I.- Introducción:
La finalidad del procedimiento pericial extrajudicial para la valoración de daños, previsto y regulado en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro es conseguir la máxima y más pronta eficacia de un contrato, el de seguro, basado en la mutua confianza de las partes, para lo cual ofrece la posibilidad de solventar las simples discrepancias cuantitativas por medio del rápido y menos costoso procedimiento extrajudicial que regula.
Se trata de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápido posible entre las partes, estableciendo un procedimiento imperativo para la aseguradora y el asegurado cuando discrepan en la cuantificación económica de los daños producidos y en la indemnización procedente, no cuando la discrepancia se deba a cuestiones de cobertura de la póliza o cualesquiera otras circunstancias distintas del quantum indemnizatorio.
Por lo que no procederá cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado.
Una vez hecho el nombramiento del perito por la compañía de seguros, acompañando el acta en el que el perito aceptaba su cargo, así como el informe y las explicaciones del mismo, el asegurado habrá de designar su propio perito dentro del plazo de ocho días, a contar, como dice el propio artículo 38.7 para la impugnación del dictamen, desde la fecha de la notificación de la comunicación de la compañía.
De no hacerlo en este último plazo, se entenderá que el asegurado acepta el dictamen que emita el perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo.
Ahora bien, ha de puntualizarse que, caso de que haya dejado pasar dicho plazo, el asegurado podrá presentar dentro del plazo legal de ciento ochenta días, a contar desde la finalización del anterior plazo citado de ocho días, la correspondiente acción judicial impugnando el informe pericial del perito de la compañía.
Caso de que el asegurado también deje transcurrir ese plazo de ciento ochenta días, el informe vinculante deviene inatacable para el asegurado.
En cualquier caso, el objeto de la referida actividad pericial será la liquidación del daño para la determinación de la indemnización.
II.- Naturaleza y alcance del procedimiento
La Sentencia número 328/2019, de 6 de junio, del Tribunal Supremo (1), analiza pormenorizadamente la naturaleza y alcance del procedimiento extrajudicial de liquidación del daño recogido en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro. Así, se puede leer lo siguiente en dicha resolución:
"(i) La sentencia de 25 de junio de 2007 expone la finalidad que la Ley atribuye al trámite establecido en el señalado artículo 38 LCS "que no es otra que la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, si bien dicho rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado."
"Se reitera tal finalidad en sentencias posteriores de 18 de octubre de 2008 y 7 de mayo de 2008 , matizando tales posiciones la sentencia 197/2010 de 5 de abril cuando afirma, con citas jurisprudenciales, que "el procedimiento previsto en el artículo 38 LCS es un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato (...).
"De esto se infiere, entre otras consecuencias, que (a) resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento, ni que exija hacerlo al asegurado; (b) el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado ( STS 28 de enero de 2008, RC n.º 5225/2000 , FJ 2).
"Añade la sentencia de 25 de junio de 2007 , mencionando la de 17 de julio de 1992 que "este procedimiento extrajudicial tiene carácter negativo"; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres "para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial", impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que "el párrafo 7.º del art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos...".
"De todo ello se deduce, en los términos de la misma sentencia "que la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador.
"(ii) Con tal procedimiento se garantizan, según recoge la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, Rc. 864/2005 , "unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial (...).
"Ahora bien, el hecho de que el dictamen pericial en cuestión se pueda considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarla a un arbitraje de equidad, por más que pudiera entenderse que el arbitraje puede ofrecer más ventajas al asegurado en cuento a rapidez, eficacia, economía y vinculación, en tanto no se modifique la norma de aplicación y se dote al procedimiento del artículo 38 de una mayor eficacia en lo que hace a su ejecutividad. Lo cierto es que una y otra son instituciones jurídicas distintas con régimen jurídico igualmente distinto."
Asimismo, la resolución aborda la impugnación del dictamen pericial establecido en el art. 38, destacando lo siguiente:
"El dictamen por unanimidad o por mayoría es vinculante para las partes, salvo que se impugne judicialmente dentro de los plazos que se establecen. Tal impugnación ha de ser expresa y si no se lleva a cabo el dictamen pericial deviene en inatacable (...).
"Se colige su impugnabilidad, dentro de los plazos legales, de la sentencia 231/2007 de 2 de marzo, rec. 629/2000 y de la 231/2007 de 25 de junio, rec. 5053/2000 ."
En lo que atañe al alcance de la impugnación del dictamen pericial, la Sentencia explica lo siguiente:
"El legislador español guarda silencio sobre las causas de impugnación, por lo que ha tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que se han enfrentado al problema.
"Según autorizada doctrina, en cuanto que el dictamen pericial es negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad contenidas en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil . También se puede impugnar el procedimiento en sentido estricto y, en último caso el dictamen pericial.
"La sentencia 231/2007 de 2 de marzo , ya citada, afirma que "el informe emitido puede ser impugnado, aparte de por las causas generales nacidas del artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial, discrepancias sobre las causas del siniestro o el momento, como es el caso, de su acaecimiento".
"Por tanto entre las causas posibles de impugnación se pueden clasificar entre las que son causas de forma y causas de fondo ( STS de 12 de noviembre de 2003 ).
"Y es que como afirma la sentencia 747/2009 de 11 de noviembre, rec. 864/2005 , existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS .
"En concreto "a diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje. Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial; diferencias que se hacen más llamativas si cabe a partir de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil hecha por Ley 60/2003, de Arbitraje, que cambia el sistema de ejecución del laudo para atribuir fuerza ejecutiva a "los laudos o resoluciones arbitrales", sin hacer mención alguna al dictamen que resulta del artículo 38 LCS , de tal forma que el procedimiento de impugnación no se hace a través de los artículos 1 y 46 de la Ley de Arbitraje , sino en la forma prevista en la citada norma"."
/.../
Esto es, que la imperatividad del procedimiento desaparece por cuanto la discrepancia, aunque incide en la cuantificación, es relativa también al fondo, pues cuestiona la cobertura de la póliza de seguro respecto de esas partidas así como sobre la interpretación del contrato, según se colige de la sentencia de primera instancia"
III.- Compatibilidad del art. 18 de la Ley de Contrato de Seguro con el art. 38:
La Sentencia número 169/2022, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos (2), considera que la posible impugnación del dictamen pericial, que hace entrar en juego el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, no impide la obligación del asegurador de abonar el importe mínimo de la indemnización derivada de un siniestro, en el plazo de 40 días establecido por el artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro. Así, recuerda que:
"El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la compatibilidad del artículo 18 con el 38 de la Ley de Contrato de Seguro, así en la STS el 16 de Marzo de 2005 diciendo: " La cuestión planteada en el actual recurso es de carácter puramente jurídico, como es el determinar si el art. 18 Ley de Contrato de Seguro es en todo caso aplicable cuando se está dentro del procedimiento del art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro .
Y así es que el "quid" de la presente contienda judicial y que lógicamente transciende a este recurso, es el determinar si el artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguro -que obliga al asegurador a pagar un importe mínimo como adelanto y dentro de los 40 días siguientes al siniestro- es aplicable y por lo tanto compatible cuando se está realizando el procedimiento establecido por el artículo 38-8 de dicha Ley -dictamen de tres peritos señalando indemnización-.
La tesis mantenida por la jurisprudencia de esta Sala es afirmativa - SS de 8 de abril y 4 de julio de 1996 , de 26 de septiembre y 3 de noviembre de 1997 - y es absolutamente aplicable tal compatibilidad siempre que exista la fijación de una cantidad mínima -como ocurre en el presente caso.
Y en este sentido también se sitúa la Resolución de la Dirección General de Seguros de 17 de marzo de 1981 al hablar de la perfecta compatibilidad de ambos preceptos, al estimar que la posible impugnación del dictamen pericial que hace entrar en juego el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro , no impide la obligación del asegurador de abonar el importe mínimo de la indemnización derivada de un siniestro, en el plazo de 40 días establecido por el artículo 18 de la Ley de Contrato de Seguros , como ya se ha dicho".
IV.- Incumplimiento de los plazos del art. 38 por parte del asegurado:
La Sentencia número 323/2021, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (3), revisa un caso en el que por parte del asegurado se habían incumplido los plazos previstos en el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro. La Sala indica lo siguiente:
"El precepto que nos ocupa, el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, como toda norma jurídica, según manda el artículo 3.1 de nuestro Código Civil, debe ser interpretado con atención como criterios fundamentales a su espíritu y finalidad y desde un punto de vista sistemático. De manera que en el caso que nos ocupa debemos entender que el procedimiento para la solución del conflicto planteado entre las partes, puesto que se trataba de un conflicto reducido exclusivamente a una cuestión cuantitativa de valoración de los daños, constituía, como hemos dicho e insistimos, un procedimiento obligatorio para estas, por lo que su inicio por la compañía de seguros, por medio del documento unido como nº 10 de los acompañados a la propia demanda, fue plenamente lícito.
De este modo, una vez hecho el nombramiento del perito por la compañía de seguros, acompañando el acta en el que el perito aceptaba su cargo, así como el informe y las explicaciones del mismo, el asegurado debió designar su propio perito dentro del plazo de ocho días, a contar, como dice el propio artículo 38.7 para la impugnación del dictamen, desde la fecha de la notificación, en este caso, la notificación de la comunicación de la compañía. Es decir, desde el día 22 de agosto. Todo ello sin olvidar que de no hacerlo en este último plazo se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo. Salvo que ex art. 38.7 lo impugne judicialmente dentro del plazo legal, que al tratarse del asegurado es el plazo de 180 días desde la fecha en que el informe del perito de la otra parte se ha hecho vinculante- por no haber nombrado la parte su propio perito en los 8 días marcados por la ley-.
En el caso de autos, pues, el asegurado no ha respetado en absoluto el procedimiento legal por las siguientes razones:
-Porque una vez recibido el burofax contenido en el documento 10 de la demanda debió haber procedido a la designación de su propio perito dentro del plazo legal de ocho desde la notificación de ese documento que hemos llamado nº 10 de la demanda. Pero no lo hizo así, sino que esperó hasta el día 3 de setiembre, es decir hasta 12 días, para contestar por medio del documento nº 11 de los de la demanda. Documento en el que manifestaba que de forma terminante no es aceptado el dictamen de la demandada y que admite el procedimiento del artículo 38 para que los peritos del asegurado y el de la aseguradora emitan un dictamen conjunto o designen un tercer perito.
-Sin embargo, lo que en realidad de verdad debería haber hecho, si no estaba de acuerdo con el informe de la aseguradora, era:
· O bien haber contestado dentro del plazo legal de 8 días designando su propio perito;
· O bien, como dejó pasar dicho plazo, debió haber presentado dentro del plazo legal de 180 días, a contar desde la finalización del anterior plazo citado de 8 días, la correspondiente acción judicial impugnando el informe pericial del perito de la compañía.
Ahora bien, el asegurado también dejó transcurrir este plazo de 180 días, fuera del cual el informe vinculante deviene inatacable para el asegurado. Piénsese que nos hallamos sin duda ante un informe vinculante, aunque en este caso la vinculación del informe no deriva de que se trate del informe de perito dirimente, sino de que se trata del informe del perito de la otra parte, la compañía, respecto del cual el asegurado dejó pasar el plazo legal de ocho días para designar el suyo, por lo que hizo operar la consecuencia legal de que se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo-. De modo que el asegurado al haber permitido que se convirtiese en vinculante el informe del perito de la compañía demandada debió haber presentado su acción judicial dentro del plazo legal de 180 días al que se refiere el último párrafo del artículo 38 para la impugnación de un informe vinculante.
Entender de otro modo el precepto que nos ocupa, para concluir que en el caso del art. 38.4 LCS, es decir, si la parte deja pasar el plazo legal de ocho días para designar su perito, se entenderá que acepta el dictamen que emita el Perito de la otra parte, quedando vinculado por el mismo, sin posibilidad de impugnación de ninguna clase sería una interpretación de dicho precepto contraria a su espíritu y finalidad, así como a la relación sistemática de sus diferentes párrafos. Pues como hemos dicho más arriba, según la jurisprudencia de nuestro TS el procedimiento del art. 38 LCS no es idéntico a un procedimiento arbitral, de modo que el dictamen de los peritos del art. 38 carece de fuerza ejecutiva, por lo que puede ser impugnado, pero no en cualquier plazo, sino dentro del plazo del art. 38.7, que para el caso del asegurado es de 180 días.
Y en otro caso, si entendiéramos que el informe vinculante ex art. 38.4 lo es solo salvo su impugnación judicial dentro del plazo de prescripción, también iríamos en contra del espíritu y finalidad y de la relación sistemática del art. 38 y sus diferentes párrafos. Pues ello equivaldría a afirmar que el informe del perito designado por una parte vinculará a la otra parte cuando esta no designe su propio perito dentro del plazo legal solo si dicha parte no lo impugna dentro del plazo de prescripción de las acciones personales, lo cual equivale a decir que dicho informe solo es vinculante si la otra parte lo acepta, que es como decir que no es vinculante, que es lo contrario a lo que la ley manda.
En definitiva, no hay duda de que la LCS lo que quiere es que si la discrepancia entre las partes es solo por la valoración de los daños, dicha discrepancia se resuelva cuanto antes y con los menos costes posibles por el bien de ambas partes. A tal fin apremia a estas a que nombren peritos, de ahí que si a instancia de cualquiera de ellas se inicia el procedimiento extrajudicial pericial para la valoración de los daños, dentro de ese espíritu de apremio, para acelerar la solución del conflicto, la ley exige a la otra parte que designe en 8 días su perito, pues, y aquí aparece el apremio, si no lo hace se entenderá que acepta el perito de la otra parte cuyo dictamen le vinculará. De modo que, en tal caso, pasado ese plazo de 8 días sin designación de perito por una parte, termina ahí el procedimiento extrajudicial, con el informe de la parte que designó su perito dentro de plazo como informe vinculante. Informe cuya impugnación judicial será, por supuesto, posible, pues no tiene fuerza ejecutiva, pero habrá de hacerse en el plazo legal de impugnación del informe pericial vinculante contenido en el art. 38.7 LCS. De modo que si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable. Como así ha sucedido en el presente caso.
