APUNTES PROCESALES Y CIVILES SOBRE LA TERCERÍA DE DOMINIO

Sumario: I.- Introducción; II.- Confusión de patrimonios o personalidades; III.- Prueba del dominio del bien objeto de la tercería; IV.- Transmisión de la propiedad en las ventas judiciales; V.- Ejercicio subrogado por el acreedor de los derechos y acciones reales del deudor; VI.- Ganancialidad del bien embargado; VII.- Caución; VIII.- Reconvención; IX.- Título anterior a la constitución de la hipoteca; X.- Recurso de casación; XI.- Conclusiones; XII.- Jurisprudencia referenciada:

I.- Introducción:

El proceso de tercería de dominio tiene como finalidad, primordial y única, la de liberar de un embargo bienes que han sido indebidamente trabado, por lo que cualquier otro pedimento, que no sea el expresado, es totalmente ajeno a la finalidad de la tercería..

Para poder obtener un pronunciamiento favorable a tal finalidad, el tercerista habrá de alegar y probar:

-su titularidad dominical sobre el bien litigioso;

-su ajenidad a la deuda;

Ello determina que el tercerista no podrá estar vinculado de ningún modo, como sujeto pasivo, al pago del crédito para cuya efectividad se realizó la traba.

II.- Confusión de patrimonios o personalidades:

Como explica el Auto número 55/2023, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid (1):

"(...) la tercería de dominio es una acción tendente a obtener el levantamiento de un embargo y el Tribunal Supremo viene manteniendo con reiteración que es requisito ineludible para su estimación que quien la interponga acredite no solo que es propietario del bien trabado, sino también que es un tercero ajeno a la persona a la que el bien ha sido embargado, no pudiéndose hablar de tercero cuando hay coincidencia de intereses, o confusión de patrimonios o personalidades entre el demandante tercerista y el ejecutado, resultando de aplicación la doctrina del levantamiento del velo cuando se constaten tales circunstancias."

Continúa razonando la Sala barcelonesa que:

"(...) en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio del 2007 se lee: "Como es sobradamente conocido, además de que el tercerista debe acreditar ser dueño del bien embargado, en virtud de título jurídico válido y anterior a la fecha en que tuvo lugar la diligencia de embargo, es igualmente imprescindible que concurra en el demandante de tercería la condición de tercero respecto a la persona que aparece como ejecutado, faltando esa condición, cuando ambas personalidades se confunden, mezclándose sus patrimonios, lo que constituye razón suficiente para desestimar la demanda de tercería . Conviene recordar, como dice la sentencia de 27 de septiembre de 2006 , citando la de 5 de abril de 2001 , que pretender hacer valer una tercería de dominio sobre bienes embargados de una sociedad, en cuya composición accionarial se aprecia una sustancial identidad con el tercerista es, atacar la esencia de la institución de la tercería de dominio , (puesto que rompe el núcleo de la misma, que establece que el que deduce la tercería de dominio no puede figurar como pasivamente legitimado en el título ejecutivo), figurando como lo verdaderamente trascendente la coincidencia personal y patrimonial entre ésta y la tercerista." 

Agrega que:

"La SAP Madrid de 20 de julio de 2019, recogiendo a su vez lo señalado en AAP de Barcelona de 30 de junio de 2016, señala que uno de los casos en que puede desestimarse una tercería por no ser el tercerista "tercero a efectos de la tercería " es cuando, por fraude, el TS permite el levantamiento del velo. Y es que, sucede con alguna frecuencia que el deudor (sea una persona física o jurídica), ante una ejecución inmediata o simplemente temida, traspasa todo o parte de su patrimonio a otra persona jurídica de la que es socio único o socio dominante -por sí mismo, o por otras personas o sociedades sobre las que tiene poder de decisión-."

Puntualiza que:

"(...) en estos casos, en que el aparente tercero, amparado en la personalidad jurídica que le concede su carácter de sociedad, interpone tercería de dominio, el Tribunal Supremo ha posibilitado desenmascarar el fraude cometido, bien directamente poniendo de relieve su existencia, como en STS 24 diciembre de 1988 , o bien afirmando que el tercerista, a pesar de tener una personalidad jurídica diferente de la del ejecutado, no es "tercero" a los efectos de interponer tercería de dominio, como en SSTS 2 abril 1990 y 11 noviembre 1995."

Así las cosas, la resolución deja claro que:

"En esta línea se sitúa el AAP Granada (secc. 3ª) de 27 abril de 2007 , o el AAP Barcelona (sec. 17ª) de 9 octubre de 2007 , citado por la resolución apelada, en el que en un caso de aportación de inmuebles por la deudora a la sociedad tercerista se razona: "Quien ha promovido la tercería no es un tercero, pues -aunque formalmente ostenta una personalidad jurídica distinta de la embargada- hay coincidencia de intereses económicos entre ambos lo que excluye la ajenidad exigida por la ley".

Concluye que:

"La AP Jaén en auto de 27 de septiembre de 2019 señala que, en resumen, a la hora de determinar si efectivamente el tercero es ajeno a la deuda, y conforme a lo que se oponga en el caso que se trate, podrá acudirse a la doctrina sobre el levantamiento del velo en los casos en que haya un uso fraudulento instrumental de una sociedad para obtener una separación de patrimonios ficticia, o la simulación contractual para atacar el título de propiedad alegado por el tercero."

Estos criterios son reiterados en el Auto número 108/2023, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid (2), en la que se expone:

"(...) dado que el objeto de la tercería de dominio es liberar del embargo bienes indebidamente trabados excluyéndolos de la vía de apremio, debe quedar acreditado, con antelación a la propiedad sobre el bien, que el demandante de tercería no esté de algún modo vinculado como sujeto pasivo al pago del crédito, para cuya efectividad se realizó la traba o, lo que es lo mismo, que con relación a dicho crédito tenga la condición de tercero. Sobre dicha cuestión, no niega el apelante su condición de socio de la sociedad PROMOTORA DE VIVIENDAS SANCHEZ PRIMO SA, reconociendo que es accionista de la misma, sino que rechaza la vinculación fundacional que la resolución apelada le atribuye sobre la citada mercantil, afirmando que no consta inscrito en el Registro Mercantil su nombramiento de Consejero de la misma. Dicha manifestación es contradicha por el documento 11 de su propio escrito de demanda, en el que se contiene extracto del Registro Mercantil y en el mismo consta que en la Junta de fecha 1 de enero de 2004 es nombrado Vicepresidente del Consejo de Administración, además de aparecer como socio de la empresa, junto con sus hermanas, habiendo sido sus padres socios fundadores, siendo una empresa familiar de la que el apelante forma parte, por lo que no puede ser considerado ajeno a la entidad embargada. Carece de legitimación activa para la interposición de la demanda."

