene capacidad para relatar unos hechos vividos no descarta que su tendencia a la sugestión pueda influir en el recuerdo de sus vivencias. No da por lo tanto conclusiones claras.
El mismo informe consigna también que el padre tiene dificultades para identificar dinámicas familiares disfuncionales y muestra carencias personales para resolver el conflicto y preservar a los menores del conflicto adulto.
A la vista de todos los datos expuestos examinada conforme a la normativa aplicable consideramos que la actuación materna los días 18 y 19 de agosto y posteriores, por los cuales se presentó la demanda ejecutiva entendemos que estaba suficientemente justificada y fundada en la protección de los hijos comunes.
Por otra parte constatamos que el pequeño está siendo claramente instrumentalizado por ambos progenitores y sus respectivas familias. Jesús Luis llama papá a la pareja de su madre y este se presenta como padre del pequeño cuando no lo es. El padre le presiona también para que se posicione en el conflicto que mantiene con la madre. Ambos comportamientos merecen reproche.
El pequeño Jesús Luis debe ser preservado, necesita apoyo que parece ya recibe del CSMIJ y conviene que pueda mantenerse, y cada interviniente debe reencontrar su lugar, respetar el rol del otro progenitor y su posición y espacio en la familia. El Sr. Marcos, pareja de la madre, no debe presentarse como padre del pequeño cuando no lo es.
Valoramos que, en estos momentos y en interés de los menores, las visitas acordadas y aprobadas por sentencia no pueden ejecutarse en sus propios términos. Es por todo ello que vamos a acordar al amparo del art. 233-11.3 CCC la suspensión del régimen de visitas dispuesto en la sentencia y establecemos para los dos hijos visitas supervisadas de dos día a la semana en el Punto de Encuentro más cercano al domicilio de los hijos en el horario y día que el Servicio determine y con remisión trimestral de informes al juzgado de la ejecución para valorar su posible modulación en interés de los pequeños.
Disponemos también dar cuenta al EAIA de la zona para que mantenga seguimiento de ambas familias. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse según avancen los procedimientos penales en trámite y lo que pueda resultar del procedimiento modificativo iniciado.
Instamos desde ahora a ambos progenitores a velar decididamente y de forma responsable por el interés de los pequeños y su bienestar evitándoles situaciones de tensión, con respeto a los roles parentales respectivos y fomentando la relación parental sana y sin interferencias."
IX.- Inefectividad del régimen de visitas:
El Auto número 71/2022, de 20 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) A Coruña (10), expresa que, cuando la efectividad del régimen de visitas establecido en la sentencia ejecutoria no ha sido neutralizada o interferida por una actuación obstativa o meramente renuente al cumplimiento por parte del obligado, sino por razones distintas ajenas al comportamiento del progenitor que tiene encomendada la custodia, la excepción de cumplimiento deberá ser acogida, sin perjuicio de la actuación del tribunal que en su caso sea procedente para garantizar el derecho del menor a relacionarse con su progenitor en los términos y con la amplitud que resulte de la sentencia. Así, explica que:
"Por más que el progenitor que tiene atribuida por sentencia o resolución judicial precedente la guarda y custodia ordinaria de un menor deba siempre permitir y facilitar, incluso proactivamente, el cumplimiento del régimen de visitas y comunicaciones entre el menor y el otro progenitor, es evidente que la infectividad del régimen de visitas no supone en todo caso que esa obligación haya sido incumplida. Y es ocioso resaltar que el incumplimiento voluntario de una resolución judicial es el presupuesto mismo de su ejecución forzosa. En otros términos, cuando la efectividad del régimen de visitas establecido en la sentencia ejecutoria no ha sido neutralizada o interferida por una actuación obstativa o meramente renuente al cumplimiento por parte del obligado, sino por razones distintas ajenas al comportamiento del progenitor que tiene encomendada la custodia, la excepción de cumplimiento ( art. 556 LEC) deberá ser acogida, sin perjuicio de la actuación del tribunal que en su caso sea procedente para garantizar el derecho del menor a relacionarse con su progenitor en los términos y con la amplitud que resulte de la sentencia.