De suerte que el resto de las comunicaciones el asegurado a la compañía de seguros, así como la propia demanda que dio origen a este juicio, no constituyen más que manifestaciones de la oposición del asegurado al informe pericial y a las valoraciones de la compañía de seguros. Pero tales manifestaciones y discrepancias sobre la cuantificación de los daños por parte de informe pericial, debieron haberse realizado dentro del plazo legalmente establecido de 180 días, a contar desde el final del plazo para la designación del propio perito. Plazo que terminaría a finales del mes de febrero de 2019, mientras que la demanda se interpuso en junio de 2019. Es decir, fuera con mucho del plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción judicial.
Como se ha indicado en la jurisprudencia antes transcrita no nos hallamos ante un dictamen pericial vinculante a modo de un laudo arbitral. Se trata de una vinculación diferente. Pues la ley permite que se impugna el informe pericial vinculante, pero dentro del plazo establecido, que para el caso del asegurado es de 180 días a contar desde el día siguiente notificación del informe vinculante. Ahora bien, también la propia ley dice que si se deja transcurrir dicho plazo, el informe pericial en cuestión devendrá inatacable. Y en el caso de autos dicho plazo se ha dejado transcurrir con creces. Pues el lugar de presentar la correspondiente acción judicial, se limitó el asegurado a insistir por medio de su letrado en los defectos del informe pericial y a impugnar dicho informe pericial tanto extrajudicialmente, como por medio de la presente demanda, pero siempre fuera del plazo legal establecido.
Tampoco se puede decir que el plazo del artículo 38.4 LCS no se ha computado correctamente, por no ser un plazo civil sino procesal, pues el cómputo se ha hecho como manda el propio artículo 38 LCS, es decir, a partir del día siguiente del conocimiento de la designación del perito y su informe. Desde ese día dejó transcurrir doce días el asegurado y no ocho días naturales, pues estamos hablando de un plazo civil.
Tampoco hablarse de mala fe por el hecho de que la compañía de seguros se dirija al asegurado, pues independientemente de las imposibilidades físicas o psíquicas de dicho asegurado, lo cierto es que el sólo tenía que ponerse en contacto con su abogado tras recibir las comunicaciones de la compañía, como sin duda pudo hacer, y su abogado decidiría la estrategia a seguir.
Ahora bien, dicha estrategia debía hallarse siempre dentro de los trámites que establece el artículo 38 LCS, pues no olvidemos que en su comunicación del 3 de septiembre el letrado de la demandante expresamente manifiesta que de forma terminante no es aceptado el dictamen de la demandada y se remite al procedimiento del artículo 38 para que cada parte nombre un perito y emitan un dictamen conjunto o designen a un tercer perito. Ello, sin embargo, lo hizo sin haber respetado los trámites que establece el artículo 38, pues la contestación se presenta fuera de plazo, y por lo tanto ya ha entrado en juego la presunción del propio artículo 38 de que ha aceptado el dictamen del perito de la otra parte que, por disposición legal, se convierte para él en un dictamen vinculante. Salvo por supuesto que lo impugne al amparo del último párrafo del artículo 38, dentro el plazo de 180 días, impugnación judicial que tampoco llevó a cabo dentro de dicho plazo.
Por lo demás, indicar que el comportamiento de la compañía en modo alguno se puede considerar como contrario a la buena fe, ni a la ley, pues se ha dirigido al asegurado y el asegurado no consta que tuviese ninguna dificultad para inmediatamente, como sin duda así lo hizo, se pusiese en contacto con su letrado.
Y, en fin, no existe tampoco la vinculación que pretende el apelante entre artículo 18 y el artículo 38 LCS. De manera que lo que el artículo 38 exige para que pueda ser aplicado la disciplina que en el mismo se contiene es que la discrepancia entre las partes sea tan sólo de naturaleza cuantitativa por razón de la valoración de los daños. Pero no es necesario que antes se haya llevado a cabo el pago de una cantidad mínima por parte de la compañía. Ni tampoco que ante la discrepancia surgida entre las partes por razones cuantitativas se inicie de forma inmediata este procedimiento del artículo 38.
De hecho, lo que el art. 38.3 y 4 LCS dice textualmente es que si las partes se pusiesen de acuerdo en cualquier momento sobre el importe y la forma de la indemnización, el asegurador deberá pagar la suma convenida o realizar las operaciones necesarias para reemplazar el objeto asegurado, si su naturaleza así lo permitiera.
Si no se lograse el acuerdo dentro del plazo previsto en el artículo dieciocho- es decir, cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro-, cada parte designará un Perito,..". Es lo que dice el precepto, es decir, que si no se logra acuerdo entre partes dentro de los 40 días a partir de la recepción de la declaración del siniestro, cada parte designará un perito, pero no dice que ese perito se tenga que designar inmediatamente, sino que lo que se indica por el legislador es que si se mantiene la discrepancia meramente cuantitativa sobre la valoración del siniestro, entonces cada parte designará un perito.
En muchas ocasiones, y así ha sucedido también en este caso, esa discrepancia cuantitativa determinó que se reclamasen cantidades y se llevarán a cabo visitas y comunicaciones por correo o por llamadas entre el asegurado o sus representantes y la compañía de seguros para reclamar las cantidades que se consideraban adecuadas o para ofrecer el pago de las que se consideraban correctas. Pero como tales negociaciones no llegaron a buen puerto, se inició entonces, en este caso por la compañía de seguros, como respuesta a la reclamación de del asegurado de primeros de agosto contenida en el documento nº 9 de la demanda, el procedimiento del artículo 38. Es decir, que el procedimiento del artículo 38, como ya hemos dicho e insistimos, se inició correctamente por la compañía de seguros, pues habían pasado los 40 días desde la comunicación del siniestro y no se había logrado un acuerdo entre las partes sobre la cuantificación de los daños, que era el único punto de su discrepancia. Por eso, al centrarse únicamente la discrepancia entre las partes en la cuantificación y valoración de los daños debía iniciarse el procedimiento del artículo 38 LCS, que es el procedimiento que se inició y cuyas consecuencias legales han sido correctamente aplicadas en la sentencia apelada, que por ello debe ser íntegramente confirmada. Con la consiguiente desestimación del presente recurso de apelación.
V.- Formalidades que ha de reunir el dictamen del perito tercero:
La Sentencia número 158/2021, de 5 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (4), analiza las formalidades que ha de reunir el informe pericial. Así, señala que:
"Hay que recordar que la formación del colegio pericial está regulada en el art. 38, párrafo séptimo, sometido a la obligación de alcanzar un acuerdo por mayoría o unanimidad, por lo que no se contempla otro supuesto. El dictamen que emita el colegio pericial resolverá aquellos aspectos del Acta Conjunta, que motivaron su desacuerdo y aquellos otros puntos en que si existió acuerdo, que no precisan ser tratados nuevamente.