El Auto número 188/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia (3) confirma una resolución de instancia que había considerado no concurría en el actor la cualidad de tercero a la relación negocial que motivó el embargo del bien litigioso. Expresa lo siguiente:

"(...) en el supuesto que ahora enjuicia esta Sala, el 29 de diciembre de 2005 la hoy demandada concurrió a la ampliación del capital social de la ahora demandante "Pebrella, S.L.", aportando determinadas fincas de su propiedad, entre las que se encuentran las registrales 77.680 y 10.792 del Registro de la Propiedad de Gandía Uno, y suscribiendo acciones representativas de capital social de la actora por 560.995,82 euros del total de 564.009,82 euros, esto es, suscribe la práctica totalidad del capital social. El domicilio social de la Entidad es coincidente con el domicilio de la propia demandada y de su esposo, a la sazón administrador único de la sociedad. Es más, la deuda determinante del apremio sobre el patrimonio de la demandada y el embargo de la Finca 89.089 que reivindica la demandante, se corresponde con la cuota de urbanización del Plan de Actuación Urbanística que afectaba a las dos Fincas identificadas más arriba y que fueron apartadas por la demandante al capital social junto con otras, resultando de la dicha Actuación el reemplazo de las dos fincas dichas por la Parcela adjudicada 29 del Proyecto de Reparcelación del Sector Sanxo Llop, Finca registral 89.089, que es la objeto de traba en la vía de apremio. Y es la propia demandada la que con posterioridad a dicha aportación al capital social recurre la providencia de apremio dictada por la Diputación por falta de pago de las cuotas de urbanización correspondientes a 2012, así como la tasación efectuada sobre el valor de mercado del inmueble dicho y la que presenta tasación contradictoria.

En consecuencia, no concurre en la demandante la cualidad de tercero a la relación negocial que motivó el embargo del bien al resultar acreditada la confusión entre los intereses de la mercantil demandante y los de la demandada- ejecutada, sin que a ello sea obstáculo ni el propósito de la aportación de las Fincas al capital social ni el hecho de que el régimen que rige su matrimonio con el representante social de aquélla sea el de separación de bienes, por cuanto lo relevante es la confusión entre los intereses de la sociedad actora y los de la ejecutada."

III.- Prueba del dominio del bien objeto de la tercería:

En el Auto número 70/2023, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería (4), se suscita la cuestión relativa a la prueba de la causa. El tribunal argumenta que:

"Durante mucho tiempo fue considerada la pretensión del tercerista como una acción reivindicatoria, pero ha evolucionado la jurisprudencia al considerar que el objeto del juicio de tercería de dominio es liberar del embargo bienes indebidamente trabados, excluyéndolos de la ejecución, de forma que la principal diferencia entre ambas acciones es que el tercerista no ejercita en realidad una acción de restitución de la cosa, propia de la acción reivindicatoria, sino de alzamiento del embargo trabado sobre bien que ya está en su poder.

Esta concepción se encuentra hoy legalizada en el art. 601 LECn , cuando dice que en la tercería de dominio no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo, y el ejecutante y, en su caso, el ejecutado, no podrán pretender en la tercería de dominio sino el mantenimiento del embargo o sujeción a la ejecución del bien objeto de tercería.

El tercerista habrá de justificar convenientemente su dominio ( STS de 24 de julio y 24 de octubre de 1.992 y 29 de octubre de 1.993 ), esto es, debe acreditar que su adquisición se llevó a cabo en fecha anterior a la que se realizó la diligencia de embargo, consumándose dicha adquisición por la concurrencia del título y el modo, es decir, por la existencia de un negocio transmisivo seguido de tradición ( SSTS de 1 de febrero de 1995 y 25 de octubre de 1.988 )."

Continúa señalando que:

"El comprador está legitimado para el ejercicio de la tercería de dominio para solicitar el alzamiento del embargo desde el momento en que concurran todos los elementos necesarios justificativos de la transmisión de la propiedad ( título y modo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 609 y 1095 Cc ), aun cuando no se haya pagado la totalidad del precio e incluso conste reserva de dominio hasta el total pago del precio (en tanto que no afecta a la validez del contrato y aun cuando la adquisición se haya realizado por documento privado o público y de que haya causado o no inscripción registral ( STS 260/2003 (Sala de lo Civil), de 21 marzo y STS núm. 118/1995 (Sala de lo Civil), de 23 febrero ).

La esencia de la tercería está fundada en una adquisición anterior, y debe analizarse si la posesión es anterior o no a cuando se produce el embargo ( SSTS de 10 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 18 de abril de 2000 y 20 de junio de 2002 )"

Pone de manifiesto que:

"(...) el documento privado no es por si solo suficiente para producir la transmisión del dominio ( SS., entre otras, 28 de abril de 1.997, 21 de marzo, 18 de mayo y 14 de julio de 1.998, 20 de febrero de 1.999) de tal modo que, cuando medie documento privado, para que se considere producida la adquisición dominical es preciso acreditar que concurre alguna de las modalidades de entrega ( SS. 25 de octubre de 1.924; 14 de junio de 1.966; 16 de febrero de 1.970; 10 de mayo de 1.994; 18 de julio, 24 de octubre y 14 de noviembre de 1.997, 18 de abril de 2.000, 20 de junio de 2.002)". Si además se invoca posibilidad de contrato ficticio, simulado y sin causa, hay que decir que el art. 1277 del Código Civil señala que, aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario. Esta presunción es iuris tantum y puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario ( STS de 11 de junio de 1992 y y 23 de octubre de 1992 ).

Para acreditar la inexistencia de la causa, dado que normalmente no existirá una prueba directa, es idónea la prueba de presunciones, dado el deseo de las partes de ocultarla ( SSTS de 16 de septiembre de 1986 y 24 de abril de 1991 ), siendo la más habitual para acreditar estos extremos ( STS de 8 de julio de 1993 ). A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 386 LEC ).

No obstante, hay que recordar que título a efectos de transmisión del dominio es una compraventa, bastando al efecto con que en el mismo concurran los elementos que el art. 1261 Cc para que se entienda existente ( STS 244/2002, de 13 marzo )."

Finalmente, advierte que:

"(...) el art. 1.227 CC establece que en los documentos privados su fecha no trasciende a terceros sino en las circunstancias que describe, matizando constante doctrina jurisprudencial que dicho principio legal es aplicable cuando el hecho a que se refiere solamente puede tener demostración por el propio documento, lo que no ocurre cuando existan otros medios de prueba que acreditan la realidad de la fecha que en él aparece, de modo que la fecha de un documento privado puede ser opuesta eficazmente contra terceros si hay bastantes datos en autos que acrediten su certeza - SS. TS. 22.6.1995 , 23.12.1996 y 18.12.2001 , citadas en SS. AP. Oviedo (4ª) 26.5.2017 y AP Madrid (12ª) 29.9.2017."