(...) El relato de hechos de la demanda ejecutiva omite toda referencia al ingreso en prisión del ejecutante y a la vigencia de una prohibición de acercamiento al centro escolar de la menor, que se encuentra a su vez a escasa distancia del domicilio de la madre. Se ocultan, por lo tanto, las circunstancias que realmente imposibilitaron la efectividad misma de cualquier comunicación personal entre el padre y la menor y aún después, durante la vigencia de la medida de alejamiento, la observancia del sistema de recogida y entrega de la menor conforme a lo establecido en la sentencia del juzgado de 16 de marzo de 2019, completada en lo que se refiere al día intersemanal con la de la AP de 20 de marzo de 2020.
Ante esa situación los progenitores exploraron extrajudicialmente un régimen diferente al establecido en el título ejecutivo, según resulta del documento de 19 de marzo de 2021 aportado con el escrito de oposición en el que se convino un régimen de visitas tuteladas en un Punto de Encuentro, sábados o domingos alternos en el horario que fije el centro. Lo así acordado imponía implícitamente que los dos progenitores, o uno de ellos, llevasen a cabo las gestiones necesarias para posibilitar los encuentros previstos, y sobre este extremo las dos partes discrepan; el ejecutante sostiene que la madre no quiso dar cumplimiento a lo acordado, y la ejecutada que a partir de la firma del documento ya no se volvió a tener más noticias del padre hasta que presentó la demanda ejecutiva.
En todo caso, y por lo que se refiere concretamente al régimen establecido en el título ejecutivo, que es el que nos incumbe, ni siquiera la demanda ejecutiva relata una sola ocasión en la que la madre haya impedido o dificultado su efectividad. Han sido otras razones, ajenas a la decisión de la madre y debidas al comportamiento del padre, las que han hecho imposible la comunicación prevista en la sentencia. El recurso debe ser, por ello, estimado, y con él la oposición a la ejecución.
(...) Dejamos a salvo la decisión que, bien de oficio o bien a solicitud del Ministerio Fiscal o de la madre, habrá de adoptar el Juzgado sobre la suspensión del régimen de visitas, si fuere procedente, con audiencia de las partes, a la vista del contenido del auto de procesamiento de fecha 7 de junio de 2022 (Sumario nº. 1554/2021 del Juzgado de Instrucción Nº. Siete de A Coruña) que la defensa de la apelante presentó a la sala en el acto de la vista, y ello de conformidad con lo actualmente establecido en el párrafo cuarto del artículo 94 del Código civil. Al devolver los autos al Juzgado se acompañará, en sobre cerrado, copia de la referida resolución."
X.- Régimen flexible:
El Auto número 112/2022, de 29 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Girona (11), aborda un caso en que el régimen de visitas pactado por los progenitores era flexible en términos tales que permitía a los progenitores elegir el mejor régimen de visitas en cada instante, señalando la progenitora no custodia que la imposibilidad laboral del padre para cumplir con el régimen de visitas pactado implicaba un perjuicio para los menores y una alteración de su vida diaria. La expresa lo siguiente:
"La resolución recurrida estima, ..., el motivo de oposición alegado razonando en su fundamento de derecho tercero, citamos literal: " en el presente caso se fijó en el convenio regulador aprobado judicialmente un régimen de carácter abierto al padre, fijándose un régimen subsidiario ante la falta de acuerdo donde además se dispone que "de forma complementaria" el padre estará dos días inter semanales, los martes y los jueves, con los menores. De la literalidad de lo convenido entre las partes, pues, se considera que las visitas inter semanales cuya ejecución se reclama de contrario eran en un principio de carácter flexible además de fijarse los martes y jueves como complementarios a las visitas de fines de semana alternos. Por ende, y atendiendo al contenido del convenio, no se entiende que se haya producido un incumplimiento del régimen de visitas fijado en el mismo. Todo ello sin perjuicio de que el ejecutado inste un procedimiento de modificación de medidas para fijar un nuevo régimen acorde con su nueva situación .".
Pues bien, la recurrente insiste en que no se ha valorado correctamente la prueba porque no queda justificado la imposibilidad laboral del padre para cumplir con el régimen de visitas pactado, así como que todo ello implica un perjuicio para los menores y una alteración de la vida diaria de la recurrente.
Esta sala, revisada la prueba documental obrante en autos, no coincide con la recurrente y no advierte error alguno en su valoración por parte del juez a quo.
En primer lugar, debe advertirse que las razones del juez a quo para estimar la oposición a la ejecución no se basan en si el padre justifica o no su imposibilidad para el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal como en el hecho de que éste fue establecido de forma flexible y, en concreto, respecto de los martes y jueves, como algo complementario.