De manera que el dictamen pericial deberá ser aprobado por unanimidad o por mayoría, lógicamente el tercer perito tiene que ponerse en contacto con los otros dos peritos, interactuar para alcanzar conclusiones. Esto quiere decir que en ningún caso estaría permitida la elaboración individual del dictamen por parte del tercer perito, buscando éste posteriormente la adhesión a sus conclusiones por parte de los otros dos peritos. Muy al contrario, el dictamen pericial debe ser necesariamente, el fruto del debate entre tres peritos, actuando como auténtico órgano colegiado, de manera que, en las presentes actuaciones, es palpable que la elaboración individual del dictamen del tercer perito, legitima la impugnación por la aseguradora.
La forma de la elaboración del Acta está dentro de la discrecionalidad técnica y profesional de los peritos designados, pero en todo caso en el párrafo quinto art. 38 señala que se harán constar: las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe liquido de la indemnización.
Así no ha admitido el TS como razón para impugnar el dictamen y traer consigo la nulidad, el hecho de que los tres peritos no firmasen el mismo, posteriormente a su redacción en unidad de acto, entre otras STS 4/02/2010 ponente Don José Antonio Seijas Quintana, citando a su vez otra de 20/01/2001.
"Además de no estar exigido por ninguna norma legal, que firmen el mismo día o en días diversos, no tiene ninguna trascendencia en cuanto a la finalidad, alcance y eficacia del informe pericial de tercero, siendo lo esencial que esté firmado en conformidad o disconformidad cuando se notifique a las partes".
Precisamente en atención a la necesidad de que el acta refleje el resultado de una actuación necesariamente colegiada, la STS de 28/1/2008 ponente Don José Almagro Nosete resuelve la incorrecta emisión por falta de acuerdo y previa deliberación colegiada.
En las presentes actuaciones, compartimos enteramente el razonamiento que alcanza la juez de la instancia, pues no estamos ante una pequeña irregularidad formal, sino que en atención a que el perito designado notarialmente desconocía las características y finalidad del nombramiento de tercer perito a los efectos del art. 38 LCS , actuó de forma individual, tomando conocimiento del dictamen emitido por las otras dos partes, que difieren notablemente y de la documentación médica existente referida a Don Roberto, en relación con la notificación del siniestro efectuado el 27-abril-2012, pero elaborando de forma unilateral el dictamen impugnado y declarado nulo en la sentencia de instancia.
La STS de 25/junio/2007 , ponente Clemente Auger Liñan es un referente para establecer las formalidades que debe de "reunir" el dictamen del perito tercero "porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución "sui generis", en el que los peritos no actúan como asesores, sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros. Pero sobre todo por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14-julio-1992 en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos y ese es el dictamen conjunto siempre, el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente.
Pese a las alegaciones efectuadas por la representación procesal de Don Roberto y Don Candido, probado en estas actuaciones que la elaboración del dictamen ha sido una elaboración unilateral y que el dictamen impugnado no es fruto del debate entre los tres peritos, actuando como un órgano colegiado, la consecuencia es la recogida en la sentencia de la instancia, la declaración de nulidad del informe pericial del perito tercero Don Candido de fecha 20-mayo-2016 y en consecuencia tomando en consideración la configuración doctrinal a propósito del carácter imperativo del procedimiento establecido en el art. 38 LCS , la retroacción de los trámites de dicho procedimiento alcanza al nombramiento conjunto de otro tercer perito, bien a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria o en su caso, como se efectúa en las presentes actuaciones, ante notario.
No basta con retrotraer las actuaciones, a dejar sin efecto dicho dictamen, sino que en atención a los hechos evidenciados en estas actuaciones, en las que ha sido parte demandada el tercer perito, en consecuencia para preservar el fin perseguido con el procedimiento regulado en el art. 38 LCS , la nulidad conlleva, el retorno al punto de partida, es decir, a la designación conjunta de un nuevo tercer perito, dada la naturaleza del procedimiento art. 38, todos los términos en que se expresa son imperativos, sin que deje margen alguno a la voluntad de las partes para dejar de cumplir lo ordenado, siempre que no haya acuerdo entre ellos sobre la indemnización.
En consecuencia, confirmamos el pronunciamiento efectuado en la instancia, con el matiz, que acabamos de señalar, la nulidad comporta que necesariamente hay que retrotraer los efectos hasta la designación conjunta de un nuevo y distinto tercer perito, para que dictamine junto con los otros dos y alcanzar el fin perseguido por el art. 38 LCS ..." .
Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa tenemos que señalar con carácter previo que en el presente supuesto la única prueba que se ha practicado es la prueba documental, y a estos efectos la prueba esencial es el informe pericial de Don Santos (documento nº 2) y dentro del mismo es clave el apartado tercero del mismo "Documentos facilitados, recopilados, y/o examinados" donde hace referencia al:
-Informe pericial elaborado por el técnico D. Obdulio a petición del propietario de la vivienda Don Roberto fechado a 31 de mayo de 2018.
- Informe de Valoración de daños aportados por la compañía aseguradora de la vivienda Ocaso Seguros S.A firmado por su perito D. Pablo.
-Facturas aportadas por el propietario".
Es decir, en dicho informe en ningún momento se hace referencia a la existencia de reuniones con los otros peritos, o que Don Santos hubiera remitido su informe previamente a los otros peritos, únicamente se hace referencia a que en el momento de elaborar su informe se ha tenido en cuenta los otros dos informes.
No nos encontramos por tanto ante una pequeña irregularidad formal, sino que de la documental que consta en autos, el perito designado no ha actuado conforme a las características y finalidad del nombramiento de tercer perito a los efectos del artículo 38 de la ley del Contrato de Seguro . Ha actuado de forma individual, tomando conocimiento del dictamen emitido por las otras dos partes, que difieren notablemente y de las facturas existentes en Autos, pero elaborando de forma unilateral el dictamen impugnado .
Por tanto el informe pericial impugnado se emitió de forma individual por Don Santos, sin previa discusión y debate con los otros dos peritos, no constando que se haya puesto en contacto con los mismos, limitándose en su elevación del informe a conocer los otros das pericias ya realizadas, sin que hubiera existido reunión alguna entre los peritos para debatir sobre las valoraciones de los bienes: hasta tal punto es así, que en el punto 1.2 de su informe se señala como Autor del proyecto "El autor del presente proyecto es Santos, Arquitecto técnico e Ingeniero de edificación....."
Por tanto, de la única prueba existente en autos resulta que el dictamen emitido por Don Santos, en modo alguno puede considerarse "conjunto", como exige la jurisprudencia ( STS 16 octubre 2000), sino que el tercer perito actuó por sí solo, como si fuera un perito dirimente que decide las divergencias entre los dos primeros peritos, sin que se hubiera producido ni el " dictamen de los peritos", ni su emisión "por unanimidad o mayoría", tal y como exige el artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro.