Estos argumentos son reiterados en el Auto número 160/2022, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (5), en el que se puede leer lo siguiente:

"En el caso de autos, los documentos acompañados a la demanda entendemos que si son acreditativos de la entrega y toma de posesión que se alega, al menos antes del embargo, aunque no fuera en la fecha del documento de compraventa. Tenemos que en la finca aparecen empadronados los terceristas desde el 17 de Diciembre de 2012, que han abonado parte del préstamo hipotecario y existe un contrato de cuenta bancaria por el que desde Enero de 2015 se abonan por el Sr. Urbano los plazos correspodientes del préstamo, contrato que se firma por uno de los ejecutados el Sr. Valle

Con lo cual tenemos que dicho contrato privado de compraventa, integrado con la restante documental aportada, además de los efectos meramente obligacionales, despliega efectos traslativos de dominio. Como hemos dicho, es indiscutible que la acción de tercería de dominio requiere para su viabilidad la prueba del dominio que alega el tercerista, dominio que tiene que haber sido adquirido con anterioridad a la práctica del embargo cuyo alzamiento se pretende, pues así resulta del artículo 595.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que como presupuesto legitimador de quien pretende el alzamiento del embargo exige a quien, sin ser parte en la ejecución y que afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado, que además no haya adquirido dicho bien una vez trabado el embargo. Tal y como señalábamos, el objetivo prioritario de los procesos de tercería de dominio no consiste en la recuperación del bien trabado, ni en la declaración de su dominio, sino en el levantamiento del embargo para excluirlo de la ejecución a la que ha sido sometido. Y para que este levantamiento prospere se ha de probar que el demandante en tercería era titular dominical de la cosa embargada en el momento de la traba. Así las cosas, en el caso de autos no ofrece duda que en el momento del embargo la parte demandante era el titular dominical de la finca objeto de tercería, razones que llevan a la desestimación del recurso y con ello, a la confirmación de la resolución apelada."

En la fundamentación jurídica del Auto número 558/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería (6), se recoge lo siguiente:

"El título esgrimido en este caso por el tercerista es el de compraventa formalizada en documento privado de 3 de mayo de 2013 por la que adquirió a su hermano D. Cosme la finca posteriormente embargada por el precio de 15.000 euros, haciéndose también entrega de la posesión de la finca en ese acto. Es cierto que, al tratarse de un documento privado, el art. 1227 del Código Civil dispone que su fecha no se contará respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que lo firmaron o desde el día en que se entregase a un funcionario público por razón de su oficio.

Sin embargo, la jurisprudencia tiene repetidamente declarado que dicho precepto sólo es aplicable cuando no existan otros elementos que justifiquen la realidad de la fecha consignada en el documento privado, sin que pueda invocarse cuando es el conjunto de la prueba el que sirve al Tribunal para estimar que la celebración del contrato tuvo lugar en la fecha indicada en el documento ( SSTS de 25/1/1989, 6/3/1990, 18/4/2000, 18/12/2001 y 10/5/2004), y así, como declara la STS de 13- 11-2007 nº 1231/07, la norma del artículo 1227 del Código Civil es operante sólo cuando el hecho a que se refiere el documento no se puede apreciar más que a través del él, lo que no ocurre si la realidad de la fecha se corrobora por otras pruebas practicadas, no constituyendo los supuestos de dicho precepto numerus clausus a efectos de determinar la fecha de otorgamiento de un documento, pues la autenticidad de la misma puede acreditarse por los diversos medios de prueba. Esta Sala ya se pronunció SAP de Almería de 7-2-2020 RAC nº 1148: " En fin, es indiferente, como se ha dejado dicho, que la finca no esté inscrita en el Registro de la Propiedad por el tercerista, dados los efectos meramente declarativos de los pronunciamientos registrales. Asimismo, es indiferente que no se haya pagado IBI por esta finca, dado que ese hecho no afecta a la cualidad de propietario, sin perjuicio de que, nuevamente, la actora atiende a elementos intrascendentes, como que los recibos no lleven sellos. Sí que los lleva, los propios del Ayuntamiento de Almería, sin que hayan de llevar más sello adicional que el propio que acredite el pago, usualmente emitidos por una entidad bancaria."."

Por su parte, el Auto número 79/2022, de 24 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (7), revisa un caso en el que la parte recurrente alega error en la valoración de la prueba efectuada por la Juez de Instancia respecto de la titularidad del vehículo embargado. El tribunal establece lo siguiente:

"En el presente caso, la parte recurrente focaliza la pretensión de error en la valoración de la prueba en la insusceptibilidad de un documento privado, en este caso un contrato de compraventa, de producir efectos frente a terceros; cuestionando igualmente la credibilidad de las testigos que declararon en la vista, al tener interés, como deudora embargada y propietaria del vehículo, respectivamente, en sostener la propiedad del mismo por la demandante; y en la insuficiencia de la factura de adquisición por la ejecutada del vehículo Mercedes para acreditar, en ausencia de contrato al respecto, que parte de su precio se abonó con la venta simultánea del vehículo Mini Cooper.

La valoración alternativa de la prueba que efectúa la parte recurrente, legítima y no exenta de cierta consistencia, no supera en solidez a la valoración objetiva, imparcial y motivada que realiza la sentencia de instancia, la cual no sólo se apoya en el documento privado de compraventa del vehículo para tener por acreditada la procedencia de alzar su embargo, sino en un conjunto de datos, cuya valoración conjunta dista de poder ser tachada de no superar un juicio de racionalidad o lógica.

Más allá de la existencia del contrato privado y de las declaraciones testificales que corroboran su existencia, la coincidencia de fecha del mismo con la factura de venta del vehículo Mercedes, corrobora que parte del precio de éste fuera abonado mediante la venta del vehículo Mini Cooper; así como el hecho de que ese vehículo fuera puesto a la venta en noviembre de 2019 por Automóviles Bozalongo, y asegurado por dicha empresa en fechas posteriores, todo lo cual, así como la posterior venta por la actora del vehículo, corroborada por la testifical de la compradora, es un conjunto de datos acreditados y que se refuerzan entre sí, que son congruentes con la versión de la actora y que permiten a la Juzgadora fundar un juicio razonable de valoración integral de ese conjunto probatorio, lo que conlleva que proceda desestimar el recurso de apelación interpuesto."

El Auto número 209/2022, de 25 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona (8), confirma la desestimación de una demanda de tercería de dominio al considerar que no se había acreditado que en la fecha del embargo los bienes muebles hallados en el domicilio de la parte deudora continuaran siendo propiedad del tercerista. El tribunal argumenta lo siguiente:

"En el caso que nos ocupa debe hacerse una primera objeción a la demanda referida a la falta de concreción de los bienes cuya titularidad reivindica pues como se ha indicado más arriba a pesar de que incluye la totalidad de los bienes embargados como si todos ellos fueran de su propiedad, hemos de entender que su reclamación versa solo sobre los bienes previamente discutidos en vía administrativa y únicos de los que aporta documentación referida a su compra de los cuatro indicados, por lo que hay que entender que su pretensión viene referida únicamente a estos y no a la totalidad de la relación.

Las facturas aportadas completadas con las dos ofertas acompañadas al acto de la vista permiten considerar probado que la tercerista adquirió en su día, en las fechas que reseñan las respectivas facturas, los bienes que constan en las mismas.

IV.- Sin embargo, esta prueba no es suficiente para considerar acreditado que en la fecha del embargo que tuvo lugar el día 6 de julio de 2016 en el domicilio de la deudora Grupo Caldererías Industriales SL, tales bienes continuaran siendo propiedad de la tercerista.

En primer lugar, porque el tiempo transcurrido desde las respectivas adquisiciones hasta la fecha del embargo (en algunos casos más de dieciocho años) permite razonablemente pensar en una transmisión a tercero, máxime cuando por la actora no se acredita que las utilizara en su actividad empresarial.