Efectivamente, las partes pactaron que las visitas por parte del progenitor no custor se llevarían a cabo del modo que mejor interesara " en cada instante" y solo si existía discrepancia se fijó un régimen subsidiario, el habitual de fines de semana alternos y, a modo complementario visitas intersemanales, que de nuevo, a falta de acuerdo, serian los martes y jueves coincidente con la actividad extraescolar de futbol de los menores.
Lo expuesto significa que las partes dejaron abierto el tiempo y modo de llevar a cabo las comunicaciones del padre respecto de los hijos y solo en caso de discrepancia fijaron un régimen subsidiario. Ahora bien, dicha discrepancia que da lugar al régimen subsidiario y, el cual pudiera ser objeto de ejecución, está prevista para el supuesto en el que el progenitor custor impidiera u obstaculizara la comunicación, en este caso del padre, progenitor no custor con sus hijos. Lo que no es el caso que se plantea.
En el caso de autos, de las alegaciones de la recurrente se advierte que el conflicto se genera porque, según ella, su horario laboral le impide recoger a los menores del colegio los martes y jueves, de modo que éstos en multitud de ocasiones y debido a que el padre no ha acudido tampoco a recogerlos, han debido esperar en el centro escolar.
Esta claro que las dificultades presentadas para conciliar el horario laboral de los padres y de los menores y la consiguiente fijación y, en su caso, modificación del régimen de visitas, no puede realizarse en sede de ejecución de sentencia. El cauce procedimental adecuado para la alteración de las medidas definitivas de los procesos matrimoniales o no matrimoniales referidos a la guarda y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos a favor de los menores, es el contenido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si bien ello es así, este Tribunal ya ha indicado en diversas resoluciones dictadas con ocasión de determinados recursos de apelación, que es factible en los procesos de ejecución de títulos judiciales, aducir el instituto del abuso de derecho, no obstante existir causas tasadas de oposición al despacho de la vía ejecutiva, y como forma de evitar la continuación del proceso de ejecución. Piénsese en el caso de reclamación de pensiones compensatorias por cónyuge que ha contraído matrimonio con tercera persona, o de reclamación de alimentos por periodos posteriores al fallecimiento del alimentista o el acceso a la mayoría de edad de los hijos con independencia económica. En tales supuestos no es en el proceso de ejecución en donde debe efectuarse especial declaración de la extinción de tales prestaciones económicas, pues habrá de acudirse para ello al proceso de modificación de medidas, en que por sentencia se alteren los pronunciamientos del proceso principal. No obstante tal consideración jurisdiccional sí que pueden ser rechazadas las pretensiones ejecutivas si concurre abuso de derecho al que alude el artículo 7.2 del Código Civil, y el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determina que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundamentadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".
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Dicho lo anterior, esta sala coincide con el juzgador de instancia en la imposibilidad de conminar al progenitor no custor al cumplimiento de la medida impuesta por la ejecutante en tanto que la misma no se desprende del título ejecutivo.
Como hemos dicho, el régimen de visitas pactado es flexible en términos tales que permite a los progenitores elegir el mejor régimen de visitas en cada instante. Ello, que resulta muy loable y que parece devenir de la existencia de un clima de buen entendimiento, sin embargo genera, como se ha visto, innumerables conflictos, lo que, como también hemos dicho debe resolverse en el procedimiento de modificación de medidas y no en sede de un incidente de ejecución de sentencia.
En el momento actual, el clima de buen entendimiento de los progenitores ya no existe en términos tales que les permite cumplir con sus obligaciones paterno filiales. Por el contrario, son los menores los directamente perjudicados cuando resulta que deben esperar a sus padres en la salida del colegio. En particular, parece ser que al padre, por su horario laboral no puede recoger a su hijos del colegio los martes y jueves para llevarles al futbol y en la sentencia no se establece esta obligación del progenitor no custor. Lo que se recoge es la posibilidad de usar de tal derecho de visita intersemanal pero no la correlativa obligación. En consecuencia, como ya habíamos adelantado, el recurso debe desestimarse, no sin advertir y exhortar a ambos progenitores a prestarse una colaboración flexible en el desarrollo de la necesaria atención para con sus hijos, evitando que éstos deban atender y esperar solos en el colegio para su recogida y, todo ello, en tanto se resuelve el procedimiento de modificación de medidas que han iniciado a fin y efecto de fijar con claridad y en función de las posibilidades de cada uno la mejor manera de conciliar su inexcusable deber para con sus hijos y sus obligaciones, en este caso, laborales."
