Esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analiza los razonamientos jurídicos que han llevado al Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia Núm. Sentencia Núm. 171/2017, de 9 de marzo, a desestimar un recurso de casación que pretendía que se declarase nula de pleno derecho una cláusula suelo, o cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, incorporada a un contrato de préstamo hipotecario.
La Sala Primera del Tribunal Supremo sentó, en su Sentencia Núm. 241/2013, de 9 de mayo, la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia aplicada a la cláusula suelo.
Conforme a esta doctrina, el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que prevé que: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
De ahí que no quepa el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente.
Las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 406/2012, de 18 de junio y la ya citada 241/2013, de 9 de mayo, indicaban que el control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, es decir, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca, o pueda conocer, con sencillez tanto la "carga económica", que realmente supone para él el contrato celebrado -es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener-, como la "carga jurídica" del mismo -esto es, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo-.
A su vez, esa doctrina fue corroborada, entre otras, por las Sentencias del Alto Tribunal español Núms. 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de 23 de diciembre.
Dicha jurisprudencia entroncaba, en lo que atañía al fundamento y al alcance del control de transparencia, con la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, principalmente en la Sentencia de fecha 30/04/2014, caso Kàsler, así como con otras más recientes como las Sentencias de fechas 21/12/2016, caso Gutiérrez Naranjo, y 26/01/2017, caso Gutiérrez García.
Decía el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de fecha 30/04/2014, que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no podía reducirse únicamente al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que esa exigencia debía entenderse de manera extensiva.
Añadía la citada Sentencia, dictada en el caso Kàsler a propósito de una cláusula que contenía un mecanismo de conversión en divisa extranjera, que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refería la cláusula controvertida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de modo que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.
Agregaba el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia dictada en fecha 21/12/2016, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
Y es que, como recordaba la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 21/03/2013, el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.
Por ello, el examen del carácter abusivo, en el sentido del apartado primero del artículo 3 de la reseñada Directiva 93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en el supuesto caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido, conforme afirmaba la Sentencia de fecha 21/12/2016, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del apartado primero del artículo 6,de ésta en particular.
En su posterior Sentencia de fecha 26/01/2017, asunto Banco Primus, el el Tribunal de Justicia de la Unión Europea explicitó la consecuencia o efecto de que una determinada cláusula, referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, no pasase el control de transparencia diciendo que: "según el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/1 , las cláusulas que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarle como contrapartida, por otra -cláusulas comprendidas en el ámbito regulado por esta Directiva-, sólo quedan exentas de la apreciación sobre su carácter abusivo cuando el tribunal nacional competente estime, tras un examen caso por caso, que han sido redactadas por el profesional de manera clara y comprensible (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 41, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , EU:C:2015:447 , apartado 50)".
Continuaba indicando la referida Sentencia de fecha de fecha 26/01/2017 que, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional considerase que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, que era la controvertida en el litigio sometido a la decisión del Tribunal comunitario, no estaba redactada de manera clara y comprensible a efectos del apartado segundo del art. 4 de la citada Directiva, le incumbía examinar si tal cláusula era abusiva en el sentido del apartado primero del artículo 3 de esa misma Directiva.
Conviene recordar que, desde la publicación de la Sentencia Núm. 241/2013, de 9 de mayo, la doctrina jurisprudencial viene postulando que la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario y, por ello, del objeto principal del contrato.
La ratio de la Sentencia Núm. 241/2013 era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provocaba una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual; de tal modo, que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.
Explica la Sala Primera, en su reciente Sentencia Núm. 171/2017, de 9 de marzo, que si se parte de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, ello presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es necesario que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.
La regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.
En el supuesto de que, por un defecto de transparencia, las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
Por ello, el control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una forma que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de esta manera el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquél le proporcionó.
Afirma la Sentencia Núm. 171/2017 que, en una acción individual, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba.
En la contratación de préstamos hipotecarios, según expone el Tribunal Supremo, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia.
En el supuesto enjuiciado en la Sentencia Núm. 171/2017, la Sala argumentaba que la cláusula controvertida estaba introducida y ubicada dentro del contrato de tal forma que no aparecía enmascarada ni se diluía la atención del contratante entre otras cláusulas, sino que se mostraba como una cláusula principal del contrato que expresaba con meridiana claridad el contenido de la misma que no era otro que "los límites al tipo de interés, señalando como límite inferior el 3% nominal anual, que aparecía resaltado en negrilla",.
Añadía que la prueba practicada acreditaba que la cláusula fue negociada individualmente entre los demandantes y la entidad financiera, como lo mostraba que se aplicó como suelo un tipo inferior al que venía usando la entidad, y que la notario que autorizó la escritura expresamente advirtió a los contratantes de la cláusula de variación del tipo de interés.
Consideraba el Tribunal Supremo que no cabía variar la valoración jurídica realizada en la resolución recurrida en casación sin alterar los hechos probados de los que partía la misma, que mostraban claramente que el prestatario conocía la existencia y el alcance de la cláusula suelo litigiosa, incluso se afirmaba que fue negociada individualmente.
El Alto Tribunal subraya que la cláusula suelo impugnada cumplía los requisitos de transparencia exigidos por la jurisprudencial, en la medida en que, como ya se había declarado en la Sentencia Núm. 241/2013, de 9 de mayo, la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide, o puede incidir, en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega, o puede jugar, en la economía del contrato.
Insiste la Sala Primera en que lo relevante no es que, en el análisis del control de transparencia, se tengan que mencionar todos y cada uno de los parámetros empleados por la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para poder concluir, en aquel caso, que las cláusulas enjuiciadas superaban el control de transparencia, pues, en cada caso, pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
Advierte la Sentencia Núm. 171/2017 que la tan reiterada Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , fue objeto de aclaración, por Auto de fecha 03/06/2013, en el siguiente sentido: "11. El apartado séptimo del fallo, identificó seis motivos diferentes -uno de ellos referido a las cláusulas utilizadas por una de las demandadas- cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes. / 12. A la vista de lo razonado en la sentencia y de los términos del fallo queda claro que las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo".
De igual modo, el Auto dictado por el Alto Tribunal español, en fecha 21/09/2016, para la inadmisión de un recurso de casación en el que se pretendía una revisión de la valoración probatoria efectuada por la Audiencia para ofrecer su propia valoración que llevaría a concluir que la cláusula suelo se configuró sin cumplir el control de transparencia, se declaraba que: "(L)a valoración efectuada por la sentencia, inatacable a través de este recurso, condujo a concluir lo contrario, esto es, que el prestatario tuvo un conocimiento real del alcance y significación de esta cláusula en el conjunto del contrato, ya que se le explicó el funcionamiento de esta cláusula. De forma que la sentencia dictada, de respetar su base fáctica, no resulta contraria a la doctrina de esta Sala. Y en orden a esta conclusión, tampoco existe una situación de hecho idéntica a la enjuiciada en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, referida a una acción colectiva, que justifique vulneración del principio de igualdad".
La Sentencia Núm. 171/2017 recordaba que, en ese concreto supuesto cuestionado en casación, ninguna de las partes había cuestionado que la cláusula suelo hubiera sido predispuesta por el banco y, por lo tanto, no negociada.
Bajo esta premisa, en la instancia se había llevado a cabo el juicio de transparencia y, en casación, lo que se ha cuestionaba era que ese enjuiciamiento respetara la jurisprudencia sobre esta materia, concluyendo, la Sala que el juicio realizado en la instancia sobre la transparencia de la cláusula suelo controvertida se adecuaba a la doctrina jurisprudencial.
Quiero significar, antes de finalizar, que, para evitar equívocos, la Sala Primera, en la citada Sentencia Núm. 171/2017, considero conveniente realizar la siguiente aclaración complementar: "La Audiencia, para remarcar el conocimiento que el cliente tenía de la cláusula suelo antes de la firma del contrato, llega a afirmar que "existe(n) en el procedimiento elementos probatorios que revelan que el establecimiento de dicha cláusula fue negociado individualmente entre los actores y la entidad demandada, hasta el punto de que la misma aplicó un "suelo", inferior al tipo usual aplicado por dicha entidad (...)". Si no fuera por el respeto debido a lo que ha sido objeto de debate entre las partes, este hecho declarado probado por la Audiencia hubiera permitido que nos cuestionáramos en qué medida en este contrato la cláusula suelo no había sido predispuesta por el banco, al haber sido negociada, y si por ello no resultaba de aplicación la normativa y la jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, al quedar en entredicho la propia cualidad de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa".
Creo necesario subrayar, a modo de reflexión final, que la Sentencia Núm. 171/2017 ha puesto de manifiesto la necesidad de que los operadores jurídicos realicen un análisis exhaustivo de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto antes de instar la nulidad de una una cláusula suelo, dadas las serias y graves consecuencias económicas, en forma de costas, que para un consumidor podría suponer un procedimiento de esta naturaleza contra una entidad financiera.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO.