En segundo lugar, porque existe contradicción entre las propias manifestaciones de la tercerista que en su reclamación en vía administrativa del día 20 de diciembre de 2018, referida que los bienes adquiridos a VINCA y los comprados a Productes Soldafil SL, manifiesta que fueron cedidos en alquiler a la empresa Silocat 2, SL, con domicilio en Manresa, Ctra. Pont de Vilumara, nº 88, en tanto que en el presente litigio la prueba testifical practicada pretende probar que los bienes fueron cedidos en alquiler a la empresa deudora y relacionados por la Seguridad Social en los bienes hallados en el domicilio de la deudora Grupo Caldererías Industraiales-3 SL, sito en Cra. Manresa- Calaf KM, 3,3 de Fals que es otro domicilio distinto.

Finalmente, porque la tercerista no ha conseguido acreditar que los bienes en cuestión hubieran sido dados en arriendo a la deudora y codemandada Grupo Caldererías Industriales-3 SL ni a ninguna otra, toda vez que la declaración testifical que al efecto realiza el administrador de la codemandada Sr. Ricardo no sirve para acreditar este extremo, no solo por su falta de imparcialidad y por tratarse de prueba inadecuada dada su condición de parte del proceso, sino porque el supuesto arriendo no está documentado y el referido testigo admite que nunca llegó a abonarse el alquiler.

Por consiguiente, el hecho de que los bienes hubieran sido hallados en el domicilio de la deudora y que la actora no pueda justificar que esta tenencia se deba al contrato de alquiler que refiere, ha de llevarnos a aplicar la presunción del artículo 449 Código civil en el sentido de que la posesión de una cosa raíz supone la posesión de los muebles y objetos que se hallan en su interior, y a lo dispuesto en el artículo 464 Código civil conforme al cual la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe equivale al título."

El Auto número 224/2022, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (9), revoca una resolución de instancia que había considerado que terceristas no ostentaban el dominio del inmueble embargado al tiempo del embargo. El tribunal postula lo siguiente:

"En el caso de autos, de los documentos acompañados a la demanda, podemos concluir que se ha transmitido el inmueble y en concreto, atendiendo al propio contrato, debemos de concluir que se ha transmitido el objeto comprado, y es que en el contrato se hace referencia que a la firma del mismo se produce al entrega de las llaves del inmueble en cuestión, y que partir de esa fecha los compradores se harán cargo de cualquier gasto de comunidad o contribución.

A la entrega de llaves se refiere el art. 1.463 cc, disponiendo: "Fuera de los casos que expresa el artículo precedente, la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados, y por el solo acuerdo o conformidad de los contratantes, si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo".

La STS 573/2011, de 19 de julio vino a establecer que como señala la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2008, un sector significado de la doctrina científica ha manifestado que, aún limitado a la "traditio brevi manu" y "constitutum possessorium", el artículo 1463 del Código Civil es claramente aplicable a la entrega de inmuebles, donde, precisamente, se dan en la práctica más abundantemente las razones que justifican aquella forma de entrega: evitar una duplicidad innecesaria de traspasos posesorios; asimismo, la jurisprudencia ha compartido la posición referida en SSTS de 6 de julio de 1982 y 6 de mayo de 1994, entre otras, siendo así que esta última afirma que "la entrega está presidida por una progresiva espiritualización, entendiéndose que existe si el "accipiens" tenía ya en su poder el inmueble por algún motivo (traditio brevi manu), lo que es aplicable a los inmuebles por una evidente aplicación analógica del artículo 1463, in fine, del Código Civil ".

A la vista de lo expuesto, no queda sino entender, y solo a los efectos de este procedimiento, que los terceristas ostentan el dominio del inmueble embargado al tiempo del embargo, debiendo estimarse el recurso interpuesto, y alzarse el embargo."

El Auto número 61/2022, de 4 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña (10), confirma una resolución de instancia que había declarado que el vehículo embargado no era propiedad del tercerista a la fecha del embargo. La Sala se pronuncia en los términos siguientes:

"El embargo se trabó el 9 de junio de 2020, y a esa fecha don Norberto no era el propietario de la furgoneta Citroën.

2.º) Conforme al artículo 1227 del Código Civil, la fecha de un documento privado no contará respecto a terceros hasta que a un registro público, se presente ante un funcionario público por razón de su oficio, o fallezca uno de los contratantes. En este caso, el contrato se presentó en la Jefatura Provincial de Tráfico el 11 de junio de 2020. Esa es la fecha que surte efectos frente a terceros. Y a esa data, el embargo ya había sido practicado.

3.º) Es más, don Norberto no llegó a adquirir el dominio del vehículo.

En el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato (título), si no es seguida de la tradición ( traditio o modo), desprendiéndose así de los artículos 609 y 1095. Es decir, sólo la conjunción de los dos elementos, el título y el modo de adquirir, determina la transformación del originario ius ad rem en un ius in re. El contrato de compraventa, consensual y obligacional ( artículo 1450 del Código Civil) es aquel por el que las partes se obligan a entregar una cosa y al pago de un precio, una a otra. Lo que coincide con la definición legal que da el artículo 1445, en el sentido de que el acuerdo -perfección del contrato- no implica transmisión de la propiedad. El vendedor, tras el contrato (título), sigue siendo el propietario de la cosa, que la transmite al comprador cuando se la entrega en traditio real o ficticia (modo), conforme a los artículos 1462 y siguientes, cumpliendo los requisitos de identidad e integridad de la cosa, que contemplan los artículos 1166, 1468 y 1469. Para que se produzca la adquisición de la propiedad, el Código Civil admite algunos sistemas no materiales de traspaso posesorio, tal como se establece en los artículos 1462, 1463 y 1464 Código Civil. Se cumple así la exigencia del artículo 1462 del Código Civil, que la cosa «se ponga en poder y posesión del comprador» [ SSTS 6 de mayo de 2015 (Roj: STS 2059/2015, recurso 192/2014), 19 de junio de 2014 (Roj: STS 2481/2014, recurso 1115/2012), 3 de octubre de 2013 (Roj: STS 4954/2013, recurso 655/2011) y 13 de mayo de 2013 (Roj: STS 2617/2013, recurso 280/2011), entre otras muchas].

Para que don Norberto sea dueño del vehículo no sería suficiente el contrato, sino la entrega efectiva de la posesión. En el contrato se estableció la siguiente condición «4ª) Una vez realizada la correspondiente transferencia en Tráfico, el vendedor entregará materialmente al comprador la posesión del vehículo...». Es decir, la posesión no se realizaría hasta que el vehículo figurase inscrito en el Jefatura Provincial de Tráfico a nombre de don Norberto. Por lo que a la fecha de solicitud de transferencia, el vehículo no se había entregado. Faltaba la traditio.

4.º) El pago realizado por transferencia o la concertación del seguro no pueden servir para adelantar la fecha de efectos del contrato frente a terceros. Al margen de poder tratarse de actos preparatorios, el contrato meramente se perfeccionó, pero no se consumó."