XI.- Obligación del progenitor custodio de entregar los hijos con ropa adecuada, así como la medicación y la documentación que precisen:
El Auto número 91/2022, de 1 junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias (12), proclama que el progenitor custodio que recibe la pensión de alimentos ha de comprar la ropa y equipamiento para el menor y entregar a éste con tal equipamiento cuando está con el otro progenitor, aunque no se establezca expresamente esta obligación en la sentencia, pues ha de entenderse implícita. En concreto, declara que:
"Ha de entenderse que el progenitor custodio que recibe la pensión de alimentos ha de comprar la ropa y equipamiento para el menor y entregar a éste con tal equipamiento cuando está con el otro progenitor, aunque no se establezca expresamente esta obligación en la sentencia, pues ha de entenderse implícita. Y, además, esta obligación se considera propia de la ejecución, deviniendo de otro modo inejecutable. En este sentido, se expresan, a título de ejemplo, las resoluciones que cita la apelante, así, SAP Vizcaya, sección 4ª, 460/2014, de 15 de julio; Cádiz, sección 5ª, 182/2014, de 4 de abril; o, Valencia, sección 10ª, 764/2012, de 20 de noviembre.
Del mismo modo cabe razonar sobre la obligación de entrega de la medicación, medicación que no se presenta como un gasto extraordinario en el caso de autos.
Finalmente, respecto a la entrega del libro de familia, cuya devolución se compromete una vez utilizado, se trata de un documento del menor por lo que, en los términos que se solicita, pudiera resultar justificado."
XII.- Apoyos familiares en el cuidado del menor:
El Auto número 563/2022, de 7 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 22ª) de Madrid (13), indica que la valoración de las necesidades de la menor y su incidencia en el régimen de visitas, la compatibilidad de los horarios laborales con su cuidado o la idoneidad de las personas que prestan apoyo son cuestiones propias de la fase declarativa del proceso, que habrán de discutirse en el momento de fijar las medidas definitivas. Explica que:
"(...), respecto a que los abuelos maternos suplantan la figura materna por llevar a la menor y recogerla del colegio, así como por dormir alguna vez en su casa, y ello por el horario laboral de la madre, poniendo en riesgo a la menor, debemos desestimar dicho extremo. No hay ninguna prueba de que la edad o estado de salud de los abuelos maternos les incapacite para recoger a su nieta y cuidarla durante unas horas, apreciando que lo que existe es más bien una intransigencia total y absoluta por parte del progenitor masculino con la madre en todo lo relacionado con la hija común. No se ha mencionado ningún incidente concreto en el cuidado o atención de la menor que indique lo contrario. La valoración de las necesidades de la menor y su incidencia en el régimen de visitas, la compatibilidad de los horarios laborales con su cuidado o la idoneidad de las personas que prestan apoyo son cuestiones propias de la fase declarativa del proceso, que habrán de discutirse en el momento de fijar las medidas definitivas. En el titulo ejecutivo no se excluyen los apoyos familiares en el cuidado de la hija.
En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso."
XIII.- Aportación extemporánea de pruebas documentales:
El Auto número 100/2022, de 6 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña (14), destaca que los principios procesales dispositivo y de aportación de parte presentan modulaciones en litigios en los que se dirime sobre materias de ius cogens y, especialmente, en los que se ha de priorizar el superior interés de los menores. El tribunal indica que:
"Con su recurso de apelación, y sin solicitar expresamente el recibimiento del pleito a prueba en segunda instancia, ha aportado la ejecutada apelante un informe de fecha 26 de febrero de 2022 relativo a la intervención de la Policía Local cuya presencia requirió la madre con ocasión de un intercambio previsto para las 11 horas de ese día. También hizo aportación de informes médicos fechados el 19/9/2020 ( DIRECCION000), el 3 y el 17 de octubre de 2020 (firmados por una médico pediatra) y el 31 de octubre de 2020, del centro de salud de la CASA000 de A Coruña.