La conclusión por tanto es que no consta la existencia de ninguna reunión entre los peritos, con intercambio de opiniones técnicas sobre el objeto del dictamen, como tampoco hubo correspondencia cruzada de cualquier modo entre unos y otros al respecto. No podemos obviar que la actuación del tercer perito, no es el habitual encargo que se hace a un perito designado judicialmente de auxiliar al juez a fin de "valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ello" ( art.335.1 LEC), actuando como asesor del juez, sino que era el encargo de decidir cuál debía ser el importe de la indemnización a abonar por la aseguradora, con la finalidad de obtener una liquidación lo más rápida posible, sin actuar para ello como perito dirimente, sino emitiendo un dictamen junto con los otros dos peritos.
Confusión que en este supuesto puede tener su origen en el modo en que se solicitó el informe a Don Santos, tal como resulta de la resolución de fecha 5 de octubre de 2018, y cuya aclaración no fue solicitada por ninguna de las partes.
Se trata de conseguir que el dictamen emitido sea fruto de la deliberación y del consenso entre peritos. No se comparte por tanto el razonamiento contenido en la Sentencia respecto a que el informe pericial emitido es un trámite previo al de la realización de nuevo informe dirimente entre los tres nombrados. Se impugna precisamente este tercer informe por no haberse efectuado conforme a lo establecido en el artículo 38 de la LCS.
Por tanto, apreciada esta causa de nulidad del informe pericial, no es necesario entrar a conocer los demás motivos alegados.
Por todo ello, consideramos procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y declarar la nulidad del informe pericial emitido por Don Santos, debiéndose emitir nuevo informe con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38 de la LCS."
En este mismo sentido, la Sentencia número 824/2020, de 27 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona (5), explica lo siguiente:
"El dictamen del perito designado judicialmente a los efectos del art.38 LCS no lo ha sido con arreglo a su finalidad, pues aparece como realizado en forma individual por su autor, no en forma conjunta con los otros peritos, y, sobre todo, no consta acreditado que haya sido fruto del debate o deliberación entre peritos. De hecho, aunque en relación con la firma del dictamen conjunto, ya se ha expuesto que la STS, Sala 1ª, de 4 de febrero de 2010 huye de " una concepción excesivamente formalista del "obrar en común" o "actuación conjunta" que exige la normativa aplicable ( STS de 20 de enero 2001 ), pues una cosa es que al tercer perito le corresponda la redacción escrita de la pericia, y otra distinta que su informe no haya sido fruto de las conversaciones y relaciones mantenidas con los demás, como pone en evidencia el análisis de los distintos contactos, borradores, cotejo de datos, faxes, conversaciones, etc, todo ello claramente indicativo de que hubo debate conjunto sobre la valoración de los daños", parte, en todo caso, de la existencia de un debate entre peritos, que este Tribunal considera que no se ha dado en este caso.
De hecho, a la pregunta de la actora de si envió a su perito, en fecha 28 de noviembre de 2017 a las 17:24, un correo electrónico preguntando si se adhería a su dictamen, el Sr. Jesús Carlos dijo que le parecía recordar que no, si bien luego dijo, en cambio, que recibió el informe de la actora a través del asesor de la actora (empresa "Miró"), a petición suya, por correo electrónico. El perito Sr. Jesús Carlos dijo que, al cabo de cuatro días de la aceptación del cargo, intentó sin éxito ponerse en contacto con el Sr. Luis Antonio; intentó contactar a través del que era/es gerente de la actora, Sr Imanol, quien le dijo que no tenía ningún teléfono de contacto y le remitió al letrado de la actora, y que, finalmente, se reunió con el perito de la demandada, porque quería aclarar unos extremos del peritaje. Dijo también que el 11 de septiembre trató de contactar a través de varios teléfonos fijos que encontró mediante el buscador "Google", a través del Colegio de Ingenieros de la Construcción y Aparejadores de Murcia, que solo contactó con el Sr. Luis Miguel para aclarar extremos de su peritaje, y que lo mismo quería hacer con el otro perito, lo cual no había sido podido hacer. Pero el perito de la actora, el Sr. Luis Antonio, manifestó que tenía teléfono móvil y que estaba totalmente localizable, y que no entendía por qué no se ha podido poner en contacto con él nunca, como hizo el Luis Miguel, quien le había mandado un correo alguna vez.
No queda acreditado, pues, ningún intento de contacto por el perito designado judicialmente con el perito de la actora.
La conclusión es que, ni siquiera en forma virtual, tan habitual en la actualidad, tuvo lugar una reunión entre peritos, con intercambio de opiniones técnicas sobre el objeto del dictamen, como tampoco hubo correspondencia cruzada vía correo electrónico entre unos y otros al respecto. Y se reitera que no se trata de que, en la emisión de un dictamen pericial ex art.335.1 LEC, el perito designado judicialmente asuma la tesis de uno de los peritos de las partes, ni de que no haya actuado según su leal saber y entender, como declaró durante el juicio. Se trata de que lo dictaminado sea fruto de la deliberación y del consenso entre peritos.
Por todo ello, consideramos procedente estimar la pretensión de nulidad del dictamen emitido."
VI.- Notificación del informe pericial:
La Sentencia número 523/2020, de 14 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (6), analiza la notificación del informe pericial y la forma que ha adoptar dicha comunicación. Explica lo siguiente:
"No especifica el legislador quién deberá notificar el dictamen pero cabe entender que competería al tercer perito designado por las partes o judicialmente ya que éste es el profesional que ha recibido el encargo.
En cuanto al receptor de la notificación de dicho informe; resulta de aplicación por la clara analogía al caso que nos ocupa, la SAP Murcia de 15 de febrero de 2018 al indicar:" En cuanto a la notificación del dictamen a las partes, el perito dice que se lo remitió a los peritos y lo dejó en el juzgado para que se lo notificara a las partes. El art. 38 dice que el dictamen se notificará a las partes de forma inmediata, pero no dice cómo, si bien se entiende que bastaría con la notificación a los peritos de cada parte, para tenerla por válida, prueba de ello es que ha sido impugnado el dictamen. En este caso el dictamen ha llegado a las partes y ha sido impugnado, por lo que cualquier vicio en este caso estaría sanado por la posterior conducta del actor. " Por lo que sería válida la notificación a los peritos de cada parte, lo que es claro que ocurre en el presente caso, con la firma de ambos en el acta de 9 de enero, pero igualmente la remisión por el perito dirimente al letrado de la actora, mediante mail de 12 de enero de 2018, siendo además claro que ha sido éste letrado quien ha actuado en la controversia en nombre de la parte, lo que no puede acudirse al formalismo pretendido por el recurso de exigir una notificación personal a la parte, cuando su propia actuación ha sido contraria a este extremo, siendo de destacar que en ningún momento la actuación de la representación procesal del recurrente fuera rechazar dicha comunicación o su validez, sino aceptarla sin manifestación alguna de disconformidad. Considerando por tanto, al igual que hace la Sentencia, que a partir de la comunicación remitida por el perito, el conocimiento del informe queda dentro del ámbito de actuación de la parte, siendo problemática interna de la misma con su representación el tiempo que se demore en la comunicación efectiva de la misma, pero que no puede afectar a la caducidad ya iniciada, debe partirse de esta fecha, 12 de enero , como la de comunicación a la parte del informe.