IV.- Transmisión de la propiedad en las ventas judiciales:

El Auto número 69/2022, de 5 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila (11), aborda la transmisión de la propiedad en los supuestos de ventas judiciales y su incidencia en el proceso de tercería de dominio. El tribunal indica que:

"(...) debe traerse a colación la STS, de 23 de julio de 2018, que hace referencia a su vez a su sentencia nº 139/2017, de 1 de marzo, que se remite a la 414/2015, de 14 de julio, que también recoge la resolución recurrida, y que dice " En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil".

(...) de conformidad con dicha Jurisprudencia y lo establecido en el actual Art 673 Lec, tras la reforma realizada por la Ley 19/2015, de 13 de julio (anterior 674 Lec) la transmisión de la propiedad se produce cuando, tras dictar el auto de adjudicación, se expide el testimonio del mismo por el Letrado de la Administración de Justicia."

Continua explicando que:

"Como señala la SAP La Coruña de 1 de septiembre de 2.020: "Pues bien, es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo sobre este aspecto no ha sido pacífica, pero de un análisis de las últimas sentencias dictadas sobre esta cuestión se desprende que se ha ido imponiendo la tesis según la cual la adquisición de la propiedad de los inmuebles no se produce hasta la entrega del testimonio del decreto de adjudicación.

Así, en el reciente auto de fecha 23 de enero de 2019 se indica que "En el motivo primero, la recurrente insiste en que la doctrina de esta Sala que cita como exponente identifica la aprobación del remate en las subastas como el momento de adquisición del dominio y no con la escritura pública, como hace la sentencia recurrida, desconociendo la misma. Ahora bien, lo anterior no es aplicable al presente caso, no solo porque la jurisprudencia invocada es obsoleta y se refiere a la legislación anterior a la LEC que es la que actualmente está vigente sino porque en el caso que nos ocupa, como sostiene la sentencia recurrida, no existe entrega del testimonio de un eventual auto o decreto de aprobación del remate, dadas las peculiaridades de la subasta llevada a cabo. Es más, hay que tener en cuenta que en la actualidad la transmisión de la propiedad del bien subastado se produce mediante el otorgamiento del auto o decreto de adjudicación. Así lo reitera la sentencia de esta sala n.º 139/2017 de 1 de marzo de 2017 al recoger lo dispuesto en STS n.º 414/2015, de 14 julio, al decir que: "En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil (sentencia, entre otras, de 10 1991), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil"."

Destaca que:

"(...) la STS de fecha 1 de marzo de 2017 señala, en un caso de tercería, que la misma "se interpuso antes de la transmisión de la propiedad del bien subastado, que se produce mediante el otorgamiento del auto o decreto de adjudicación. Así lo reitera la sentencia de esta sala 414/2015, de 14 julio , al decir que «En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil.»".

Por su parte, la STS de 2 de diciembre de 2.009, después de reconocer que no es una cuestión pacífica y de analizar la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre este tema, señala que "cuando lo planteado en el litigio es un conflicto creado por dos ventas judiciales de una misma finca en sendos procedimientos judiciales, la jurisprudencia de esta Sala mantiene toda la virtualidad del art. 609 CC exigiendo algo más que la mera aprobación del remate para la adquisición de la propiedad de la finca subastada por el rematante o el cesionario del remate. Así, la sentencia de 29 de julio de 1999 (rec. 156/95), citando extensamente la de 1 de septiembre de 1997 y también las de 16 de julio de 1982 y 10 de diciembre de 1991, declara que "la consumación venía amparada por el otorgamiento de la escritura pública" y que tras la reforma de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 "la consumación de la enajenación se produce, conforme al artículo 1514 , con la expedición del testimonio del auto de aprobación del remate y demás requisitos (artículo 1515)"; la sentencia de 4 de abril de 2002 (rec. 3228/96) puntualiza que la subasta supone una oferta de "venta" (de la finca embargada) que se perfecciona por la aprobación del remate, operando la escritura pública (en el sistema procesal entonces vigente) como "traditio" instrumental para producir la adquisición del dominio; y en fin, la de 4 de octubre de 2006 (rec. 3905/99) reproduce la anterior, añadiendo que "después de la reforma operada por la Ley 10/1992 el testimonio del auto de aprobación del remate" conforma la operación del acto procesal enajenatorio. Y la misma línea se mantuvo incluso en una tercería de dominio por la sentencia de 1 de septiembre de 1997 (rec. 2423/93) y, años más tarde, en un caso de nulidad de un procedimiento administrativo de apremio solicitada por quien fue propietario de la finca embargada, por la sentencia de 11 de febrero de 2003 (rec. 1835/97), que reprodujo lo ya declarado por la de 4 de abril de 2002 ...Así las cosas, claro está que la sentencia impugnada, lejos de oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo pertinente al caso que resuelve, se ajusta plenamente a ella, pues la supresión del requisito de la escritura pública en el régimen de la LEC de 1881 por la Ley 10/92 no permite olvidar que según el nuevamente redactado párrafo primero del 1515 se ponían los bienes a disposición del comprador "junto con el testimonio" del auto de aprobación del remate, de suerte que la entrega de este testimonio era el acto verdaderamente constitutivo de tradición ".

Finalmente, señala que: 

"En el mismo sentido, por citar sólo algunas, SAP Madrid 24 de febrero de 2.022, Guadalajara 30 de septiembre de 2.021, Barcelona 15 de junio de 2.020, Vizcaya 20 de febrero de 2.021, Granada 19 de febrero de 2.021, etc., por lo que el motivo debe ser estimado, conduciendo a la desestimación de la demanda de tercería de dominio por cuanto se trabó embargo por la AEAT aún no se había embargo por la AEAT aún no se había consumado, mediante la expedición del testimonio por la LAJ, la trasmisión dominical a favor de los actores."

V.- Ejercicio subrogado por el acreedor de los derechos y acciones reales del deudor:

El Auto número 184/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid (12), entiende que el artículo 1.111 del Código Civil autoriza al acreedor el ejercicio de todo tipo de acciones pertenecientes a sus deudores, salvo las personalísimas, entendiendo que la tercería de dominio presentada constituye una acción de carácter real que permite la subrogación de la AEAT ante la inacción de su deudora para el levantamiento de la traba indebidamente efectuada sobre una participación de dominio en una finca que pertenecía a dicha deudora. Razona que:

"(...) procede la admisión a trámite de la tercería de dominio interpuesta e nombre de la AEAT por la Abogacía del Estado -salvo que otra circunstancia diferente a la que ha sido examinada lo impidiera-, ordenando al Juzgado de Instancia que proceda a su admisión y seguimiento de sus trámites hasta su resolución con arreglo a derecho.

Esto es así para este Tribunal de Apelación porque, precisamente del examen y aplicación conjunta de lo establecido en los artículos 595.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.111 del Código Civil, se concluye la posibilidad del ejercicio subrogado por el acreedor de los derechos y acciones reales del deudor en supuestos que comporten un incremento patrimonial o impidan un menoscabo de la misma índole sobre bienes o derechos que puedan servir al pago de sus créditos.