6. Es cierto que, como argumenta la parte apelada, los documentos extemporáneamente aportados -partes médicos de las mismas fechas de los incumplimientos descritos en la demanda ejecutiva- no pueden ampararse en el artículo 460. 1 de la LEC, porque no se trata de documentos que se hallen en alguno de los casos previstos en el artículo 270 de la misma ley procesal. Si lo está, por ser de fecha posterior, el informe de la actuación de la Policía Local de 26 de febrero de 2022, aunque su valoración solo puede servir tangencialmente para ilustrar sobre las tórpidas relaciones entre los progenitores y sus dificultades para actuar de la forma más conveniente al interés de su hija menor.
7. Sin embargo, los principios procesales dispositivo y de aportación de parte presentan modulaciones en litigios en los que se dirime sobre materias de ius cogens y, especialmente, en los que se ha de priorizar el superior interés de los menores al que se refiere el artículo 2 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, como por ejemplo revelan los artículos 751 LEC, sobre la indisponibilidad del objeto del proceso, o el artículo 752 LEC, sobre alegaciones, aportación de parte y conformidad sobre los hechos (aplicable también a la segunda instancia, conforme a su apartado 3). La ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas ( Artículo 776) forma parte del mismo título I del Libro IV de la LEC, con lo que no cabe descartar que, salvando el derecho de alegación y defensa de la contraparte, deban tener cabida en procesaos de ejecución de esta naturaleza las modulaciones procesales señaladas. Lo que no tiene sentido es que un tribunal, invocando el rigor de principios procesales, ignore o prescinda de valorar hechos que llegan a su conocimiento por el hecho de estar sustentados en documentos extemporáneamente aportados, si al hacerlo incurre a su vez en la infracción del mandato que le impone el artículo 2. 1 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, a tenor del cual todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. Advertimos también que los documentos relativos a las asistencias de 3, 17 y 31 de octubre inciden en situaciones y recomendaciones similares a las del informe de alta de urgencias de 19 de septiembre, aportado con la demanda ejecutiva, con lo que en realidad no soportan hechos nuevos o ajenos al debate en primera instancia.
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Sin perjuicio de reconocer que el marco legal de la ejecución de sentencias, al que remite en general el artículo 776 de la LEC, debe ajustarse a la naturaleza peculiar de las resoluciones en materia de guarda y custodia de personas menores de edad, porque no se intercambia la de un menor como si se tratase de traspasar el disfrute de una cosa según periodos prefijados, prescindiendo totalmente de cualquier circunstancia personal o imprevisto relevante (enfermedades, accidentes, malestar, estado físico o mental, etc), hemos declarado en resoluciones anteriores de esta sala que incumple el régimen de visitas no solo el progenitor que teniendo atribuida la guarda y custodia ordinaria del menor impide o dificulta la normal relación del niño o niña con el otro, sino también el que no la favorece proactivamente, atribuyéndose la facultad exclusiva de decidir lo que más conviene al menor en cada caso o reforzando con su pasividad negativas injustificadas o actitudes caprichosas del menor.
9. Es evidente que si un menor está enfermo o sufre una crisis nerviosa, ya esté en compañía de la madre o si la enfermedad acaece o se expresa mientras está bajo el cuidado y en la compañía del padre, las circunstancias de cada caso habrán de ser las que determinen si es o no posible o simplemente conveniente movilizarlo para que pase a estar en compañía del otro progenitor. Las previsiones del régimen de guarda y custodia y comunicaciones deben ceder siempre ante las exigencias que impone la protección del superior interés del menor ( art. 2 de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor).
10. Pendiente un diagnóstico seguro, lo que es claro es que la actitud de resistencia de la niña es real y no fue, este caso, la simple expresión de una pataleta propia de su edad, una actitud caprichosa que la madre favorezca o no quiera contribuir a corregir para así hacer inefectivo el régimen de visitas. La torpeza o el desconcierto de los dos progenitores ante las primeras manifestaciones de problemas conductuales de esta naturaleza es lógica y comprensible, aunque está en este caso agravada por la incomunicación, por la aspereza de sus relaciones personales y por actitudes simplemente injustificables, como la de solicitar la presencia policial con ocasión de los intercambios, en presencia además del otro hijo común; o la negativa de los progenitores a compartir siquiera una hora o unos minutos, sin presencia de otros familiares o allegados, en el domicilio de la madre o en otro lugar, para así tranquilizar a la niña y lograr que el padre se gane su confianza; o la de insistir el padre con llamadas desde el portal y, al menos inicialmente, no querer o no ser capaz de reconocer la realidad de un problema real que aqueja a su hija, que ha exigido y exigirá la intervención de médicos y psicólogos cuyas recomendaciones deben ser atendidas, incluso si entre ellas se encuentran las que atañen al comportamiento de la madre y de sus familiares, así como al del padre y sus allegados, con relación a la menor.
11. Refuerza nuestra valoración el hecho de que los progenitores, de forma casi paralela a la tramitación de la ejecución, alcanzasen un acuerdo (marzo de 2021) en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria para ajustar el régimen de visitas con la menor y reanudarlo de forma paulatina, las primeras semanas sin pernocta, hasta normalizarlo a partir de junio. No es que con ello se haya producido una pérdida sobrevenida de objeto, porque un acuerdo y resolución judicial posterior a la demanda ejecutiva nunca enervaría un incumplimiento anterior, si fuera cierto e imputable realmente a la voluntad de la ejecutada. Pero contribuye a nuestro convencimiento de que en este caso -y en las concretas ocasiones de octubre de 2020 a que se refería la demanda- no se ha producido en realidad un incumplimiento deliberado de la obligación impuesta en una sentencia judicial, sino situaciones puntuales y extraordinarias -sin duda mal afrontadas por los progenitores- que no han permitido la plena efectividad del régimen establecido en la sentencia; no son sucesos reveladores de una voluntad rebelde al cumplimiento de una sentencia, sino ocasiones puntuales en que la obligada atención al prioritario interés de la menor entra en conflicto con la observancia rigurosa de los mandatos de una sentencia. El recurso de apelación será, por ello, estimado para dejar sin efecto la ejecución despachada."
XIV.- Derecho del menor a ser oído:
El Auto número 72/2022, de 24 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Granada (15), afirma que .la corta edad del menor impide que tenga una idea formada y suficientemente justificada para impedir el ejercicio del derecho de visitas con el progenitor no custodio, con los efectos que de esta decisión se derivan, pues condicionaría el derecho que asiste al progenitor a comunicarse con él. Argumenta que:.
"(...) en este caso la vulneración que se alega se fundamenta en que en la instancia no se accedió a la exploración de la menor, que hubiera esclarecido los motivos por los que no quería estar con su padre.
(..)" En la sentencia 577/2021, de 27 de julio , declaramos: "[D]ice la STC 64/2019, de 9 de mayo : ""[el] derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social [fue...] introducido por primera vez en el art. 12.2 de la Convención sobre los derechos del niño, figura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, ratificado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea . Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE . Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración ( art. 9.3 in fine de la Ley Orgánica 1/1996 ). "El derecho del menor a ser 'oído y escuchado' forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( SSTC 221/2022, de 25 de noviembre , FJ 5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, de 19 de abril, FJ 7 ; 152/2005, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4 , y 17/2006, de 30 de enero , FJ 5)". "Nosotros nos hemos ocupado de la "audiencia", "exploración" o "derecho a ser oído" del menor, entre otras, en las sentencias 413/2014, de 20 de octubre , 157/2017, de 7 de marzo , 578/2017, de 25 de octubre , 18/2018, de 15 de enero , 648/2020, de 30 de noviembre y 548/2021, de 19 de julio ). De ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas: (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada".( S.T.S de 2 de febrero de 2022 ROJ 356/2022 ).
Consideramos, con el Juez de instancia que el derecho a ser oída la menor no se ha vulnerado porque se trata de una niña de diez años, que como tal tiene escasa madurez para manifestar su voluntad de no querer estar con su progenitor. La corta edad de la niña impide que tenga una idea formada y suficientemente justificada para impedir el ejercicio del derecho de visitas con el progenitor no custodio, con los efectos que de esta decisión se derivan, pues condicionaría el derecho que asiste al progenitor a comunicarse con ella. Además de las restantes pruebas practicadas no se se deduce ningún riesgo para la menor en estas visitas con el padre que puedan incidir negativamente en ella, hasta el punto de cuestionar el interés de la menor.
Por todo ello, no consideramos vulnerado este derecho fundamental, desestimando el motivo del recurso."
XV.- Conclusiones:
A la hora de resolver sobre el cumplimiento forzoso de medidas en relación con menores acordadas en procesos de familia, han de tenerse en cuenta las siguientes notas:
-es el titular del derecho a visitas quien está en condiciones de poner en conocimiento del Juzgado la existencia de incumplimiento a efectos de que por este se actúen los mecanismos procesales previstos en el art. 709 LEC;
-la acreditación del incumplimiento de las obligaciones ha de hacerse en el trámite de la vista a que se refiere el artículo 560, y para el caso que no se solicitara su celebración por ninguna de las partes, con la única prueba que se cuenta son aquellos documentos que las partes hubieran podido aportar con sus escritos alegatorios;
-no puede aceptarse que la voluntad de las menores pueda erigirse como un obstáculo para que se lleve a efecto el régimen de comunicaciones y/o visitas, o como un pretexto o evasiva para atender al mismo por parte del progenitor custodio;
-aunque el proceso de ejecución no es el trámite adecuado para hacer declaraciones extintivas de derechos, y para ello deberá acudirse al proceso de modificación de medidas, lo que sí procede es suspender la eficacia de dichos derechos cuando se ejercitan de forma abusiva;
-el progenitor custodio que recibe la pensión de alimentos ha de comprar la ropa y equipamiento para el menor y entregar a éste con tal equipamiento cuando está con el otro progenitor, aunque no se establezca expresamente esta obligación en la sentencia, pues ha de entenderse implícita;
-cuando se trata del cumplimiento forzoso de medidas en relación con menores máxime si tienen cierta edad próxima a la mayoría, es necesaria flexibilidad debiendo primar el diálogo entre los progenitores y la menor a fin de dar cumplimiento a la custodia o visitas acordado;
-la valoración de las necesidades de la menor y su incidencia en el régimen de visitas, la compatibilidad de los horarios laborales con su cuidado o la idoneidad de las personas que prestan apoyo son cuestiones propias de la fase declarativa del proceso, que habrán de discutirse en el momento de fijar las medidas definitivas;
-los principios procesales dispositivo y de aportación de parte presentan modulaciones en litigios en los que se dirime sobre materias de ius cogens y, especialmente, en los que se ha de priorizar el superior interés de los menores;
-cuando la efectividad del régimen de visitas establecido en la sentencia ejecutoria no ha sido neutralizada o interferida por una actuación obstativa o meramente renuente al cumplimiento por parte del obligado, sino por razones distintas ajenas al comportamiento del progenitor que tiene encomendada la custodia, la excepción de cumplimiento deberá ser acogida, sin perjuicio de la actuación del tribunal que en su caso sea procedente para garantizar el derecho del menor a relacionarse con su progenitor en los términos y con la amplitud que resulte de la sentencia;
XVI.- Jurisprudencia referenciada:
(1) Auto número 103/2023, de 17 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso número: 253/2022; Ponente: ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ;
(2) Auto número 185/2022, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso número: 886/2021;Ponente: CRISTINA MIR RUZA;
(3) Auto número 355/2022, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso número: 1346/2022; Ponente: ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ;
(4) Auto número 322/2022, de 27 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén Recurso número: 931/2022; Ponente: ANTONIO CARRASCOSA GONZALEZ;
(5) Auto número 158/2022, de 29 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Tarragona; Recurso número: 224/2022; Ponente: RAQUEL MARCHANTE CASTELLANOS;
(6) Auto número 215/2022, de 13 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz; Recurso número: 636/2022; Ponente: NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO;
(7) Auto número 137/2022, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Girona; Recurso número: 420/2022; Ponente: REBECA GONZALEZ MORAJUDO;
(8) Auto número 142/2022, de 14 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de León; Recurso número: 575/2022; Ponente: ANGEL GONZALEZ CARVAJAL;
(9) Auto número 143/2022, de 11 de mayo de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona; Recurso número: 526/2021; Ponente: MYRIAM SAMBOLA CABRER;
(10) Auto número 71/2022, de 20 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) A Coruña; Recurso número: 186/2022; Ponente: PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON;
(11) Auto número 112/2022, de 29 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Girona; Recurso número: 14/2022; Ponente: REBECA GONZALEZ MORAJUDO;
(12) Auto número 91/2022, de 1 junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias; Recurso número: 519/2022; Ponente: MIGUEL JUAN COVIAN REGALES;
(13) Auto número 563/2022, de 7 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 22ª) de Madrid; Recurso número: 1306/2021; Ponente: MARIA ANGELES VELASCO GARCIA;
(14) Auto número 100/2022, de 6 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña; Recurso número: 358/2022; Ponente: PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON;
(15) Auto número 72/2022, de 24 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Granada; Recurso número: 41/2022; Ponente: MARIA LOURDES MOLINA ROMERO;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