En cuanto a la forma de la comunicación, como indica la SAP Valencia sección 6 del 27 de diciembre de 2018; " Que el término inicial para el cómputo de los reseñados plazos de caducidad vendrá determinado por el momento en que se notifique -se haga saber- el contenido del dictamen, de manera inmediata y en forma indubitada -como, de modo expreso, indica el precepto-, aunque no resulte precisa "la exigencia de una notificación formal para tal ejercicio de la acción impugnatoria del peritaje, cuando el propio legislador ha consignado un plazo perentorio para ello y notoriamente más breve para la aseguradora que para el asegurado y que lo que persigue es, en definitiva, el conocimiento real del peritaje que se pretende impugnar", por lo que "no puede mantenerse la exigencia de una notificación formal para el cómputo de tan perentorio plazo, cuando consta el previo conocimiento del dictamen que se pretende impugnar"; conocimiento que "tiene que ser cabal y completo"." No es dable por tanto, la exigencia de una formalidad concreta en la notificación a la parte, sino que será válida cualquier forma que de manera inmediata y en forma indubitada, en la dicción del artículo, acredite la comunicación de dicho informe. No pueden plantearse dudas sobre la inmediatez de la comunicación remitida por el perito, tres días después del acta, al letrado de la parte, así como con la misma, se produce de forma indubitada la puesta en conocimiento de la parte, respecto del informe. Indubitado equivale a lo que es evidente y cierto, que no permite duda y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan indubitadas las comunicaciones sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, lo que palmariamente concurre en este caso, ya que se reitera una vez más, la parte tiene en su ámbito de disposición y el Letrado en el ejercicio diligente de sus funciones, la comunicación al respecto. Valoración que se realiza por la Sala, que además es la única congruente y coherente, con la propia actuación del recurrente durante toda la tramitación de la controversia, aceptando como fecha de notificación del informe la de 9 de enero. Si bien se comparte con la Sentencia, a pesar de lo obvio del conocimiento desde esta fecha por la actora del informe ( en base a las manifestaciones de la demanda y el mail presentado en la Audiencia), la procedencia de fijar como fecha de notificación la del 12 de enero al constar acreditación documental sobre ello. Siendo que desde esa fecha hasta la de interposición de la demanda, ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 180 días, en cuatro días, por lo que la acción está caducada, confirmando la Sentencia y desestimando el recurso."
VII.- Seguro de accidentes:
La Sentencia número 1121/2022, de 4 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería (7), analiza la posibilidad de que se aplique la reglamentación el art. 38 de la Ley de Contrato de Seguro a los seguros de accidentes. La Sentencia expresa lo siguiente:
"1-Nos encontramos con una póliza de responsabilidad civil, en que entre otras coberturas , contempla un seguro de accidentes o "accidentes corporales del conductor" (cláusula 1.6 , página , un seguro de personas que cubre por expreso pacto la invalidez física permanente a razón de 300 euros por secuela y los gastos médicos de la conductora asegurada. El procedimiento del art 38 de la LEC es imperativo en el caso de Seguros de Daños, no en el de seguro de personas, salvo expreso pacto como señalaba esta Audiencia entre otras en SAP de 28/3/2017 (rac 212/16) en los siguientes términos: "En este sentido, señala la STS de 4 noviembre de 1996 que "la reglamentación del artículo 38 de la Ley del Contrato de Seguro se halla establecido, con carácter imperativo, solamente para los seguros contra daños (en cuanto el citado precepto se halla incardinado en la Sección Primera - Disposiciones Generales - del Título II, que se refiere exclusivamente a esta clase de seguro) y para que pueda ser aplicado dicho precepto a otra clase de seguros ... se requiere un pacto expreso de las partes por el que de mutuo acuerdo, se sometan al mismo". Ello no obstante, en relación con el seguro de accidentes, el art. 104 in fine, para el caso de que el asegurado no acepte la propuesta de indemnización del asegurador, arbitra como solución el sometimiento a peritos médicos conforme al procedimiento establecido en el art. 38 con las especialidades propias del seguro de accidentes, como el hecho de que los peritos tengan que ser, necesariamente, médicos."
Se señala en SAP de Vizcaya de 7 de mayo de 2012 sobre los propios límites del art 38 y en relación a la actuación de ambas partes, lo siguiente : "En cuanto a lo establecido en el art. 38 LCS , el Tribunal Supremo Sala Primera, entre otras en su sentencia de fecha 17 de julio de 1.992 , ha declarado que en dicho precepto se regula un procedimiento de carácter extrajudicial, cuya finalidad no es otra que la de procurar una liquidación lo más rápida posible de los siniestros producidos en los seguros contra daños, si bien la libertad de pactos que ampara el art. 1255 del Código Civil , permite a las partes que se aplique tal procedimiento a otra modalidad de seguros, cuando no se logra acuerdo entre las partes o sus peritos dentro de los plazos establecidos, con el fin de evitar las inevitables mayores dilaciones del proceso judicial, resultando que aquéllas no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial, pues este procedimiento es imperativo a no ser que exista acuerdo entre las partes para su omisión ( T.S.1ª S. de 14 de Julio de 1.992 y 6 de Noviembre de 2003 , entre otras), el cual sólo puede ser modificado, conforme al art. 2 LCS en beneficio del asegurado.
A tal se llega cuando las partes no se ponen de acuerdo ni sus peritos, y consiste, en esencia, en el nombramiento de un tercer perito de mutuo acuerdo o ante su ausencia por insaculación conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en expediente de jurisdicción voluntaria, para que se emita un dictamen entre todos los peritos intervinientes ya por unanimidad ya por mayoría, lo que supone que este tercer perito no es un perito dirimente en sentido estricto.
El procedimiento establecido para la designación y para la actuación de los peritos en el art. 38 tiene que respetarse, y si así se hace resulta que al dictamen el legislador ha querido dotarle de una eficacia especial, cual es que si tal no fuera impugnado en el plazo de 30 días, si quien lo impugna es la aseguradora, o en el de 180 días si es el asegurado, el mismo deviene inatacable y vinculante tanto para el órgano jurisdiccional como para las partes, bien entendido que ello sólo afecta a aquellos riesgos cubiertos por la póliza, tanto en su determinación (existencia del daño) como en su cuantificación, de suerte que si en el dictamen pericial se estuvieran valorando riesgos o daños no cubiertos, a tales no afecta la inatacabilidad del dictamen y pueden ser objeto de examen por el órgano judicial ( T.S. 1ª S. de 26 de Septiembre de 1.997 ).".
.- la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, en su auto de 21 de mayo de 2008 , 2008, reflexionó al respecto lo siguiente:
" TERCERO.- En atención a la amplia doctrina jurisprudencial alegada por las partes y existente sobre la materia, debemos partir, tal como se señala en la STS de 14 de julio de 1.992 , citada en la sentencia de instancia, de que" el artículo 38 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , instaura con carácter imperativo un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño, con el nombramiento y actuación de peritos en la forma y condiciones que en él se indican. No es ninguna de las partes libre para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial y mucho menos como en el caso de autos, cuando el procedimiento pericial se acordó en la póliza ajustado en todo a la normativa del repetido artículo 38; además de una obligación legal de atenerse al indicado procedimiento, es una obligación contractual de la que no cabe desligarse unilateralmente, sin consentimiento de la otra parte." (en idéntico sentido se expresa la STS de 17 de julio de 1.992 ).
No obstante ello, dicha doctrina ha sido matizada posteriormente en dos aspectos que nos interesan a los efectos de esta litis: A) La que lo considera inaplicable cuando se discute con carácter principal la eficacia de alguna de las estipulaciones pactadas o la cobertura del contrato sobre los hechos. B ) La que lo considera inaplicable si la parte que lo alega no ha efectuado la más mínima actuación para seguir dicho procedimiento extrajudicial.
En cuanto al aspecto A), debemos reseñar la alegada STS de 19 de octubre de 2.005 , que, a su vez, cita otras, e indica que "El artículo 38 LCS legitima a las partes para acudir a un procedimiento especial, con el nombramiento de peritos, para que se resuelva rápidamente todo lo relativo a la valoración del daño,"como presupuesto para el pago de la indemnización por el asegurador". Las partes, sin embargo, pueden decidir no acudir a este procedimiento, o bien puede suceder que no estén conformes con cuestiones relativas al fondo de su discrepancia, como ocurre cuando una de ellas, normalmente el asegurador, niega la existencia de cobertura del siniestro producido, en cuyo caso está abierta la vía judicial, como reconocen las sentencias de 10 de mayo de 1989 y 31 de enero de 1992 .".
(...)
En cuanto al aspecto antes reseñado como B) debemos recordar la STS de 16 de octubre de 2.000 , en caso de incumplimiento mutuo de las obligaciones del artículo 38 "nos encontramos en una situación de incumplimiento mutuo de las obligaciones del art. 38; ni las aseguradoras hicieron nada de lo que les incumbía, ni la asegurada, ante ese silencio, acudió a la autoridad judicial. (...) Por tanto,.......... la autoridad judicial es la que ha de determinar lo procedente sobre la procedencia o improcedencia de la indemnización del siniestro. Además, sería una solución contraria a los principios de economía procesal desestimar formalmente esta demanda después de tanto años de pleito a fin de que se acudiese a completar lo ordenado por el art. 38 Ley de Contrato de Seguro , con la dificultad añadida de poder dictaminar sobre las causas de un siniestro y coste de la reparación de los daños después de tantos años transcurridos.". En este sentido también se expresa la indicada sentencia de esta Audiencia de 18 de enero de 2.002 " ."
2-No es discutido por las partes que en nuestro caso, en la cláusula o art 7, 5 de la póliza( documento 11, folio 28) y por expreso pacto , las partes se sometían a ese procedimiento, con una obligación de comunicación del siniestro en el plazo de 7 días y con reproducción en esencia del procedimiento previsto en el art 38 de la LCS. Llama la atención para la Sala que el único plazo previsto en todo el articulado de la ley que parece vincular al recurrente es el de 8 días a que se refiere el art 38 de la LEC para la designación de perito, transcurridos los cuales se encuentra vinculado por el dictamen de perito por él designado y sin embargo obvie el contenido del art 16 y art 18 de la LCS, que en sede de disposiciones generales afecta a toda clase de seguros y no solo al seguro de daños, las propias cláusulas del contrato en que sustenta su reclamación y el propio art 38 de la LCS en que sustenta su demanda. (...)
Sobre esa premisa llamativa para la Sala- el inicio a los tres años del accidente- , ha de señalarse que el art 104 de la LCS señala que la determinación del grado de invalidez que derive del accidente se efectuará después de la presentación del certificado médico de incapacidad. El asegurador notificará por escrito al asegurado la cuantía de la indemnización que le corresponde, de acuerdo con el grado de invalidez que deriva del certificado médico y de los baremos fijados en la póliza. Si el asegurado no aceptase la proposición del asegurador en lo referente al grado de invalidez, las partes se someterán a la decisión de Peritos Médicos, conforme al artículo treinta y ocho " y por ende, a los plazos en él contenidos.
/.../
4- Como señalábamos en el punto segundo, bajo referida actuación extrajudicial de la actora que solo insta, fuera de plazo y sin ajustarse al propio contenido del art 38 y a su póliza, transcurridos mas de tres años del accidente ese procedimiento extrajudicial pactado, lo único que se desprende es que, es la propia parte quien invoca el procedimiento y la vinculación al informe de su perito, la que no ha efectuado la más mínima actuación para seguir dicho procedimiento extrajudicial, sin que la aseguradora tampoco lo haya iniciado, existiendo un incumplimiento mutuo de las obligaciones del art 38 de la LCS, por lo que en modo alguno y como acertadamente resalta la resolución de instancia, el informe del Dr. Ernesto es vinculante para la demandada."
VIII.- Procedimiento de solicitud de tercer perito:
El artículo 136 de la Ley de Jurisdicción voluntaria dispone que:
"Se aplicará el expediente regulado en este Capítulo cuando en el contrato de seguro, conforme a su legislación específica, no haya acuerdo entre los peritos nombrados por el asegurador y el asegurado para determinar los daños producidos y aquéllos no estén conformes con la designación de un tercero."
Añade el el artículo 137 que:
"1. Será competente para el conocimiento de este expediente el Juzgado de lo Mercantil del lugar del domicilio del asegurado.
2. Podrán promover este expediente cualquiera de las partes del contrato de seguro o ambas conjuntamente.
3. En la tramitación de este expediente no será preceptiva la intervención de Abogado y Procurador."
Y el artículo 138 prevé que:
"1. Se iniciará el expediente mediante escrito presentado por cualquiera de los interesados en el que se hará constar el hecho de la discordia de los peritos designados por los interesados para valorar los daños sufridos, solicitando el nombramiento de un tercer perito. Al escrito se acompañará la póliza de seguro y los dictámenes de los peritos.
2. Admitida a trámite la solicitud, se convocará a una comparecencia, en la que el Secretario judicial instará a los interesados a que se pongan de acuerdo en el nombramiento de otro perito y, si no hubiere acuerdo, procederá a nombrarlo con arreglo a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
3. Verificado el nombramiento, se hará saber al designado para que manifieste si acepta o no el cargo, lo que podrá realizar alegando justa causa.
4. Aceptado el cargo, se le proveerá del consiguiente nombramiento, debiendo emitir el dictamen en el plazo de treinta días, el cual se incorporará al expediente, dándose por finalizado el mismo."
En la fundamentación jurídica del Auto número 250/2019, de 16 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante (8), se consigna, en relación a este procedimiento de jurisdicción voluntaria; lo siguiente:
"(...) el procedimiento de solicitud de tercer perito es un procedimiento extrajudicial de jurisdicción voluntaria.
Su objeto queda limitado a la liquidación del daño, siendo ajeno al mismo, la posibilidad de resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato.
Dicho procedimiento finaliza con la incorporación del dictamen al expediente. En este sentido el actual art. 138.4 Ley 15/15, de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria expresa "aceptado el cargo se le proveerá del consiguiente nombramiento, debiendo emitir el dictamen en el plazo de 30 días, el cual se incorporará al expediente, dándose por finalizado el mismo".
Notificado el dictamen a las partes, éstas pueden impugnarlo, si bien la impugnación tendrá lugar en la vía judicial por medio del procedimiento declarativo correspondiente.
/.../
En consecuencia la determinación de la causa del siniestro resulta ajena al procedimiento extrajudicial de designación de tercer perito, por lo que la petición de nulidad - en que consiste el objeto del recurso de apelación - del dictamen pericial, fundamentado en que no ha sido posible determinar la causa del daño, debe desestimarse y por lo tanto el recurso interpuesto contra el Auto dictado."
IX.- Conclusiones:
Son notas características del procedimiento pericial para la valoración de daños (véase en este sentido la Sentencia número 584/2018, de 27 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia (1)):
(1) Sentencia número 584/2018, de 27 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia; Recurso número: 690/2018; Ponente: MARIA MESTRE RAMOS;
-la finalidad que la ley atribuye a dicho procedimiento extrajudicial es la de facilitar una liquidación del siniestro lo más rápida posible cuando las partes, asegurada y aseguradora, discrepen en la cuantificación económica de los daños derivados del mismo, articulando, en función de dicha finalidad, un procedimiento imperativo para los litigantes, ya que las partes no son libres de acudir sin más al planteamiento judicial de los problemas que origine la liquidación del siniestro, sino que vienen compelidas por ley a seguir este procedimiento extrajudicial. Empero, ese rasgo de imperatividad desaparece cuando la discrepancia no se centre únicamente en la cuantificación, como sucede en los casos en que el asegurador discrepa respecto del fondo de la reclamación, por cuestionar la existencia misma del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, u otras circunstancias que pudieron influir en su causación o en el resultado;
-se trata de un procedimiento extrajudicial para la liquidación del daño encaminado a lograr un acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización y no a resolver cuestiones sobre las causas del siniestro y la interpretación del contrato;
-resulta innecesario y no está justificado que el asegurador que rechaza la cobertura acuda a este procedimiento extrajudicial, ni que exija hacerlo al asegurado;
-el efecto vinculante del dictamen del perito único no se extiende a cuestiones ajenas a la cuantificación de la prestación debida por el asegurador y no impide a éste -al asegurador- cuestionar la existencia del siniestro, su cobertura por la póliza de seguro, y las circunstancias que pudieron influir en su origen o en el resultado;
-este procedimiento extrajudicial, que queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, tiene carácter negativo, ya que en una situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes, que no son libres para imponer a la otra una liquidación del daño a través de un procedimiento judicial, impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, pues el párrafo 7.º del artículo 38 es clarísimo en el sentido que el tribunal solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos;
-la discrepancia de las partes en la valoración del daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial, constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador;
-con este procedimiento extrajudicial se garantizan unos mínimos de Derecho necesario, de marcado interés público, impuestos por la Ley y sustraídos a la voluntad de las partes, que obligan a la consideración de la función de los intervinientes en el mismo como peritos decisores de acuerdo con criterios que exceden de la misión que éstos, en otros casos, tengan como asesores técnicos de cada parte y la aproximan a la de los árbitros, no obstante las salvedades que se derivan de las diferencias notables entre impugnación del laudo e impugnación del dictamen pericial;
-la referencia que en el precepto se hace a que "(...) el dictamen de peritos, por unanimidad o mayoría se notificará. (...)", hay que entenderla hecha a un dictamen pericial elaborado conjuntamente por los peritos de las partes y el designado por el Juez de Primera Instancia a petición de las partes y por el cauce de un acto de jurisdicción voluntaria, porque el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución sui generis, en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, si bien ello no permite negar carácter pericial al trabajo que realizan para asimilarla a un arbitraje de equidad; pero, sobre todo, por una interpretación literal del art.80 párrafo 7º y porque la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente:
-la impugnación del dictamen por unanimidad o por mayoría ha de ser expresa -y si no se lleva a cabo, el dictamen pericial deviene inatacable- y ha de efectuarse dentro de los plazos legales -30 días para el asegurador y 180 para el asegurado-, que constituyen plazos de caducidad, de naturaleza sustantiva y no procesal -por lo que no se excluyen los días inhábiles-, de modo que sólo en esos plazos y dentro de los mismos puede ejercitarse el derecho de impugnación del dictamen pericial, lo que es apreciable incluso de oficio;
-el término inicial para el cómputo de los reseñados plazos de caducidad vendrá determinado por el momento en que se notifique -se haga saber- el contenido del dictamen, de manera inmediata y en forma indubitada -como, de modo expreso, indica el precepto-, aunque no resulte precisa la exigencia de una notificación formal para tal ejercicio de la acción impugnatoria del peritaje, cuando el propio legislador ha consignado un plazo perentorio para ello y notoriamente más breve para la aseguradora que para el asegurado y que lo que persigue es, en definitiva, el conocimiento real del peritaje que se pretende impugnar, por lo que no puede mantenerse la exigencia de una notificación formal para el cómputo de tan perentorio plazo, cuando consta el previo conocimiento del dictamen que se pretende impugnar; conocimiento que tiene que ser cabal y completo.
-aunque el legislador guarda silencio sobre las causas de impugnación y ha tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que han abordado la cuestión, el dictamen pericial puede ser impugnado, aparte de por las causas generales nacidas del artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial, discrepancias sobre las causas del siniestro o el momento de su acaecimiento;
-la impugnación del dictamen por las partes implica, consecuentemente, el planteamiento judicial de los problemas originados por la liquidación del siniestro; lo que, lógicamente, exige que la pretensión de impugnación incluya la pertinente postulación para que el tribunal pueda pronunciarse sobre la definitiva liquidación del siniestro;
Jurisprudencia referenciada:
(1) Sentencia número 328/2019, de 6 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso número: 3208/2016; Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ;
(2) Sentencia número 169/2022, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Burgos; Recurso número: 316/2021; Ponente: ARABELA CARMEN GARCIA ESPINA;
(3) Sentencia número 323/2021, de 10 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso número: 49/2021; Ponente: JOSE ANTONIO VEGA BRAVO;
(4) Sentencia número 158/2021, de 5 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso número: 77/2021; Ponente: EUGENIO RUBIO GARCIA;
(5) Sentencia número 824/2020, de 27 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona; Recurso número: 218/2020; Ponente: MARTA DOLORES DEL VALLE GARCIA;
(6) Sentencia número 523/2020, de 14 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso número: 403/2019; Ponente: DANIEL SANCHEZ DE HARO;
(7) Sentencia número 1121/2022, de 4 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería;
(8) Auto número 250/2019, de 16 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante; Recurso: 390/2019; Ponente: FERNANDO JAVIER FERNANDEZ-ESPINAR LOPEZ;
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