Obviamente, entre estas acciones no está excluida la eventual interposición de la tercería de dominio para el levantamiento de un embargo indebidamente acordado en un proceso de ejecución de derecho de familia sobre un bien -participación del 23.744% de la nuda propiedad de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Olmedo para el pago de una deuda personal del sr. Adolfo-, cuando dicha participación dominical sobre la indicada finca registral no le pertenece al sr. Adolfo, sino que le pertenece desde antes del momento de la traba a la sociedad "BODEGAS DE BOECILLO, S.L.", a la sazón también deudora tributaria de la AEAT, que ante la pasiva actitud de aquélla y dada la inexistencia de otros bienes conocidos para que la AEAT pueda cobrar su crédito, justifica cumplidamente conforme autoriza el artículo 1.111 del Código Civil, esta legitimación "extraordinaria" y por sustitución del dueño de la participación dominical indebidamente embargada ("BODEGAS DE BOECILLO S.L.")."

VI.- Ganancialidad del bien embargado:

El Auto número 54/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Valencia (13), niega la condición de tercero al cónyuge del deudor por haberse producido la adjudicación del bien litigioso en la liquidación de la sociedad de gananciales con posterioridad a la traba. El Tribunal señala que: 

"Esa condición (en referencia a la de tercero) se examina a la fecha del embargo, en el año 2014, ya que el bien embargado era ganancial y por ello respondía directamente de las obligaciones contraídas por un cónyuge y derivadas de su actividad económica ( artículos 1.365 del CC con remisión a los artículos 6 y 7 del Código de Comercio), congruentemente con ello en la escritura de capitulaciones matrimoniales se incluyeron estas deudas con la Hacienda Pública dentro de las cargas de la sociedad de gananciales. Y aunque la deuda, contraída por uno de los cónyuges, no tuviera carácter ganancial, el artículo 1.373, del Código Civil permite el embargo y la ejecución de bienes gananciales por deudas privativas de uno de los cónyuges, régimen sustitutorio de la acción de tercería de dominio: Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla. Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal; y en el expediente electrónico consta la notificación a la demandante de la diligencia de embargo. Por ello se concluye que la deuda se generó constante la sociedad, el régimen económico matrimonial aunque este régimen varié posteriormente al embargo objeto, responden los bienes gananciales, por lo que la demandante, no tiene la condición de tercero en tanto que cónyuge no deudor ya se trate de una deuda ganancial ya lo sea privativa, cuestión ésta ajena al juicio de tercería cuya finalidad es sustraer a la ejecución determinados bienes que el tercerista afirma de su propiedad en el momento de la traba ( Sentencias del Tribunal supremo de 15-2-85, de 20-2 y 21-11-87, de 20-3-89, de 30-1-92, de 21-11-87, de 8-2-91, de 24-7-92 , de 1-4-93 y 4-2- 99, entre otras); en esta idea "...En consecuencia, y según señala dicha doctrina, en tanto no haya quedado, no solo disuelta, sino también debidamente liquidada la sociedad legal de gananciales, no cabe atribuir a ninguno de los cónyuges, o en su caso al cónyuge supérstite y/o a quienes sean herederos del fallecido, una mitad de los bienes gananciales habida cuenta que para saber si estos existen es preciso practicar la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con el de la cuota correspondiente, no existiendo hasta entonces sino un derecho expectante que no legitima al cónyuge del deudor para entablar la tercería de dominio ( SSTS de fechas 29 de abril de 1994 , 25 de febrero de 1997 , 8 de julio de 1997 ) puesto que no tiene ni por ello puede reconocérsele la cualidad de tercero, esencial para ejercitar la tercería y conjuntamente con la condición de propietario en exclusiva de los bienes en litigio..." ( Sentencia AP Alicante, Sección 6ª, de 26 de julio de 2017).

Además conforme el artículo 595 de la LEC "Podrá interponer tercería de dominio, en forma de demanda, quien, sin ser parte en la ejecución, afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado y que no ha adquirido de éste una vez trabado el embargo. 2. Podrán también interponer tercerías para el alzamiento del embargo quienes sean titulares de derechos que, por disposición legal expresa, puedan oponerse al embargo o a la realización forzosa de uno o varios bienes embargados como pertenecientes al ejecutado. 3. Con la demanda de tercería de dominio deberá aportarse un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista...". En este caso, aunque se ha defendido la transcendencia de la adjudicación del bien a la esposa en la liquidación de la sociedad de gananciales, ésta al haberse efectuado con posterioridad a la traba no le confiere al conyugue la condición de propietario a esa fecha, y por tanto, le excluye de la legitimación activa para interponer la tercería de dominio."

El Auto número 4/2022, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (14), niega al cónyuge del deudor la legitimación activa para promover una tercería de dominio cuando los bienes trabados forman parte de la sociedad de gananciales. La Sala expone lo siguiente:

"(...) cabe recordar que los bienes gananciales responden directamente de las deudas contraídas por un cónyuge en el ejercicio ordinario de la profesión ( arts. 1.362.2° y 1.365.2.° CC).

En este sentido el art. 1365 CC dispone que los mismos responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: " 2º) en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los bienes propios, y si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el código de comercio".

De esta manera y siguiendo el argumento de la recurrente si los bienes a los que la tercería se contrae forman parte de la sociedad de gananciales deben responder de las deudas contraídas con cargo a aquélla, careciendo la esposa de legitimación activa y en tal sentido basta señalar el criterio jurisprudencial reflejado en la STS nº 789/2000 de 1-9-2000 (rec 2902/1995, FD 1º) al indicar:

"En materia de bienes gananciales, la jurisprudencia ha establecido que, durante el matrimonio, el consorcio no da nacimiento a una forma de copropiedad de las contempladas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , al faltar por completo el concepto de parte proporcional, característica de la comunidad de tipo romano allí recogida, ni es atribuible a la mujer, en vida del marido y sin la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, la propiedad de la mitad de los bienes gananciales, porque para saber si éstos existen es precisa la previa liquidación, único medio de conocer el remanente y hacerse pago con él de la cuota correspondiente, no teniendo hasta entonces la mujer más que un derecho expectante, que no la legitima para entablar la tercería de dominio, ya que no tiene la cualidad de tercero, que es esencial para ejercitar con éxito esta clase de acción, conjuntamente con la condición de propietario en exclusiva de los bienes en litigio; la situación jurídica de la mujer respecto a los bienes gananciales es la propia de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales, e impide que cualquiera de los esposos tenga la consideración de tercero, todo lo cual no es óbice para que la mujer pueda en este caso disponer de otros procedimientos para resarcirse de las consecuencias originadas por los actos cometidos por el marido en contra de la Ley o de sus legítimos intereses ( SSTS de 29 de septiembre de 1986 , 26 de septiembre de 1988 , 19 de julio de 1989 , 12 de junio de 1990 , y 4 de marzo de 1994 )."

VII.- Caución:

El Auto número 524/2022, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga (15), resuelve que la prestación de caución por los daños y perjuicios no es un requisito necesario para la admisión a trámite de la demanda de tercería de dominio. Expresa lo siguiente:

"El artículo 598.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción actual, dispone:

"1. La admisión de la demanda de tercería sólo suspenderá la ejecución respecto del bien a que se refiera, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la suspensión acordada.

2. Admitida la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia, el Tribunal, previa audiencia de las partes si lo considera necesario, podrá condicionar la suspensión de la ejecución respecto del bien a que se refiere la demanda de tercería a que el tercerista preste caución por los daños y perjuicios que pudiera producir al acreedor ejecutante. Esta caución podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529."

De la redacción del citado precepto resulta fuera de toda duda que la prestación de caución por los daños y perjuicios no es un requisito necesario para la admisión a trámite de la demanda de tercería de dominio sino solo un requisito, si el Tribunal lo considera necesario, para suspender la ejecución respecto del bien a que se refiere la demanda de tercería, por lo que procede estimar el recurso de apelación y revocar y dejar si efecto el Auto de Primera Instancia apelado, debiendo continuar la tramitación de la tercería dominio acordada por acordada por Decreto de 11/11/2020, sin la suspensión de la ejecución respecto del bien objeto de la tercería; sin perjuicio de que existan otros motivos que lo impidieren."

VIII.- Reconvención:

El Auto número 306/2022, 11 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Huelva (16), aborda la limitación del objeto reconvencional en las tercerías de dominio. Se pronuncia en los términos siguientes:

"(...) sobre la limitación del objeto reconvencional en las tercerías de dominio a la acción de nulidad, se han pronunciado las Sentencias de 27 de abril de 1998, 10 de octubre de 2001, 18 de noviembre de 2003 y 24 de mayo de 2006 . Recuerda ésta última que "salvo la pretensión relativa a la nulidad del título que sirva de apoyo a la reclamación del tercerista, ninguna otra pretensión de fondo, que por constituir un objeto autónomo deba ventilarse por los cauces del juicio declarativo correspondiente, puede acumularse al objeto de la tercería determinado por Ley, de modo que la acción rescisoria por fraude de acreedores que tiene sus exigencias peculiares, de acuerdo con el art. 1111 del Código Civil , y su marco de probanzas en atención a su naturaleza subsidiaria en cuanto presupone un título inicialmente válido ha de ejercitarse en proceso independiente fuera de la tercería de dominio cuya finalidad va dirigida exclusivamente al levantamiento del embargo trabado sobre el bien en litigio, o lo que es lo mismo sustraer bienes del procedimiento de apremio por no pertenecer al apremiado."

Agrega que:

"(...) de modo más completo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2003 (ROJ: STS 7278/2003 - ECLI:ES:TS:2003:7278) señala:

"La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado inequívocamente sobre la materia. Dice, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1998 : procede que se tome en cuenta el ámbito de las posibles defensas del demandado en las tercerías de dominio en cuanto al juego de las excepciones de fondo y respecto del alcance de la posible reconvención. "Conveniente resulta, a los efectos de la debida resolución del caso, que se precise el alcance que puede tener la reconvención en las tercerías de dominio, pues frente a una moderna tesis muy amplia que considera, sin una reflexión adecuada sobre el objeto de la tercería, que el proceso declarativo que le sirve de cauce admite cualquier modalidad de reconvención e incluso, fuera de toda lógica jurídica, con infundado apoyo en suposiciones sobre inconstitucionalidad por indefensión, llega a argüir que debe permitirse la intervención de personas ajenas a la litis en la reconvención formulada por el ejecutante en solicitud de la nulidad del título, (extensión subjetivamente desmesurada de la reconvención que ni siquiera cabe en el proceso ordinario), es lo cierto que la jurisprudencia nunca ha olvidado la naturaleza del juicio de tercería como incidencia de la ejecución, ni su finalidad básica, que no es otra, que el levantamiento del embargo sobre los bienes trabados para excluirlos de la ejecución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1993 , entre otras muchas). Por ello, no cabe que se admita una reconvención de objeto indiscriminado y, únicamente, tras razonables titubeos acerca de su procedencia en el juicio de tercería, después de la aceptación de la legitimidad de la excepción de nulidad del título, como motivo de oposición frente al tercerista, se ha abierto paso la doctrina jurisprudencial que tolera la reconvención sobre la nulidad del título dominical ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1979 ), doctrina, en la que, sin duda habrá pesado, la dificultad que en nuestro Derecho ofrece, a veces, la distinción entre la excepción y la reconvención, sobre todo si se tienen en cuenta la amplitud del concepto de la segunda y la posibilidad admitida de la reconvención implícita. Cuando la nulidad del título se hace valer como simple "excepción" el rigor sobre posibles terceros implicados en el negocio que tendrían que soportar la declaración de nulidad decae, pues el Tribunal sentenciador, como establece la jurisprudencia, "se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de dominio en el tercerista" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1992 ). (...)

"Esta doble posibilidad de alegar la nulidad del título esgrimido ( incluso la nulidad por simulación) ya sea, por vía de acción reconvencional o por vía excepción la reiteran otras sentencias, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1997 al comentar que la doctrina de esta Sala es que, en principio, en la tercería de domino no cabe reconvención, pues no es un proceso principal e independiente, sino un incidente del proceso ejecutivo principal; en su caso, cabría reconvención si se alega por la parte demandada en tercería de dominio, la nulidad del título del tercerista demandante, que también la puede plantear como excepción: la sentencia de 29 de enero de 1992 admite la reconvención en tercería de dominio en que se solicitó la nulidad por simulación; la de 24 de julio de 1992 contempla la alegación de nulidad del título, hecha valer como simple excepción "ya que entonces no se exige del Tribunal declaración de nulidad alguna... sino que simplemente se limita a apreciar la inexistencia de un título válido de domino en el tercerista"; la de 4 de junio de 1993 declara que la descalificación del título dominical en que se apoya el tercerista, no precisa la reconvención, sino que puede hacerse como excepción; lo que reitera la de 29 de octubre de 1993" ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1994 ). De los criterios expuestos se desprende que salvo la pretensión relativa a la nulidad del título que sirva de apoyo a la reclamación del tercerista, ninguna, ninguna otra pretensión de fondo, que por constituir un objeto autónomo deba ventilarse por los cauces del juicio declarativo correspondiente, puede acumularse al objeto de la tercería determinado por Ley, de modo que la "acción rescisoria por fraude de acreedores" que tiene sus exigencias peculiares, de acuerdo con el artículo 1.111 del Código civil , y su marco propio de probanzas en atención a su naturaleza subsidiaria en cuanto presupone un título inicialmente válido ha de ejercitarse en proceso independiente fuera de la tercería de dominio cuya finalidad "va dirigida exclusivamente al levantamiento del embargo trabado sobre el bien en litigio, o lo que es lo mismo sustraer bienes del procedimiento de apremio, por no pertenecer al apremiado. De esta exclusiva finalidad se desprende que el actor en la tercería de dominio tiene la obligación de justificar cumplidamente, además, de su condición de tercero, la titularidad del bien embargado, con anterioridad a la realización de la traba" ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1993 ). En la misma línea debe citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2002 ."

Concluye que:

"(...) la excepción de nulidad es procesalmente viable, y de hecho ha constituido en este caso la única materia controvertida. Y la influencia que su examen puede tener en la posición jurídica de la que aparece como transmitente en favor de la parte actora, ahora apelante, es relevante, por lo que al no poner en su conocimiento la apertura del proceso se ha incumplido con un trámite esencial ligado a su intervención, una infracción determinante de nulidad según el artículo 238.3 de la L.O.P.J."

IX.- Título anterior a la constitución de la hipoteca:

El Auto número 224/2022, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Murcia (17), confirma la inadmisión de una tercería de dominio en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria debido a que el tercerista había presentado un título que no era anterior a la constitución de la hipoteca. La Sala refiere lo siguiente:

"El artículo 696.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "Para que pueda admitirse la Tercería de Dominio en los procedimientos a que se refiere este capítulo (bienes hipotecados y pignorados), deberá acompañarse a la demanda el título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la constitución de la garantía... lo que se acreditará mediante certificación registral expresiva de la inscripción del título del tercerista o de su causante certificación de no aparecer extinguido ni cancelado en el Registro e asiento de dominio correspondiente".

En base a tal precepto procede mantener la inadmisión de la demanda de Tercería de Dominio, dado que la tercerista ha presentado la misma en base a un título posterior a la constitución de la hipoteca, existiendo dos hipotecas de fecha 23 de noviembre de 2004 y 20 de marzo de 2020, formalizadas antes de la escritura de donación de 9 de noviembre de 2012.

Sostiene la recurrente que la admisión de su Tercería de Dominio procede por ser su escritura de donación es de 9 de noviembre de 2012, de fecha por tanto anterior al juicio hipotecario presentado en el año 2016.

Tales fechas son ciertas, pero nos encontramos ante un juicio hipotecario en el que resulta de aplicación específica la limitación temporal expuesta en el artículo 696 transcrito, no siendo el título de dominio anterior a la constitución de la hipoteca; sin que el artículo 595, al que se remite la tercerista. sea aplicable pues se limita a recoger la legitimación activa del tercerista, exigiendo que presente un principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del que afirme ser dueño de un bien embargado como perteneciente al ejecutado, y además que no se haya adquirido una vez trabado el embargo; siendo este precepto aplicable a un supuesto más general de ejecución que cede ante el más específico del momento de la constitución de la hipoteca."

X.- Recurso de casación:

El Tribunal Supremo, en Auto de fecha 23/11/2022 (18), pone de manifiesto que la tercería de dominio tiene la naturaleza de un incidente en ejecución que concluye siempre mediante auto, y ello determina la irrecurribilidad en casación de la resolución que decida aquél. Afirma que:

"El recurso de casación, en atención a su objeto, no puede ser admitido, al tener por objeto una resolución no recurrible en casación ( arts. 477.2 y 483. 2. 1.º LEC ), dado que esta sala ha reiterado que, con arreglo a la LEC, la tercería de dominio tiene la naturaleza de un incidente en ejecución de sentencia que se encamina, directa y exclusivamente, a resolver sobre la idoneidad del bien objeto de la tercería para ser ejecutado. Esto supone que, a los efectos del art. 477.2 LEC , la resolución que lo decide no pone fin a la segunda instancia, y, por ello, carece de la condición de "sentencia dictada en segunda instancia" que exige dicho artículo,

Por esta razón, el párrafo primero del art. 603 LEC establece lo siguiente: "[...] La tercería de dominio se resolverá por medio de auto, que se pronunciará sobre la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo a los únicos efectos de la ejecución en curso, sin que produzca efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del bien [...]".

En definitiva, para la propia LEC, la tercería de dominio tiene la naturaleza de un incidente en ejecución que concluye siempre mediante auto, y ello determina, a los efectos del apartado 2. del art. 477 de la LEC , la irrecurribilidad en casación de la resolución que decida aquél, ya que está limitado a las sentencias dictadas en la segunda instancia por las Audiencias Provinciales.

La circunstancia, puramente accidental, de que la Audiencia haya resuelto por sentencia, y no por auto, no puede producir el efecto de convertir en recurrible lo que inicialmente no lo es."

XI.- Conclusiones:

El proceso de tercería de dominio se caracteriza por las siguientes notas:

-la tercería de dominio pretende exclusivamente el alzamiento del embargo;

-no afecta a los derechos privados de quienes han sido parte litigante;

-su finalidad esencial es obtener el alzamiento del embargo;

-sólo puede realizar eficazmente esta petición quien tenga derecho a impugnar la traba, que es un derecho distinto al de titularidad del bien embargado;

-la tercería de dominio no sirve para impugnar cualquier error en la traba, sino sólo el que el juez cometió al atribuir al ejecutado la titularidad de un bien o derecho que pertenece al tercerista;

-sólo será estimada si el tercerista es realmente un tercero y acredita que era titular dominical de la cosa embargada en el momento de la traba;

-la tercería de dominio se resolverá por medio de Auto;

XII.- Jurisprudencia referenciada:

(1) Auto número 55/2023, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid; Recurso número: 923/2021; Ponente: SILVIA ABELLA MAESO;

(2) Auto número 108/2023, de 3 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid; Recurso número: 1128/2022; Ponente: AMALIA DE SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO; 

(3)  Auto número 188/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Valencia; Recurso número: 721/2021; Ponente: SUSANA CATALAN MUEDRA; 

(4) Auto número 70/2023, de 14 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería; Recurso: 790/2022; Ponente: ANA DE PEDRO PUERTAS; 

(5) Auto número 160/2022, de 13 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz; Recurso: 401/2022; Ponente: IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO; 

(6) Auto número 558/2022, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería; Recurso número: 1134/2021; Ponente: LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE; 

(7) Auto número 79/2022, de 24 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 421/2022; Ponente: JOSE CARLOS ORGA LARRES; 

(8) Auto número 209/2022, de 25 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona; Recurso número: 791/2021Ponente: MARIA DOLORS PORTELLA LLUCH; 

(9) Auto número 224/2022, de 1 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso número: 345/2022; Ponente: BLAS REGIDOR MARTINEZ;

(10) Auto número 61/2022, de 4 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de A Coruña; Recurso número: 98/2022; Ponente: RAFAEL JESUS FERNANDEZ-PORTO GARCIA; 

(11) Auto número 69/2022, de 5 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila; Recurso número: 190/2022; Ponente: JAVIER GARCIA ENCINAR; 

(12) Auto número 184/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid; Recurso número: 57/2022; Ponente: JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL; 

(13) Auto número 54/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Valencia; Recurso número: 243/2021; Ponente: ALEJANDRO FRANCISCO GIMENEZ MURRIA; 

(14) Auto número 4/2022, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso número : 466/2021; Ponente: RICARDO MORENO GARCIA; 

(15) Auto número 524/2022, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga; Recurso número: 1696/2021; Ponente: JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ; 

(16) Auto número 306/2022, 11 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Huelva; Recurso número: 176/2022; Ponente: ANDRES BODEGA DE VAL;

(17) Auto número 224/2022, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Murcia; Recurso: 53/2022; Ponente: FERNANDO LOPEZ DEL AMO GONZALEZ;

(18) Auto dictado, de fecha 23/11/2022, por el Tribunal Supremo; Recurso número: 6250/2020; Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO