Esta entrada del blog La Ventana Jurídica repaso algunos de los aspectos más destacados de los contratos de aval y fianza..
.
Para facilitar esta exposición considero conveniente estructurar el texto distinguiendo las siguientes apartados:
Acción de reembolso del fiador
Aval a primer requerimiento
Aval Cambiario
Aval de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas
Beneficio de excusión u orden
Benficio de división
Dación en pago como causa de liberación de los fiadores
Determinación de la condición de consumidor del fiador
Fianza común y fianza solidaria
Fianza y concurso de acreedores
Fianza por deudas futuras
Fianza y arrendamiento de vivienda
Gratuidad y onerosidad de la fianza prestada en garantía de deuda ajena
Interrupción de la prescripción de la demanda ejercitada contra un fiador o avalista solidario
Legitimación activa para el ejercicio de la acción cambiaria y avalista
Litisconsorcio pasivo necesario y fianza solidaria
Prórroga concedida por el acreedor sin el consentimiento del fiador
Subrogación en los derechos del acreedor
ACCIÓN DE REEMBOLSO DEL FIADOR
.
Para facilitar esta exposición considero conveniente estructurar el texto distinguiendo las siguientes apartados:
Acción de reembolso del fiador
Aval a primer requerimiento
Aval Cambiario
Aval de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas
Beneficio de excusión u orden
Benficio de división
Dación en pago como causa de liberación de los fiadores
Determinación de la condición de consumidor del fiador
Fianza común y fianza solidaria
Fianza y concurso de acreedores
Fianza por deudas futuras
Fianza y arrendamiento de vivienda
Gratuidad y onerosidad de la fianza prestada en garantía de deuda ajena
Interrupción de la prescripción de la demanda ejercitada contra un fiador o avalista solidario
Legitimación activa para el ejercicio de la acción cambiaria y avalista
Litisconsorcio pasivo necesario y fianza solidaria
Prórroga concedida por el acreedor sin el consentimiento del fiador
Subrogación en los derechos del acreedor
ACCIÓN DE REEMBOLSO DEL FIADOR
El artículo 1844.1 del Código Civil reconoce la fiador, que paga en lugar del deudor principal, el derecho a reclamar a los otros cofiadores la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer.
Es decir, en virtud del citado art. 1844, el fiador, que haya pagado, puede repetir y reclamar de los demás su parte proporcional, lo que significa una reclamación mancomunada
Es decir, en virtud del citado art. 1844, el fiador, que haya pagado, puede repetir y reclamar de los demás su parte proporcional, lo que significa una reclamación mancomunada
Esa acción de reembolso está supeditada, conforme prevé el párrafo tercero del ctiado art. 1844, a que el pago se haya realizado en virtud de demanda judicial, o estando el deudor en estado de concurso o quiebra .
Conviene matizar que la doctrina jurisprudencial ha suavizado el rigor del párrafo tercero del art. 1844 cuando el pago realizado por un fiador no sea caprichoso, arbitrario, unilateral o infundado, como en los supuestos de que es beneficioso para todos, evitando de tal forma la presentación por el acreedor de la demanda judicial, ya que, como explicaba la Sentencia de la Sala Primera de fecha 20/072007, la acción de regreso del cofiador que paga no exige que previa o simultáneamente se haya demandado al deudor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/11/1997 y 30/03/2001), pues la acción de regreso del artículo 1844 es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor (véanse los arts. 1838 y 1839 del C. Civil).
Esto es, pese a la dicción literal del último párrafo del artículo 1844, se admite, tal y como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de 13/10/2009, que el cofiador que paga, no por propia voluntad, sino compelido a ello, tiene derecho de repetición contra los restantes cofiadores, tanto por razón de justicia intrínseca, ya que de lo contrario habría asumido, no por propia voluntad, una deuda que sólo en parte le corresponde, como por razón del artículo 1145, párrafo segundo, en relación con el artículo 1822, párrafo segundo, al tratarse de una cofianza solidaria; e, igualmente, por razón de que la finalidad de aquella norma es el evitar un pago imprudente, prematuro o malicioso por parte del fiador que ha pagado (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera de fechas 19/11/1982, 07/67/1988 y 02/12/1988):
En todo caso, cabe la repetición en cuanto el pago hecho por el cofiador beneficie a los demás cofiadores; es el caso en que el mismo impide el devengo de intereses moratorios que se producirían de no darse: así, en este sentido, la Sentencia del Alto Tribunal español de fecha 05/02/2007, que, además, destacaba que esta acción de reintegro "no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad establecida en el artículo 1145 del Código civil" .
Ha de tenerse en cuenta que dicho precepto que, tras declarar que el pago extingue la obligación, concede al deudor solidario que pagó la facultad de reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, por vía de subrogación, que el apartado tercero del artículo 1210 presume cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que corresponda.
No puede exigirse de cada uno de los fiadores sino su parte, y no el todo de cualquiera de ellos.
Lógicamente, la acción de reembolso es igualmente viable, en base al antes citado artículo 1844 del C..Civil, Así,: la Sentencia dictada en fecha 03/07/1998 por la Sala Primera explicaba que el cofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora.
La acción de regreso del cofiador que paga no exige que, previa o simultáneamente, se haya demandado al deudor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/11/1997 y 30/03/2001), pues esa acción de regreso del artículo 1844 es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor (arts. 1838 y 1839).
Esto es, pese a la dicción literal del último párrafo del artículo 1844, se admite, tal y como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de 13/10/2009, que el cofiador que paga, no por propia voluntad, sino compelido a ello, tiene derecho de repetición contra los restantes cofiadores, tanto por razón de justicia intrínseca, ya que de lo contrario habría asumido, no por propia voluntad, una deuda que sólo en parte le corresponde, como por razón del artículo 1145, párrafo segundo, en relación con el artículo 1822, párrafo segundo, al tratarse de una cofianza solidaria; e, igualmente, por razón de que la finalidad de aquella norma es el evitar un pago imprudente, prematuro o malicioso por parte del fiador que ha pagado (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera de fechas 19/11/1982, 07/67/1988 y 02/12/1988):
En todo caso, cabe la repetición en cuanto el pago hecho por el cofiador beneficie a los demás cofiadores; es el caso en que el mismo impide el devengo de intereses moratorios que se producirían de no darse: así, en este sentido, la Sentencia del Alto Tribunal español de fecha 05/02/2007, que, además, destacaba que esta acción de reintegro "no es más que una aplicación de la regla general sobre solidaridad establecida en el artículo 1145 del Código civil" .
Ha de tenerse en cuenta que dicho precepto que, tras declarar que el pago extingue la obligación, concede al deudor solidario que pagó la facultad de reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, por vía de subrogación, que el apartado tercero del artículo 1210 presume cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que corresponda.
No puede exigirse de cada uno de los fiadores sino su parte, y no el todo de cualquiera de ellos.
Lógicamente, la acción de reembolso es igualmente viable, en base al antes citado artículo 1844 del C..Civil, Así,: la Sentencia dictada en fecha 03/07/1998 por la Sala Primera explicaba que el cofiador que paga puede ejercitar de forma acumulada sus acciones contra el deudor y los cofiadores, de forma alternativa o subsidiaria, sin desbordar nunca la suma acreedora.
La acción de regreso del cofiador que paga no exige que, previa o simultáneamente, se haya demandado al deudor (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/11/1997 y 30/03/2001), pues esa acción de regreso del artículo 1844 es independiente de las que corresponden al fiador frente al deudor (arts. 1838 y 1839).
Como explicaban, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 16/07/1999 y 20/03/2001, no cabe exigir el estricto cumplimiento del párrafo tercero del artículo 1844 en los supuestos de pago por un cofiador solidario que a todos beneficia, únicamente en aquellos supuestos en que el pago entero y espontáneo del cofiador se produzca por móviles torcidos, buscando su propio beneficio o en perjuicio de los demás fiadores..
Nótese, por tanto, que el art. 1844 establece una acción de regreso del fiador que ha procedido al pago de la deuda, contra el resto de los cofiadores siempre que acredite, en primer lugar, el pago de la deuda y, en segundo lugar, que concurran los requisitos que establece el el citado precepto, sin que sea preciso en los casos de fianza solidaria que el pago se efectuado en virtud de reclamación judicial o estando en estado de insolvencia del deudor, bastando a estos efectos que el pago haya sido útil a todos los fiadores.
Afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 16/07/1999, que el cofiador que paga por entero la deuda del deudor principal, siempre que no lo haga de manera imprudente, prematura o maliciosa, ha pagado más de lo que le corresponde ya que, en realidad, está pagando las deudas de los otros cofiadores y de ahí que posea una acción de reembolso contra ellos pero por sus partes respectivas.
Señalaba, en cuanto al pago parcial hecho por un cofiador, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 654/2009, de 13 de octubre que, en la cofianza, constituida bajo el régimen de solidaridad, el artículo 1844 permite a cualquiera de los cofiadores que haya pagado, total o parcialmente, sin exigirse que haya pagado la deuda en su totalidad, reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer, como dispone dicha norma; de lo contrario, se daría el contrasentido de que el fiador que paga, o le embargan bienes, tiene que esperar a que el pago sea completo, lo que le dañaría a él y beneficiaría a los otros.
AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO
AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO
Definía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/02/2000, el aval a primer requerimiento. como un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil,, en el que el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, pues la obligación de pago asumida por el garante se configura como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza.
Y es que es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, bastando la reclamación del beneficiario frente al garante para considerar que el obligado principal no ha cumplido, si bien, en aras del principio de la buena fe contractual previsto en el artículo 1258 del Código Civil, se permite al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose de este modo una inversión de la carga de la prueba, pues no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, por tanto, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista .
Declaraba la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 17/07/2014, que la consideración del aval a primer requerimiento -también conocido como "aval a primera solicitud" o "garantía a primera demanda" o "a simple demanda" o "garantía independiente" como contrato independiente comporta que se trata de una garantía contrapuesta a la fianza, en cuanto que su validez y eficacia no se hace depender de la validez y eficacia del negocio subyacente.
Como garantía abstracta que es, el garante únicamente puede oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario, si bien la doctrina del Tribunal Supremo se ha mostrado unánime al indicar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; esto es, se le deja la posibilidad de ejercitar la "exceptio doli" o límite al ejercicio abusivo del derecho (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/02/2000 y 17/07/2014).
El aval a primer requerimiento se incluye entre las nuevas figuras que tienden a superar la rigidez de la accesoriedad, esto es la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la superviviencia de la garantía (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/05/2010 y 17/07/2014).
Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 28/05/2004, en relación a los avales a primer requerimiento, solicitud o demanda, que su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255 del C. Civil, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual conocido como "fideusorio" ( véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/10/1990 y 15/04/1991), pues, junto a su función garantizadora, se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor.
En otras palabras, por muy amplio que sea el alcance de la autonomía de una garantía personal, ésta nunca puede verse privada de su carácter subsidiario, esto es, de la existencia de una obligación principal que asegurar y de la concurrencia ineludible de un previo incumplimiento de la obligación garantizada para poder actuar contra el garante, por más que en los avales a primer requerimiento su función garantizadora y operatividad sea independiente del contrato garantizado en cuanto que, como se ha venido insistiendo por la doctrina jurisprudencial, la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, con el fin de superar la rigidez de la accesoriedad propia de la fianza y de evitar la aplicación de la excusión, de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, entre ellas, las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, bastando la reclamación del beneficiario frente al garante por medio del requerimiento practicado para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba, no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, ello sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (véánse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/09/2005 y 09/12/2005)
AVAL CAMBIARIO
La fianza es un contrato de garantía que siempre ha de ser objeto de una interpretación estricta.
Así lo establece el artículo 1.827 del Código Civil , al señalar que "la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella".
En el supuesto del aval cambiario, como de la creación de la letra de cambio se originan distintas relaciones jurídicas (la subyacente o causal y la estrictamente cambiaria), hay que atender a cuál de ellas se ha querido dar la fianza, sin posibilidad de extensión a la no expresamente avalada.
Recuérdese que la jurisprudencia de la Sala Primera viene sosteniendo, de modo reiterado y uniforme, que el aval cambiario no puede entenderse ampliado a la garantía de la obligación subyacente.
Como afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 30/03/2006, que "el avalista es un fiador, pero su fianza está sometida al régimen de las obligaciones cambiarias." . Esto es, no es un fiador de la obligación nacida del negocio primario o fundamental (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/06/2005).
Resulta pertinente citar la Sentencia del Alto Tribunal de 17/06/2005 que exponía que "el hecho de que hubiera garantizado el pago de las letras de cambio libradas para dar satisfacción al crédito del prestamista, no la convierte en obligada, principal o subsidiaria, en la relación nacida del negocio primario o fundamental. Su obligación era estrictamente cambiaria o cartular y no ha perdido ese carácter por el impago de las letra".
En modo alguno cabe entender que el aval de la letra implique, sin más, un afianzamiento del contrato subyacente extendiendo, por analogía, el aval cambiario al afianzamiento de una obligación extracambiaria dimanante del contrato subyacente, contra la prohibición del artículo 1827 del Código Civil (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/07/1994).
AVAL DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS
El artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establecía la necesidad de que la promotora garantice la devolución de las cantidades entregadas antes y durante la construcción, respondiendo también de la terminación en el plazo convenido.
FIANZA Y CONCURSO DE ACREEDORES
Señalaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 28/05/2004, en relación a los avales a primer requerimiento, solicitud o demanda, que su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1255 del C. Civil, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual conocido como "fideusorio" ( véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/10/1990 y 15/04/1991), pues, junto a su función garantizadora, se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor.
En otras palabras, por muy amplio que sea el alcance de la autonomía de una garantía personal, ésta nunca puede verse privada de su carácter subsidiario, esto es, de la existencia de una obligación principal que asegurar y de la concurrencia ineludible de un previo incumplimiento de la obligación garantizada para poder actuar contra el garante, por más que en los avales a primer requerimiento su función garantizadora y operatividad sea independiente del contrato garantizado en cuanto que, como se ha venido insistiendo por la doctrina jurisprudencial, la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, con el fin de superar la rigidez de la accesoriedad propia de la fianza y de evitar la aplicación de la excusión, de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, entre ellas, las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada, bastando la reclamación del beneficiario frente al garante por medio del requerimiento practicado para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual (artículo 1258 del Código Civil) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba, no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, ello sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía (véánse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/09/2005 y 09/12/2005)
AVAL CAMBIARIO
La fianza es un contrato de garantía que siempre ha de ser objeto de una interpretación estricta.
Así lo establece el artículo 1.827 del Código Civil , al señalar que "la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella".
En el supuesto del aval cambiario, como de la creación de la letra de cambio se originan distintas relaciones jurídicas (la subyacente o causal y la estrictamente cambiaria), hay que atender a cuál de ellas se ha querido dar la fianza, sin posibilidad de extensión a la no expresamente avalada.
Recuérdese que la jurisprudencia de la Sala Primera viene sosteniendo, de modo reiterado y uniforme, que el aval cambiario no puede entenderse ampliado a la garantía de la obligación subyacente.
Como afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 30/03/2006, que "el avalista es un fiador, pero su fianza está sometida al régimen de las obligaciones cambiarias." . Esto es, no es un fiador de la obligación nacida del negocio primario o fundamental (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/06/2005).
Resulta pertinente citar la Sentencia del Alto Tribunal de 17/06/2005 que exponía que "el hecho de que hubiera garantizado el pago de las letras de cambio libradas para dar satisfacción al crédito del prestamista, no la convierte en obligada, principal o subsidiaria, en la relación nacida del negocio primario o fundamental. Su obligación era estrictamente cambiaria o cartular y no ha perdido ese carácter por el impago de las letra".
En modo alguno cabe entender que el aval de la letra implique, sin más, un afianzamiento del contrato subyacente extendiendo, por analogía, el aval cambiario al afianzamiento de una obligación extracambiaria dimanante del contrato subyacente, contra la prohibición del artículo 1827 del Código Civil (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/07/1994).
AVAL DE LAS CANTIDADES ANTICIPADAS EN LA CONSTRUCCIÓN Y VENTA DE VIVIENDAS
El artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establecía la necesidad de que la promotora garantice la devolución de las cantidades entregadas antes y durante la construcción, respondiendo también de la terminación en el plazo convenido.
Insistía el artículo segundo del mismo texto legal en esta obligación, debiendo hacer entrega el cedente, al otorgamiento del contrato, del documento que acredite la garantía.
El artículo tercero permitía al cesionario la rescisión con devolución de las cantidades entregadas a cuenta cuando ha expirado el plazo para la terminación de la obra.
La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/89 marcaba límites a los intereses.
Declaraba la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 25/10/2011, que, como principio general, procedía sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el citado artículo primero de la Ley 57/1968, implicaba que la vulneración de lo pactado resultaba grave o esencial.
Y es que estel aval pretende asegurar a los compradores frente a los incumplimientos de los vendedores, en cuanto a la entrega de la obra en plazo, exigiendo a la promotora la inversión de las cantidades entregadas en la obra concertada (véase el Preámbulo de la Ley 57/1968), previsión legal cuya necesidad se destaca en situaciones de crisis económica, lo que refuerza la esencialidad de la garantía prevista en la citada Ley 57/1968.
Indicaba la Sentencia Núm. 218/2014 del Tribunal Supremo, en cuanto a la determinación de si se trata de un aval de naturaleza autónoma supeditado solo a los términos contenidos en el mismo, o, por el contrario, está subordinado a las circunstancias de la obligación de entrega que garantiza, que examinado el tenor de los preceptos de la Ley 57/1968 se aprecia que, al exigir la misma la constitución del aval, refuerza su función garantizadora al dotar de naturaleza ejecutiva al mismo y no pudiendo olvidar que el hecho de que lo imponga una Ley, le aporta una especial trascendencia hasta el punto de que ello ha contribuido a que dicha Sala considere, como obligación esencial, su constitución.
Por ese reforzamiento de la garantía preveía el art. primero, regla primera de la Ley 57/1968: "Que el avalista responderá para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".
Cuando el precepto establece que "por cualquier causa ... no llegue a buen fin", está estableciendo un claro criterio objetivo en torno a la exigencia del aval, por lo que el avalista no podrá oponer los motivos de oposición que pudieran corresponderle al avalado, en base al art. 1853 del C. Civil.
Nótese que el art. primero de la Ley 57/1968 regula la posición del avalista como figura autónoma, por lo que una vez se acredita el incumplimiento tardío de la obligación garantizada por el aval, no se puede entrar en si la demora es excesiva o no, pues nada de ello permite el legislador que se oponga, dado que incumplida la obligación de entrega, el avalista debe devolver las cantidades entregadas a cuenta, debidamente reclamadas.
Añadía la Sentencia Núm. 218/2014 que no puede situarse el avalista bajo el amparo del art. 1853 del C. Civil, ya que el art. 1 de la Ley 57/1968 condiciona la exigencia del importe del aval al "caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", resultando indiferente para el legislador que el retraso haya sido más o menos breve.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia 322/2015, de 23 de septiembre, para evitar que pudiera quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. primero, segundo y tercero de la citada Ley 57/1968, porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales, razonaba que: "En atención a la finalidad tuitiva de la norma [...], que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales".
Concluía el Alto Tribunal que "Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva".
BENEFICIO DE EXCUSIÓN O DE ORDEN
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el beneficio de excusión es el derecho de los fiadores para no ser compelidos, por regla general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal o preferente.
Por tanto, puede afirmarse que consiste el beneficio de excusión o de orden en el derecho que se reconoce al fiador para eludir el pago mientras no se acredite la insolvencia, total o parcial, del deudor.
Dice el C. Civil, en su art. 1830, que: "El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor", añadiendo, en su art. 1836, que: "El fiador de un fiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal".
Ahora bien, ese beneficio de excusión no implica que el acreedor haya de dirigir su demanda en primer término contra el deudor, y sólo después pueda dirigirse contra el fiador, pues, el art. 1834 de. C. Civil, prevé, con objeto de procurar la mayor economía en los gastos y tiempo de la reclamación, que el acreedor pueda citar al fiador cuando demande al deudor principal, sin perjuicio de quedar siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé Sentencia contra los dos. (
Tal beneficio de excusión u orden es un favor concedido por la ley al fiador en armonía con la naturaleza subsidiaria de su obligación; pero no puede servir de pretexto para retardar, o hacer más difícil, en su ejercicio la acción del acreedor.
Para conciliar ambos intereses, el art. 1832 del C. Civil regula las condiciones bajo las que el fiador puede hacer uso de dicho beneficio, que son las dos siguientes:
Según el art. 1831 del C. Civil, no procede el beneficio de excusión:
Recuérdese que, en el esquema de la simple fianza, la obligación de pago a cargo del fiador no nace, sin embargo de forma automática, sino que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el ya citado art. 1830 que "El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor", y el art. 1832 habla textualmente del "beneficio de la excusión" con que cuenta el fiador.
Esto es, en la fianza subsidiaria, el fiador cuenta con el beneficio de excusión para remarcar que el acreedor, antes de dirigirse contra el fiador, ha de procurar encontrar y perseguir los bienes de que eventualmente disponga el deudor principal.
Dicho en otras palabras, el fiador tiene derecho a eludir el pago mientras no se demuestre la insolvencia del deudor.
Al hablar el art. 1830 de "excusión de todos los bienes del deudor", dicho precepto parece dar a entender que debe tratarse de una insolvencia total y absoluta, al tiempo que parecería razonable concluir que, pese a que el precepto no lo establezca -ya que está redactado en términos impersonales "...sin hacerse antes excusión..."- la prueba de dicha insolvencia corresponde al acreedor.
No obstante, tal y como afirmaba la Iltma. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en su Sentencia de fecha 22/05/2013, que, conclusión casa bastante mal con los requisitos legalmente establecidos para que el fiador pueda oponer al acreedor el beneficio de excusión.
Y es que, como dice el art. 1832, para que el "fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda".
De ahí que, además de oponerse al pago alegando la necesaria reclamación previa contra el deudor, a la postre, la indicación o señalamiento de bienes propios del deudor suficientes para atender al pago competa al propio fiador si quiere beneficiarse de la posición subsidiaria que inicialmente ocupa.
BENEFICIO DE DIVISIÓN
Señala el art. 1837 del C. Civil, que, siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos.
El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.
El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.
Explicaba la Iltma. Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 30/06/2015, que el problema que tradicionalmente planteaba la obligación o vinculación que liga a los cofiadores con el acreedor era el relativo a si el acreedor podía dirigirse contra uno cualquiera de los cofiadores, de manera indistinta, reclamándole la totalidad del crédito, o si, por el contrario, debía entenderse dividida la deuda, a efectos de la garantía, entre todos los cofiadores, no pudiendo el acreedor reclamar de cada cofiador mas que su cuota.
Si bien, en el Derecho Romano clásico, todos los cofiadores respondían solidariamente frente al acreedor -"si plures sunt fideiussores quotquot erunt numero in solidum divisionis"-, lo cierto es que, posteriormente en las Leyes "Appuleia" y "Furia", luego consolidadas en el Derecho Justinianeo, para paliar los efectos perjudiciales de la solidaridad respecto de los cofiadores se introdujo el conocido como "beneficium divisionis", en base al cual el cofiador estaba facultado para constreñir al acreedor a que se reclamara de cada uno de los restantes cofiadores su propia cuota, probando la solvencia de estos. De este modo, los cofiadores solventes asumían, frente al acreedor, la cuota de los insolventes.
En cambio, en otros ordenamientos jurídicos, se consagró la responsabilidad mancomunada de los cofiadores frente al acreedor.
De ahí que se pueda afirmar que, históricamente, fueron tres los posibles sistemas de responsabilidad de los cofiadores frente al acreedor:
Como regla general, el antes transcrito artículo 1.837, en su párrafo primero, consagra, de forma clara, patente y categórica, la responsabilidad mancomunada de los cofiadores frente al acreedor.
Sin embargo, en su párrafo segundo, se hace una incongruente y contradictoria referencia al beneficio de división para remitirse a los supuestos reseñados en el artículo 1.831 del mismo texto legal, en los que no tiene lugar el beneficio de excusión, y, para enturbiarlo, aun mas, en los artículos 1.844 y 1.845 del Código Civil se regula el derecho de repetición del cofiador que ha pagado al acreedor contra los demás cofiadores, propio y genuino del sistema de responsabilidad solidaria de los cofiadores que no encaja con el de mancomunidad).
DACIÓN EN PAGO COMO CAUSA DE LIBERACIÓN DE LOS FIADORES
El artículo 1847 del Código Civil establece que "la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones".
Añade el art. 1849 del mismo texto legal que "si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador".
Recuérdese que, como afirmaba el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 25/05/1999 y 12/11/1991, la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones y la dación en pago es una forma de extinguir la obligación.
Asimismo ha de destacarse que, tal y como sostenía el Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 26/05/1988, un convenio aprobado judicialmente que efleje una "datio in solutum", con renuncia al resto no cubierto por los bienes adjudicados "in valorem" o "in genere", supone pago del crédito con exoneración de responsabilidades accesorias, aunque sean solidarias, de los fiadores.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado que, para calificar de consumidor o no a quien afianza, ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la obligación principal.
Por ello, en su Sentencia de fecha 17/03/1998, explicaba, respecto al contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena, que "la directiva no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado".
Asimismo, la Sentencia dictada, en fecha 03/(09/2015, por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Horatiu Ovidiu Costea y SC Volksbank România S.A) afirmaba que "el litigo principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal".
FIANZA COMÚN Y FIANZA SOLIDARIA
Expresaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 04/05/1992, la fianza es un contrato accesorio y subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél.
Y es que como dice el artículo 1822 del Código Civil, en su apartado primero, "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir a un tercero en el caso de no hacerlo éste".
Añade el artículo 1827 del Código Civil que la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, habiéndose fijado como doctrina legal, en base a este precepto, que la interpretación de la misma debe ser restrictiva.
Recuérdese, como afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2005, que: "La sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1999 alude a la necesidad de interpretar restrictivamente la fianza «excluyendo toda posibilidad de extensión de la garantía a obligaciones distintas de las comprendidas en la misma"; y la de 21 de mayo de 2004 señala que "la fianza debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella, como dice el artículo 1827 del Código Civil , de lo que se desprende que la interpretación debe ser restrictiva en beneficio del deudor".
En la fianza pactada con carácter solidario, el Código Civil dice, en su artículo 1.822, que: "Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará los dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, título I, de este Libro". Esto es, el C. Civil se remite al régimen de las obligaciones mancomunadas y de las solidarias.
Y, a ese respecto, conviene prestar especial atención al art. 1.144 que dispone que "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo".
Lógicamente, esta normativa específica de las fianzas solidarias repercute indudablemente en el régimen general de la extensión, modificación y extinción de la fianza.
Se convierte, de este modo,la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, ya que pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común.
Decía la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 03/02/1990, que al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal. Esto comporta que el acreedor pueda reclamar a uno solo o a todos los obligados solidarios el total de la deuda cuyo pago se ha garantizado con aquel contrato"..
Téngase en cuenta que, como afirmaba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 08/07/2014, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que, además, se caracteriza por la subsidiariedad
Por ello, en los supuestos en que se pacte la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es necesario un incumplimiento previo del deudor principal.
Esto es, por la reseñada subsidiariedad de la obligación del fiador, el impago del deudor principal permite dirigirse contra el fiador, y es entonces cuando opera, en su caso, el beneficio de excusión previa del patrimonio del deudor principal, o cuando el acreedor puede reclamar directamente el pago al fiador solidario, si la excusión no tiene lugar.
En cambio, en la fianza ordinaria el acreedor ha de dirigir su acción conjunta y sucesivamente contra el deudor y el fiador.
Nótese que el régimen aplicable a un supuesto de pluralidad de fiadores depende de la configuración negocial que las partes establezcan al respecto.
Así, las partes pueden configurar una pluralidad de fianzas independientes entre sí, y ajenas al régimen de la fianza solidaria, como sucede en el caso del fiador que se obliga ignorando la existencia de otros fiadores o del fiador que acuerda la garantía con independencia de otros posibles fiadores.
Y, aunque no se trata propiamente de un supuesto de pluralidad de fiadores, igualmente ocurre lo mismo en el caso en que un fiador garantiza la deuda mediante la fianza y otro mediante la dación de una garantía real.
El régimen de la fianza solidaria en nuestro Código Civil viene presidido por una clara relación de consorcio ("consortium") de los fiadores que se proyecta tanto en el régimen de aplicación, en donde los cofiadores se sitúan en el mismo plano respecto del obligación garantizada, de modo, que una vez realizado el pago por uno de ellos, que directamente libera al resto, nace una acción de reintegro frente a los restantes fiadores (artículos 1844 y 1145 del Código Civil), como también en la forma de constituir la garantía, de modo que para su validez se requiere la participación de todos los fiadores, como presupuesto de validez de esta modalidad de garantía.
De no ser así, el especial vínculo de solidaridad no surge y, en consecuencia, no puede ser exigido.
Asimismo, esta nota del consorcio queda claramente reflejada en el fundamento de la obligación recíproca de los cofiadores por el riesgo de insolvencia de uno de ellos, en el desenvolvimiento de la acción de reintegro, tal y como la prevé el párrafo segundo del artículo 1844 del Código Civil -"Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaerá sobre todos en la misma proporción"-.
BENEFICIO DE EXCUSIÓN O DE ORDEN
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, el beneficio de excusión es el derecho de los fiadores para no ser compelidos, por regla general, al pago mientras tenga bienes suficientes el obligado principal o preferente.
Por tanto, puede afirmarse que consiste el beneficio de excusión o de orden en el derecho que se reconoce al fiador para eludir el pago mientras no se acredite la insolvencia, total o parcial, del deudor.
Dice el C. Civil, en su art. 1830, que: "El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor", añadiendo, en su art. 1836, que: "El fiador de un fiador goza del beneficio de excusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal".
Ahora bien, ese beneficio de excusión no implica que el acreedor haya de dirigir su demanda en primer término contra el deudor, y sólo después pueda dirigirse contra el fiador, pues, el art. 1834 de. C. Civil, prevé, con objeto de procurar la mayor economía en los gastos y tiempo de la reclamación, que el acreedor pueda citar al fiador cuando demande al deudor principal, sin perjuicio de quedar siempre a salvo el beneficio de excusión, aunque se dé Sentencia contra los dos. (
Tal beneficio de excusión u orden es un favor concedido por la ley al fiador en armonía con la naturaleza subsidiaria de su obligación; pero no puede servir de pretexto para retardar, o hacer más difícil, en su ejercicio la acción del acreedor.
Para conciliar ambos intereses, el art. 1832 del C. Civil regula las condiciones bajo las que el fiador puede hacer uso de dicho beneficio, que son las dos siguientes:
- que oponga dicho beneficio al acreedor luego que éste le requiera para el pago;
- que señale el fiador bienes del deudor que reúnan esta doble condición ser realizables dentro del territorio español, y ser suficientes para cubrir el importe de la deuda.
Según el art. 1831 del C. Civil, no procede el beneficio de excusión:
- cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella;
- cuando se haya obligado solidariamente con el deudor, ya que la solidaridad es incompatible con el beneficio de excusión, y equivale a una renuncia tácita del mismo;
- en el caso de quiebra o concurso del deudor, pues la declaración de estar el deudor en cualquiera de esas situaciones acredita por sí sola el estado de insolvencia;
- cuando éste no pueda ser demandado judicialmente dentro del Reino, ya que sería muy difícil o imposible para el acreedor cobrar su crédito si hubiera de demandar al deudor ausente de España.
Recuérdese que, en el esquema de la simple fianza, la obligación de pago a cargo del fiador no nace, sin embargo de forma automática, sino que es meramente subsidiaria. En tal sentido, dispone el ya citado art. 1830 que "El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor", y el art. 1832 habla textualmente del "beneficio de la excusión" con que cuenta el fiador.
Esto es, en la fianza subsidiaria, el fiador cuenta con el beneficio de excusión para remarcar que el acreedor, antes de dirigirse contra el fiador, ha de procurar encontrar y perseguir los bienes de que eventualmente disponga el deudor principal.
Dicho en otras palabras, el fiador tiene derecho a eludir el pago mientras no se demuestre la insolvencia del deudor.
Al hablar el art. 1830 de "excusión de todos los bienes del deudor", dicho precepto parece dar a entender que debe tratarse de una insolvencia total y absoluta, al tiempo que parecería razonable concluir que, pese a que el precepto no lo establezca -ya que está redactado en términos impersonales "...sin hacerse antes excusión..."- la prueba de dicha insolvencia corresponde al acreedor.
No obstante, tal y como afirmaba la Iltma. Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en su Sentencia de fecha 22/05/2013, que, conclusión casa bastante mal con los requisitos legalmente establecidos para que el fiador pueda oponer al acreedor el beneficio de excusión.
Y es que, como dice el art. 1832, para que el "fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión debe oponerlo al acreedor luego que éste le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda".
De ahí que, además de oponerse al pago alegando la necesaria reclamación previa contra el deudor, a la postre, la indicación o señalamiento de bienes propios del deudor suficientes para atender al pago competa al propio fiador si quiere beneficiarse de la posición subsidiaria que inicialmente ocupa.
BENEFICIO DE DIVISIÓN
Señala el art. 1837 del C. Civil, que, siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos.
El acreedor no puede reclamar a cada fiador sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.
El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.
Explicaba la Iltma. Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de fecha 30/06/2015, que el problema que tradicionalmente planteaba la obligación o vinculación que liga a los cofiadores con el acreedor era el relativo a si el acreedor podía dirigirse contra uno cualquiera de los cofiadores, de manera indistinta, reclamándole la totalidad del crédito, o si, por el contrario, debía entenderse dividida la deuda, a efectos de la garantía, entre todos los cofiadores, no pudiendo el acreedor reclamar de cada cofiador mas que su cuota.
Si bien, en el Derecho Romano clásico, todos los cofiadores respondían solidariamente frente al acreedor -"si plures sunt fideiussores quotquot erunt numero in solidum divisionis"-, lo cierto es que, posteriormente en las Leyes "Appuleia" y "Furia", luego consolidadas en el Derecho Justinianeo, para paliar los efectos perjudiciales de la solidaridad respecto de los cofiadores se introdujo el conocido como "beneficium divisionis", en base al cual el cofiador estaba facultado para constreñir al acreedor a que se reclamara de cada uno de los restantes cofiadores su propia cuota, probando la solvencia de estos. De este modo, los cofiadores solventes asumían, frente al acreedor, la cuota de los insolventes.
En cambio, en otros ordenamientos jurídicos, se consagró la responsabilidad mancomunada de los cofiadores frente al acreedor.
De ahí que se pueda afirmar que, históricamente, fueron tres los posibles sistemas de responsabilidad de los cofiadores frente al acreedor:
- solidaridad;
- solidaridad matizada con el beneficio de división;
- mancomunidad.
Como regla general, el antes transcrito artículo 1.837, en su párrafo primero, consagra, de forma clara, patente y categórica, la responsabilidad mancomunada de los cofiadores frente al acreedor.
Sin embargo, en su párrafo segundo, se hace una incongruente y contradictoria referencia al beneficio de división para remitirse a los supuestos reseñados en el artículo 1.831 del mismo texto legal, en los que no tiene lugar el beneficio de excusión, y, para enturbiarlo, aun mas, en los artículos 1.844 y 1.845 del Código Civil se regula el derecho de repetición del cofiador que ha pagado al acreedor contra los demás cofiadores, propio y genuino del sistema de responsabilidad solidaria de los cofiadores que no encaja con el de mancomunidad).
DACIÓN EN PAGO COMO CAUSA DE LIBERACIÓN DE LOS FIADORES
El artículo 1847 del Código Civil establece que "la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones".
Añade el art. 1849 del mismo texto legal que "si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble, u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador".
Recuérdese que, como afirmaba el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 25/05/1999 y 12/11/1991, la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones y la dación en pago es una forma de extinguir la obligación.
Asimismo ha de destacarse que, tal y como sostenía el Alto Tribunal en su Sentencia de fecha 26/05/1988, un convenio aprobado judicialmente que efleje una "datio in solutum", con renuncia al resto no cubierto por los bienes adjudicados "in valorem" o "in genere", supone pago del crédito con exoneración de responsabilidades accesorias, aunque sean solidarias, de los fiadores.
DETERMINACIÓN DE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR DEL FIADOR
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tiene declarado que, para calificar de consumidor o no a quien afianza, ha de tenerse en cuenta la naturaleza de la obligación principal.
Por ello, en su Sentencia de fecha 17/03/1998, explicaba, respecto al contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena, que "la directiva no limita su ámbito de aplicación en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, siempre que tales bienes o servicios estén destinados al consumo privado".
Asimismo, la Sentencia dictada, en fecha 03/(09/2015, por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Horatiu Ovidiu Costea y SC Volksbank România S.A) afirmaba que "el litigo principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal".
FIANZA COMÚN Y FIANZA SOLIDARIA
Expresaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 04/05/1992, la fianza es un contrato accesorio y subordinado que existe en tanto en cuanto hay una obligación principal que otro debe cumplir y que el fiador se obliga a pagar en caso de no hacerlo aquél.
Y es que como dice el artículo 1822 del Código Civil, en su apartado primero, "por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir a un tercero en el caso de no hacerlo éste".
Añade el artículo 1827 del Código Civil que la fianza no se presume, debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, habiéndose fijado como doctrina legal, en base a este precepto, que la interpretación de la misma debe ser restrictiva.
Recuérdese, como afirmaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2005, que: "La sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1999 alude a la necesidad de interpretar restrictivamente la fianza «excluyendo toda posibilidad de extensión de la garantía a obligaciones distintas de las comprendidas en la misma"; y la de 21 de mayo de 2004 señala que "la fianza debe ser expresa y no debe extenderse a más de lo contenido en ella, como dice el artículo 1827 del Código Civil , de lo que se desprende que la interpretación debe ser restrictiva en beneficio del deudor".
En la fianza pactada con carácter solidario, el Código Civil dice, en su artículo 1.822, que: "Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará los dispuesto en la sección 4ª, capítulo III, título I, de este Libro". Esto es, el C. Civil se remite al régimen de las obligaciones mancomunadas y de las solidarias.
Y, a ese respecto, conviene prestar especial atención al art. 1.144 que dispone que "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo".
Lógicamente, esta normativa específica de las fianzas solidarias repercute indudablemente en el régimen general de la extensión, modificación y extinción de la fianza.
Se convierte, de este modo,la fianza solidaria en una especie de obligación autónoma, ya que pierde muchas de las notas de accesoriedad de que está revestida la fianza común.
Decía la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 03/02/1990, que al asumir el fiador la solidaridad y renunciar al beneficio de excusión, aquél asumió la deuda como propia, quedando así obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo, en consecuencia, ser compelido por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza normal. Esto comporta que el acreedor pueda reclamar a uno solo o a todos los obligados solidarios el total de la deuda cuyo pago se ha garantizado con aquel contrato"..
Téngase en cuenta que, como afirmaba la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 08/07/2014, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que, además, se caracteriza por la subsidiariedad
Por ello, en los supuestos en que se pacte la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es necesario un incumplimiento previo del deudor principal.
Esto es, por la reseñada subsidiariedad de la obligación del fiador, el impago del deudor principal permite dirigirse contra el fiador, y es entonces cuando opera, en su caso, el beneficio de excusión previa del patrimonio del deudor principal, o cuando el acreedor puede reclamar directamente el pago al fiador solidario, si la excusión no tiene lugar.
En cambio, en la fianza ordinaria el acreedor ha de dirigir su acción conjunta y sucesivamente contra el deudor y el fiador.
Nótese que el régimen aplicable a un supuesto de pluralidad de fiadores depende de la configuración negocial que las partes establezcan al respecto.
Así, las partes pueden configurar una pluralidad de fianzas independientes entre sí, y ajenas al régimen de la fianza solidaria, como sucede en el caso del fiador que se obliga ignorando la existencia de otros fiadores o del fiador que acuerda la garantía con independencia de otros posibles fiadores.
Y, aunque no se trata propiamente de un supuesto de pluralidad de fiadores, igualmente ocurre lo mismo en el caso en que un fiador garantiza la deuda mediante la fianza y otro mediante la dación de una garantía real.
El régimen de la fianza solidaria en nuestro Código Civil viene presidido por una clara relación de consorcio ("consortium") de los fiadores que se proyecta tanto en el régimen de aplicación, en donde los cofiadores se sitúan en el mismo plano respecto del obligación garantizada, de modo, que una vez realizado el pago por uno de ellos, que directamente libera al resto, nace una acción de reintegro frente a los restantes fiadores (artículos 1844 y 1145 del Código Civil), como también en la forma de constituir la garantía, de modo que para su validez se requiere la participación de todos los fiadores, como presupuesto de validez de esta modalidad de garantía.
De no ser así, el especial vínculo de solidaridad no surge y, en consecuencia, no puede ser exigido.
Asimismo, esta nota del consorcio queda claramente reflejada en el fundamento de la obligación recíproca de los cofiadores por el riesgo de insolvencia de uno de ellos, en el desenvolvimiento de la acción de reintegro, tal y como la prevé el párrafo segundo del artículo 1844 del Código Civil -"Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de este recaerá sobre todos en la misma proporción"-.
FIANZA Y CONCURSO DE ACREEDORES
Señalaba a Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/05/2009 que la jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civil por la presencia de un convenio en un procedimiento de la antigua suspensión de pagos, hoy llamado concurso .
Así, la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 27/02/2004, recogía la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de Sentencias anteriores, que recogían esa misma doctrina, como las de 24/01/1989, 16/11/1991, 10/04/1995, 08/01/1997, 17/09/1997 y 22/07/2002.
Reiteraba la Sentencia del Alto Tribunal de 14/06/2004 que el convenio de la antigua suspensión de pagos "no le afecta al fiador, que debe cumplir, en todo caso, frente al acreedor al que le afecte el aval, si éste no cobra total o parcialmente la deuda".
A su vez, la Sentencia de la Sala Primera de 17/09/2002 argumentaba que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, ya que por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito entre las que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval.
Decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/2002 que la suspensión de pagos no afecta a los fiadores solidarios y el convenio "no impide que el acreedor pueda reclamar a los fiadores toda la deuda y en el momento oportuno".
Advertía la Sala Primera, en su Sentencia de fecha 20/12/2002, que, según la doctrina jurisprudencial, para la aplicación del artículo 1851 del Código civil se requiere convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago.
Tal pronunciamiento no hacía más que reiterar lo que ya había declarado la Sentencia de 30/12/1998 en el sentido de que la nueva modalidad en el pago, que entraña una prórroga, indica la aplicación del artículo 1851 del Código civil , esto es, la extinción de la fianza.
Igualmente, el Alto Tribunal, en sus Sentencias de fechas 08/10/1986 y 29/10/1991, destacaba que la dilación de la deuda por convenio explícito, con señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada, junto con la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga, extingue la fianza.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que tales sentencias no se refieren al convenio de la suspensión de pagos, sino al acuerdo o convenio entre acreedor y deudor principal, sin consentimiento del fiador.
Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/12/1997 destacaba que la mera tolerancia del acreedor en percibir el pago no constituye prórroga.
Lo cierto es que el convenio aprobado judicialmente no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la "espera") y ello no provocará la aplicación del artículo 1851 del Código Civil con la consiguiente extinción de la fianza.
Es diferente el supuesto en que un convenio entre acreedor y deudor principal prorrogue el plazo de la obligación y, por tanto, la obligación del fiador, que sí extinguirá la fianza.
Sin embargo, el convenio en la antigua suspensión de pagos, hoy concurso , no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a ésta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación.
Recuérdese que el art. 135.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, prevé que la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios que ,sobre el particular, hubieran establecido, lo que no deja clara la aplicación del artículo 1851 del Código Civil.
FIANZA POR DEUDAS FUTURAS
La conocida como "fianza omnibus", o "fianza general", es un tipo de afianzamiento en el que el fiador garantiza el cumplimiento de todas las obligaciones que un sujeto (por regla general, una empresa) asumirá frente a otro (entidad financiera) con respecto a unas relaciones mantenidas entre el deudor y el fiador.
Como es sabido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/2000 sostenía que la fianza no puede existir sin una obligación válida, lo que excluye una obligación inexistente, pero no impide la fianza de una obligación, inexistente hoy, pero que existirá mañana, pues la obligación futura la permite afianzar el art. 1.825 del Código Civil -"Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida"-.
Se trata de una obligación no nacida, pero sí determinable sin necesidad de nuevo convenio, que sería un nuevo contrato de fianza, que no infringe el principio de accesoriedad de la fianza, pues para su efectividad será preciso que la obligación haya nacido y sea líquida-
Partiendo del principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1.255 del Código Civil, y del concepto del contrato de fianza, que ofrece el art. 1.822, y de su regulación relativa a la obligación garantizada, como objeto del mismo, se ha de admitir, en principio, su validez, pues no hay norma que impida o restrinja la autonomía de la voluntad siempre que:
Conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/02/1987 consideraba válida la fianza por deudas futuras de cuantía desconocida e incierta, si bien no cabe reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.
La Sala Primera, en su Sentencia de fecha 10/02/1989, declaró válida la fianza de las obligaciones que deriven de un contrato de arrendamiento de servicios.
La de Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20/05/1989 destacó la posibilidad de constituir válidamente fianza por obligaciones futuras e inciertas de cuantía desconocida, pero no admitía que la validez alcanzase a las obligaciones nacidas después de la muerte del fiador.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/07/1995, que llegó a declarar la validez de una fianza encubierta en un préstamo, afirmaba que la fianza puede llevarse a cabo por cualquiera de las formas que admite el Código Civil, lo que no impide que se desarrolle con autonomía cuando las partes así lo convinieren, difuminándose la nota de accesoriedad respecto al contrato principal.
Esto es, han sido reiteradas las Sentencias que contemplan fianzas de obligaciones futuras sin plantearse siquiera el tema de su validez, que se considera indiscutible y que es práctica habitual en el tráfico mercantil.
En suma, no hay que olvidar que la amplitud del objeto del contrato no equivale a su indeterminación, ni hay que prescindir del último inciso del art. 1.825 del Código Civil, que exige, para la reclamación al fiador, que la obligación garantizada esté perfectamente determinada y sea líquida..."
Consecuentemente, la responsabilidad del fiador debe contener un máximo, que protege la situación, no siempre existente, de ausencia de conocimiento y de información del fiador sobre el grado de riesgo que asume.
Afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 30/10/2006, que la expresión "en garantía de deudas futuras" contenida en el artículo 1825 del Código civil ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de comprender aquellas deudas realmente futuras, es decir, las que aun no vinculan al deudor principal.
Lo cierto es que la vinculación del deudor principal actúa como condición suspensiva, de tal forma que cuando llegue a estarlo, adquirirá su vigencia la fianza.
Además, la jurisprudencia ha exigido, de acuerdo con el propio artículo 1825 del Código Civil, que la obligación futura quede determinada en este acto o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de un nuevo consentimiento entre fiador y quien con él hubiere contratado (véanse, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 13/10/2005, 27/09/1993 y 23/02/2000).
FIANZA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
FIANZA POR DEUDAS FUTURAS
La conocida como "fianza omnibus", o "fianza general", es un tipo de afianzamiento en el que el fiador garantiza el cumplimiento de todas las obligaciones que un sujeto (por regla general, una empresa) asumirá frente a otro (entidad financiera) con respecto a unas relaciones mantenidas entre el deudor y el fiador.
Como es sabido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/02/2000 sostenía que la fianza no puede existir sin una obligación válida, lo que excluye una obligación inexistente, pero no impide la fianza de una obligación, inexistente hoy, pero que existirá mañana, pues la obligación futura la permite afianzar el art. 1.825 del Código Civil -"Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras cuyo importe no sea aún conocido, pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida"-.
Se trata de una obligación no nacida, pero sí determinable sin necesidad de nuevo convenio, que sería un nuevo contrato de fianza, que no infringe el principio de accesoriedad de la fianza, pues para su efectividad será preciso que la obligación haya nacido y sea líquida-
Partiendo del principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1.255 del Código Civil, y del concepto del contrato de fianza, que ofrece el art. 1.822, y de su regulación relativa a la obligación garantizada, como objeto del mismo, se ha de admitir, en principio, su validez, pues no hay norma que impida o restrinja la autonomía de la voluntad siempre que:
- no se atente a la normativa sobre condiciones general de contratación o cláusulas abusivas, tal como aparecen reguladas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias;
- la obligación garantizada sea determinada o determinable, lo que significa, no solo que exista la obligación y se desconozca su importe, sino también que no haya nacido la obligación y pueda nacer en el futuro, quedando determinada o determinable por fijarse, en el caso más frecuente, las partes cuyas relaciones jurídicas hagan nacer las obligaciones que se garantizan y el importe máximo de las mismas;
- que se armonice la indeterminación de la obligación garantizada con la fianza con el carácter expreso de esta, que contempla el art. 1.827 del Código Civil, de tal modo que únicamente se admite la obligación que sea determinable, no la absolutamente indeterminada, por, como mínimo, la concreción subjetiva de las partes entre quienes nacerá la obligación y por la concreción objetiva de la cuantía, aunque solo sea como máximo.
Conviene recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/02/1987 consideraba válida la fianza por deudas futuras de cuantía desconocida e incierta, si bien no cabe reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.
La Sala Primera, en su Sentencia de fecha 10/02/1989, declaró válida la fianza de las obligaciones que deriven de un contrato de arrendamiento de servicios.
La de Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20/05/1989 destacó la posibilidad de constituir válidamente fianza por obligaciones futuras e inciertas de cuantía desconocida, pero no admitía que la validez alcanzase a las obligaciones nacidas después de la muerte del fiador.
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/07/1995, que llegó a declarar la validez de una fianza encubierta en un préstamo, afirmaba que la fianza puede llevarse a cabo por cualquiera de las formas que admite el Código Civil, lo que no impide que se desarrolle con autonomía cuando las partes así lo convinieren, difuminándose la nota de accesoriedad respecto al contrato principal.
Esto es, han sido reiteradas las Sentencias que contemplan fianzas de obligaciones futuras sin plantearse siquiera el tema de su validez, que se considera indiscutible y que es práctica habitual en el tráfico mercantil.
En suma, no hay que olvidar que la amplitud del objeto del contrato no equivale a su indeterminación, ni hay que prescindir del último inciso del art. 1.825 del Código Civil, que exige, para la reclamación al fiador, que la obligación garantizada esté perfectamente determinada y sea líquida..."
Consecuentemente, la responsabilidad del fiador debe contener un máximo, que protege la situación, no siempre existente, de ausencia de conocimiento y de información del fiador sobre el grado de riesgo que asume.
Afirmaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 30/10/2006, que la expresión "en garantía de deudas futuras" contenida en el artículo 1825 del Código civil ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de comprender aquellas deudas realmente futuras, es decir, las que aun no vinculan al deudor principal.
Lo cierto es que la vinculación del deudor principal actúa como condición suspensiva, de tal forma que cuando llegue a estarlo, adquirirá su vigencia la fianza.
Además, la jurisprudencia ha exigido, de acuerdo con el propio artículo 1825 del Código Civil, que la obligación futura quede determinada en este acto o sea susceptible de serlo en el futuro sin necesidad de un nuevo consentimiento entre fiador y quien con él hubiere contratado (véanse, entre otras, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 13/10/2005, 27/09/1993 y 23/02/2000).
FIANZA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA
La finalidad de la fianza que contempla el artículo 36 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, tanto la obligatoria o legal prevista en el apartado primero del citado precepto, circunscrita a una mensualidad de renta en los arrendamientos de vivienda, como la adicional o voluntaria, a la que se refiere el apartado quinto del mismo precepto, es la de garantizar tanto los riesgos de insolvencia del arrendatario para responder de los daños que se hubieran podido causar en el inmueble arrendado, como la de garantizar cualesquiera otras obligaciones que resulten de cargo del mismo.
Así, la fianza se configura como una obligación de garantía que se extingue cuando finaliza el contrato, pudiendo imputarse la cantidad objeto de la misma a la satisfacción de las obligaciones hasta entonces incumplidas por el arrendatario.
En suma, la institución de la fianza, en el ámbito del contrato de arrendamiento, tiene como finalidad obviar, no sólo los riesgos de insolvencia del arrendatario para responder de los daños que se hubieran podido causar en el inmueble arrendado, sino también de otros derechos del arrendador, desprendiéndose del citado art. 36 la procedencia de la devolución al arrendatario del saldo que deba ser restituido, lo cual implica una previa liquidación de cuentas entre las partes
Además, conforme resulta del art. 1555 del C. Civili, la fianza es útil para garantizar cualesquiera obligaciones que sean de cargo del arrendatario, entre las que se encuentra, sin duda, el pago de las rentas y cantidades asimiladas. Así, se concibe la fianza como una obligación de garantía que se extingue cuando finaliza el contrato (apartado cuarto del reseñado artículo 36), pudiendo imputarse la cantidad objeto de fianza a la satisfacción de las obligaciones hasta entonces incumplidas por el arrendatario.
En suma, la institución de la fianza, en el ámbito del contrato de arrendamiento, tiene como finalidad obviar, no sólo los riesgos de insolvencia del arrendatario para responder de los daños que se hubieran podido causar en el inmueble arrendado, sino también de otros derechos del arrendador, desprendiéndose del citado art. 36 la procedencia de la devolución al arrendatario del saldo que deba ser restituido, lo cual implica una previa liquidación de cuentas entre las partes
Además, conforme resulta del art. 1555 del C. Civili, la fianza es útil para garantizar cualesquiera obligaciones que sean de cargo del arrendatario, entre las que se encuentra, sin duda, el pago de las rentas y cantidades asimiladas. Así, se concibe la fianza como una obligación de garantía que se extingue cuando finaliza el contrato (apartado cuarto del reseñado artículo 36), pudiendo imputarse la cantidad objeto de fianza a la satisfacción de las obligaciones hasta entonces incumplidas por el arrendatario.
No obstante, aun cuando se denomina "fianza", es lugar común en la doctrina científica calificar la misma como un supuesto de "prenda irregular", lo que implica que se confunde con el patrimonio del arrendador, que adquiere su propiedad y queda obligado a devolver, si finalmente no tuviera que aplicarse a ninguna obligación, otro tanto de la misma especie y calidad.
Y a la inversa, si hubiera de aplicarse al pago o cumplimiento de alguna obligación, habrá que estarse a la liquidación correspondiente.
Por ello, a falta de acuerdo entre las partes, la fianza o la garantía adicional no podrá aplicarse al pago o cumplimiento de la obligación incumplida en tanto no se proceda a la extinción del contrato y, habitualmente, tras la puesta a disposición o entrega del inmueble al arrendador, para la comprobación de su estado.
Por ello, a falta de acuerdo entre las partes, la fianza o la garantía adicional no podrá aplicarse al pago o cumplimiento de la obligación incumplida en tanto no se proceda a la extinción del contrato y, habitualmente, tras la puesta a disposición o entrega del inmueble al arrendador, para la comprobación de su estado.
Por tanto, hasta la extinción de la relación arrendaticia no se podrá proceder a la aplicación de la garantía en metálico al pago de obligaciones que aún están por definir y liquidar.
GRATUIDAD Y ONEROSIDAD DE LA FIANZA PRESTADA EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA
La fianza prestada en garantía de una deuda ajena es un acto de disposición, que se presume gratuito si el fiador presta la fianza sin recibir nada a cambio y si no es persona obligada al pago de la deuda.
Recuérdese que, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/04/2014, la fianza gratuita sería un acto o negocio obligacional, equiparable a un acto de disposición a que se refiere el artículo 71.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, pues existe un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que, posteriormente, tras la declaración de concurso, perjudicará a la masa activa de dicho concurso.
No obstante, la citada Sentencia del Alto Tribunal hacía al final referencia a las denominadas "garantías contextuales" como excepción a la presunción de gratuidad:, indicando que "cuestión distinta es si la prestación de la fianza que se otorga simultáneamente con ocasión de la concesión de la operación de crédito, es o no un acto gratuito. Es el supuesto de las llamadas garantías contextuales, es decir, la fianza otorgada con ocasión de la operación principal, en este caso, la concesión de un crédito a favor de tercero, materia de mayor complejidad sobre la que se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS de 30 de abril de 2014, RC 745/2012 . Esta es una cuestión no planteada expresamente en el recurso, por lo que no procede pronunciarnos sobre este extremo que lleva aparejadas otras cuestiones que la formulación del motivo no invoca ni razona ni fundamenta".
Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.
La Sala Primera del Tribunal Supremo afirmaba, en su Sentencia Núm. 487/2013, de 10 de julio, que, en la distinción entre "actos de disposición a título gratuito" (art. 71.2 de Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) y "[actos] dispositivos a título oneroso" (art. 71.3.1º de la Ley 22/2003) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un "tertium genus", un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.
La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía.
Salvo prueba en contrario, la constitución de la "garantía coetánea o contextual" con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y, por tanto, onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, esto es, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.
Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 100/2014, de 30 de abril, que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley 22/2003, el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.
Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución "erga omnes" [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero, igualmente, resulta favorecido el deudor principal, pues la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA DEMANDA EJERCITADA CONTRA UN FIADOR O AVALISTA SOLIDARIO
Como dice el párrafo segundo del art. 1822 del C. Civil, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta del Capítulo III del Título I del Libro IV del mismo texto legal.
Con ello, se remite el artículo 1822 a los artículos 1137 y siguientes del Código Civil ,que regulan las obligaciones mancomunadas y solidarias, si bien, claramente, se remite al régimen de las obligaciones de carácter solidario, pues se parte del supuesto de hecho de que el fiador sea obligado solidariamente con el deudor principal.
En consecuencia, es aplicable a la fianza solidaria el régimen jurídico establecido por el Código civil para las obligaciones de tal carácter.
Congruentemente, también será aplicable lo dispuesto en el artículo 1974 del Código Civil, que establece que la interrupción de la prescripción de las acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a acreedores y deudores, pues si bien se trata de un precepto que no se encuentra recogido dentro de la regulación que el Código Civil efectúa con respecto a las obligaciones solidarias en sus artículos 1137 y siguientes, es obvio que se trata de un precepto que se refiere a tal tipo de obligaciones, por lo cual debe entenderse aplicable también a la fianza solidaria, ya que ésta queda sujeta al régimen jurídico de las obligaciones de tal índole.
Indicaba, a este respecto, la Sentencia dictada en fecha 27/01/1988 por la Sala Primera del Tribunal Supremo que: "se ha producido en 7 de noviembre de 1980 interrupción del transcurso de los tres años que, a fines de prescripción, prevenía la norma 2.ª del artículo 1.967 del Código Civil, en relación con el 1.973 del mismo cuerpo legal , mediante carta remitida por conducto Notarial por Letrado actuante a nombre del demandante don Carlos Francisco al demandado don Julián , que en el recurso de que se trata formulado por la entidad Izehus, SA., no se niega recibida por aquél, dado que esa misiva es claramente significativa de reclamación del crédito que es objeto de la litis entablada, y en consecuencia de la falta de inacción esencial para que pueda producirse prescripción; y sin que a ello obste la objeción formulada por la meritada entidad demandada recurrente Izehus, SA., de que dicho don Julián no tuviese al tiempo del envío y recepción de la expresada misiva el carácter de apoderado de dicha entidad, que adquirió posteriormente, pues esa circunstancia interruptiva no se produce como consecuencia de apoderamiento, sino de manifestación directa que emana de que en el contrato tan citado de 28 de abril de 1977, de que proviene el crédito objeto de reclamación, figura el expresado don Julián afianzando expresamente a Izehus, SA, y obligándose a pagar o cumplir todas las obligaciones contraídas en el aludido contrato por a mencionada entidad, prestando tal fianza de modo solidario con el referido deudor, con expresa renuncia, por tanto, de los beneficios de excusión y división , que es precisamente lo que determina su llamada al proceso como demandado y que indudablemente genera proyección interruptiva de prescripción no solamente contra él, si que también con relación al deudor afianzado, ahora recurrente, Izehus, SA., como consecuencia de las consecuencias de la solidaridad, que por su propia naturaleza conduce a que lo actuado con relación a un deudor solidario alcance a los demás integrados en el vínculo de la solidaridad".
Con posterioridad, la Sentencia dictada, en fecha 14/07/1993, por el Tribunal Supremo, al resolver sobre la interrupción de la prescripción por la reclamación entablada contra un avalista cambiario, indicaba que: "Pues bien, aún cuando es cierto que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1975 del Código Civil , no perjudica al fiador la reclamación extrajudicial hecha al acreedor principal, también lo es que, en el presente supuesto, en el que consta como probado que dentro del plazo de prescripción de la acción de reclamación del importe de la letra se instaron unas diligencias preparatorias de ejecución contra los avalistas demandados , diligencias que, obviamente, tienen el carácter de una reclamación judicial dirigida contra los mismos, no puede entenderse que haya prescrito la acción principal, y menos aún cuando su importe se reclama de los aludidos avalistas, pues si, por una parte, no lo indica así el referido artículo 1975, que, además, y como relativo a la prescripción, debe ser interpretado de manera restrictiva, como tiene indicado una constante doctrina de esta Sala, por otra, y constituyendo el fundamento de la prescripción extintiva de las acciones el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho ( SS. Entre otras de 20 de Octubre de 1.988 ), mal podrá entenderse que ha habido dejadez o abandono en el ejercicio de su derecho de reclamación de la deuda en el acreedor que, como hemos dicho, formuló una reclamación judicial contra los hoy demandados, por lo que, al no poder concluirse la prescripción de la acción contra ellos ejercitada , deben rechazarse estos dos motivos repetidos en ambos recursos por no haber sido infringidos los preceptos en que ellos se citan como violados".
Concluía la citada Sentencia del Alto Tribunal que: "Y, finalmente, los motivos enumerados como cuartos, alegan la inaplicación del artículo 846 del Código de Comercio , en base en el cual los recurrentes pretenden que, al ser independiente la obligación a cargo de los fiadores de la principal, no operan sobre los titulares obligados por cada una de ellas las causas de interrupción que afecten a los restantes, tesis que parece olvidar la postura de esta Sala de otorgar a la obligación del avalista un carácter que permite la interferencia de las causas de interrupción, en todos aquellos supuestos en que, como en el de autos, derivado de letras de cambio, existe solidaridad entre el deudor principal y los avalistas, por lo que tampoco cabe reputar infringido el aludido precepto del Código de Comercio".
Nótese que si bien en la reseñada Sentencia del Tribunal Supremo se contempla la reclamación contra avalista de una obligación cambiaria, lo cierto es que tal resolución no hace sino poner de relieve el hecho de que el principio consagrado en el artículo 1974 del Código Civil, es decir que la reclamación dirigida contra un deudor solidario perjudica a los demás deudores solidarios, es aplicable para aquellos supuestos en los que existe una deuda que puede ser reclamada indistintamente a varios deudores, con independencia de que dicha circunstancia, es decir la solidaridad de la deuda, provenga de la asignación de responsabilidad solidaria a distintos deudores principales, o cuando sea consecuencia de avales, fianzas u otro tipo de obligaciones de carácter accesorio pero que por su contenido permitan al acreedor dirigirse indistintamente contra el deudor principal y su garante.
LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CAMBIARIA Y AVALISTA
La legitimación para el ejercicio de la acción cambiaria, por falta de pago, corresponde a quien sea tenedor legítimo de la letra de cambio o el pagaré en el momento de su vencimiento, a cualquier obligado cambiario en vía de regreso que lo haya recuperado previo reembolso de su importe y gastos, o al avalista de cualquier obligado que haya pagado el crédito cambiario. Así resulta de lo dispuesto en los arts. 49 , 50 , 57 , 58 y 59 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.
.
Por tanto, para el ejercicio de las acciones cambiarias es preciso la posesión material del título cambiario y la regularidad en su adquisición, bien mediante una serie no interrumpida de endosos (art. 19 de la Ley 19/1985), bien en vía de regreso (art. 49 y 50 de la Ley 19/1985) o mediante el pago realizado por el avalista (art. 37 de la Ley Cambiaria y del Cheque).
Carece de legitimación para el ejercicio de esta acción quien fue, en su momento, tenedor del título cambiario, como tomador del mismo, y lo entregó sin formular reserva alguna al avalista del firmante cuando dicho avalista pagó el importe del pagaré.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y FIANZA SOLIDARIA
Según tiene declarado la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias de fechas 11/11/1987, 07/01/1992 y 15/04/2005, la fianza solidaria excluye el litisconsorcio pasivo necesario respecto al deudor principal,.
Igualmente, es una consolidada doctrina jurisprudencial que la responsabilidad de carácter solidario excluye la existencia de litisconsorcio pasivo necesario (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 29/06/1998, 26/04/2002, 26/05/2003 y 28/02/2008).
PRÓRROGA CONCEDIDA POR EL ACREEDOR SIN EL CONSENTIMIENTO DEL FIADOR
Exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 309/2009, que el art. 1851 del C. Civil es una norma que, apartándose de sus precedentes, declara la extinción de la fianza, y el consiguiente derecho del fiador a pedirla, cuando se haya concedido una prórroga al deudor "sin el consentimiento del fiador".
La doctrina jurisprudencial, en lo que atañe a la determinación del sentido que hay que dar a la expresión "sin el consentimiento del fiador", ha afirmado que este consentimiento puede ser expreso (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera de fechas 20/12/2002 y 20/09/2001), de modo que si el fiador consintió la prórroga en el momento de constituir la fianza (consentimiento genérico, mediante la renuncia a la excepción de liberación), o bien en un momento posterior, cuando la prórroga tiene lugar, no va a producirse el efecto liberatorio previsto en el citado art. 1851. Igualmente, se excluye el efecto liberatorio cuando, por hechos concluyentes del propio fiador (consentimiento tácito), pueda llegarse a la conclusión de que la prórroga se ha consentido.
Otro problema debatido por la jurisprudencia lo constituía el supuesto en que fiador y deudor componen un centro de imputación único, o bien cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda (supuesto habitual en los casos en que los fiadores eran socios de la deudora y, algunos de ellos sean, además, sus administradores sociales), señalando, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/05/1977, 08/05/1984 y 30/12/1997 que que, en tales casos, ha de considerarse vigente la fianza,
Por otro lado, afirmaba, en relación a un aval a primer requerimiento, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 77/2014, que: "El aval otorgado por el banco demandado es un aval denominado a primer requerimiento, que garantizaba las responsabilidades en que pudiera incurrir el contratista, frente al dueño de la obra, por el retraso en la entrega de la obra contratada y, también, por los vicios o defectos de construcción. El contrato de obra de 14 de junio de 2006, en el marco del cual se otorgó el aval a primer requerimiento, fijaba un término para el cumplimiento de la obligación de entrega de la obra, el 14 de abril de 2008 (22 meses a partir de la fecha del contrato), y la penalización por cada día de retraso, 10.000 euros/día. El posterior acuerdo alcanzado entre el contratista y el dueño de la obra, el día 11 de enero de 2008, modificó el término para la entrega de la obra, al señalarse el día 1 de diciembre de 2008, y elevó el importe de la pena por cada día de retraso, que pasó a ser de 20.000 euros/día. Este acuerdo supone una novación del contenido de las obligaciones asumidas por el contratista, que a su vez se encontraban garantizadas por el banco mediante el aval a primer requerimiento".
Continuaba la citada Sentencia indicando que: "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC . Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC , sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso".
SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR
Tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero, el garante que paga la deuda, sea voluntariamente o sea mediante la realización de sus bienes, se convierte en acreedor del deudor principal, estableciendo ordenamiento jurídico mecanismos para que pueda cobrar esa deuda y resarcirse en lo posible del quebranto patrimonial que le supuso tener que hacer frente con sus bienes al pago de la deuda garantizada.
En la fianza, una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza (conocida como "fideiusoria"), por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso, ex art. 1838 del Código Civil), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor, ex art. 1839 del Código Civil).
El fiador dispone de ambas acciones, que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del fiador.
En suma, el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad, que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial, pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.
No obstante, en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica sobre cómo puede recuperarse el hipotecante no deudor del quebranto patrimonial que sufre cuando debe hacer frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando dicha ejecución tiene lugar y pierde el bien en la subasta, o en la adjudicación al ejecutante cuando la subasta queda desierta, con cuyo producto se satisface, en todo o en parte, al acreedor hipotecario.
Señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 761/2015 que la solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil, que prevé la subrogación "cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación".
Se considera que dado que el "interés", de que habla el precepto, debe manifestarse en alguna relación de derecho respecto de la obligación o de las cosas a las que esta afecte y que comporte la conveniencia de su cumplimiento, tal interés concurre en el caso del hipotecante no deudor, dueño de la cosa sobre la que se ha constituido la garantía real de la obligación asumida por el deudor no hipotecante.
El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí lo tiene en el cumplimiento de la obligación, que evita la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo.
No obstante, la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria. Así lo ha declarado la Sentencia de la Sala Primera Núm. 18/2009, de 3 de febrero, que, tras justificar la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil para fundar la procedencia de la acción subrogatoria del hipotecante no deudor frente al deudor no hipotecante, afirmaba que: "es procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla" .
Sostenía la Sentencia Núm. 761/2015 que de lo anteriormente expuesto pueden deducirse que tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó.
Concluía la citada decisión del Tribunal Supremo que el mecanismo activado por una y otra acción es distinto.
Ciertamente, en la hipoteca a favor de tercero, no está prevista la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso o regreso, como sí lo está en la fianza, pero también es cierto que ambos mecanismos comparten características comunes:
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
GRATUIDAD Y ONEROSIDAD DE LA FIANZA PRESTADA EN GARANTÍA DE DEUDA AJENA
La fianza prestada en garantía de una deuda ajena es un acto de disposición, que se presume gratuito si el fiador presta la fianza sin recibir nada a cambio y si no es persona obligada al pago de la deuda.
Recuérdese que, como decía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/04/2014, la fianza gratuita sería un acto o negocio obligacional, equiparable a un acto de disposición a que se refiere el artículo 71.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, pues existe un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que, posteriormente, tras la declaración de concurso, perjudicará a la masa activa de dicho concurso.
No obstante, la citada Sentencia del Alto Tribunal hacía al final referencia a las denominadas "garantías contextuales" como excepción a la presunción de gratuidad:, indicando que "cuestión distinta es si la prestación de la fianza que se otorga simultáneamente con ocasión de la concesión de la operación de crédito, es o no un acto gratuito. Es el supuesto de las llamadas garantías contextuales, es decir, la fianza otorgada con ocasión de la operación principal, en este caso, la concesión de un crédito a favor de tercero, materia de mayor complejidad sobre la que se ha pronunciado esta Sala en la reciente STS de 30 de abril de 2014, RC 745/2012 . Esta es una cuestión no planteada expresamente en el recurso, por lo que no procede pronunciarnos sobre este extremo que lleva aparejadas otras cuestiones que la formulación del motivo no invoca ni razona ni fundamenta".
Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.
La Sala Primera del Tribunal Supremo afirmaba, en su Sentencia Núm. 487/2013, de 10 de julio, que, en la distinción entre "actos de disposición a título gratuito" (art. 71.2 de Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) y "[actos] dispositivos a título oneroso" (art. 71.3.1º de la Ley 22/2003) que se hace en la regulación de las acciones de reintegración de la Ley Concursal ha de entenderse que se incluyen en la segunda categoría de actos los desplazamientos patrimoniales que no puedan incluirse en la primera. No existe a estos efectos un "tertium genus", un tercer género a mitad de camino entre una y otra categoría.
La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía.
Salvo prueba en contrario, la constitución de la "garantía coetánea o contextual" con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este y, por tanto, onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, esto es, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.
Explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 100/2014, de 30 de abril, que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa. Es más, si se trata de uno de los actos onerosos previstos en el art. 71.3.1 de la Ley 22/2003, el perjuicio patrimonial se presume, si bien cabe prueba en contrario.
Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución "erga omnes" [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero, igualmente, resulta favorecido el deudor principal, pues la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA DEMANDA EJERCITADA CONTRA UN FIADOR O AVALISTA SOLIDARIO
Como dice el párrafo segundo del art. 1822 del C. Civil, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta del Capítulo III del Título I del Libro IV del mismo texto legal.
Con ello, se remite el artículo 1822 a los artículos 1137 y siguientes del Código Civil ,que regulan las obligaciones mancomunadas y solidarias, si bien, claramente, se remite al régimen de las obligaciones de carácter solidario, pues se parte del supuesto de hecho de que el fiador sea obligado solidariamente con el deudor principal.
En consecuencia, es aplicable a la fianza solidaria el régimen jurídico establecido por el Código civil para las obligaciones de tal carácter.
Congruentemente, también será aplicable lo dispuesto en el artículo 1974 del Código Civil, que establece que la interrupción de la prescripción de las acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a acreedores y deudores, pues si bien se trata de un precepto que no se encuentra recogido dentro de la regulación que el Código Civil efectúa con respecto a las obligaciones solidarias en sus artículos 1137 y siguientes, es obvio que se trata de un precepto que se refiere a tal tipo de obligaciones, por lo cual debe entenderse aplicable también a la fianza solidaria, ya que ésta queda sujeta al régimen jurídico de las obligaciones de tal índole.
Indicaba, a este respecto, la Sentencia dictada en fecha 27/01/1988 por la Sala Primera del Tribunal Supremo que: "se ha producido en 7 de noviembre de 1980 interrupción del transcurso de los tres años que, a fines de prescripción, prevenía la norma 2.ª del artículo 1.967 del Código Civil, en relación con el 1.973 del mismo cuerpo legal , mediante carta remitida por conducto Notarial por Letrado actuante a nombre del demandante don Carlos Francisco al demandado don Julián , que en el recurso de que se trata formulado por la entidad Izehus, SA., no se niega recibida por aquél, dado que esa misiva es claramente significativa de reclamación del crédito que es objeto de la litis entablada, y en consecuencia de la falta de inacción esencial para que pueda producirse prescripción; y sin que a ello obste la objeción formulada por la meritada entidad demandada recurrente Izehus, SA., de que dicho don Julián no tuviese al tiempo del envío y recepción de la expresada misiva el carácter de apoderado de dicha entidad, que adquirió posteriormente, pues esa circunstancia interruptiva no se produce como consecuencia de apoderamiento, sino de manifestación directa que emana de que en el contrato tan citado de 28 de abril de 1977, de que proviene el crédito objeto de reclamación, figura el expresado don Julián afianzando expresamente a Izehus, SA, y obligándose a pagar o cumplir todas las obligaciones contraídas en el aludido contrato por a mencionada entidad, prestando tal fianza de modo solidario con el referido deudor, con expresa renuncia, por tanto, de los beneficios de excusión y división , que es precisamente lo que determina su llamada al proceso como demandado y que indudablemente genera proyección interruptiva de prescripción no solamente contra él, si que también con relación al deudor afianzado, ahora recurrente, Izehus, SA., como consecuencia de las consecuencias de la solidaridad, que por su propia naturaleza conduce a que lo actuado con relación a un deudor solidario alcance a los demás integrados en el vínculo de la solidaridad".
Con posterioridad, la Sentencia dictada, en fecha 14/07/1993, por el Tribunal Supremo, al resolver sobre la interrupción de la prescripción por la reclamación entablada contra un avalista cambiario, indicaba que: "Pues bien, aún cuando es cierto que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1975 del Código Civil , no perjudica al fiador la reclamación extrajudicial hecha al acreedor principal, también lo es que, en el presente supuesto, en el que consta como probado que dentro del plazo de prescripción de la acción de reclamación del importe de la letra se instaron unas diligencias preparatorias de ejecución contra los avalistas demandados , diligencias que, obviamente, tienen el carácter de una reclamación judicial dirigida contra los mismos, no puede entenderse que haya prescrito la acción principal, y menos aún cuando su importe se reclama de los aludidos avalistas, pues si, por una parte, no lo indica así el referido artículo 1975, que, además, y como relativo a la prescripción, debe ser interpretado de manera restrictiva, como tiene indicado una constante doctrina de esta Sala, por otra, y constituyendo el fundamento de la prescripción extintiva de las acciones el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho ( SS. Entre otras de 20 de Octubre de 1.988 ), mal podrá entenderse que ha habido dejadez o abandono en el ejercicio de su derecho de reclamación de la deuda en el acreedor que, como hemos dicho, formuló una reclamación judicial contra los hoy demandados, por lo que, al no poder concluirse la prescripción de la acción contra ellos ejercitada , deben rechazarse estos dos motivos repetidos en ambos recursos por no haber sido infringidos los preceptos en que ellos se citan como violados".
Concluía la citada Sentencia del Alto Tribunal que: "Y, finalmente, los motivos enumerados como cuartos, alegan la inaplicación del artículo 846 del Código de Comercio , en base en el cual los recurrentes pretenden que, al ser independiente la obligación a cargo de los fiadores de la principal, no operan sobre los titulares obligados por cada una de ellas las causas de interrupción que afecten a los restantes, tesis que parece olvidar la postura de esta Sala de otorgar a la obligación del avalista un carácter que permite la interferencia de las causas de interrupción, en todos aquellos supuestos en que, como en el de autos, derivado de letras de cambio, existe solidaridad entre el deudor principal y los avalistas, por lo que tampoco cabe reputar infringido el aludido precepto del Código de Comercio".
Nótese que si bien en la reseñada Sentencia del Tribunal Supremo se contempla la reclamación contra avalista de una obligación cambiaria, lo cierto es que tal resolución no hace sino poner de relieve el hecho de que el principio consagrado en el artículo 1974 del Código Civil, es decir que la reclamación dirigida contra un deudor solidario perjudica a los demás deudores solidarios, es aplicable para aquellos supuestos en los que existe una deuda que puede ser reclamada indistintamente a varios deudores, con independencia de que dicha circunstancia, es decir la solidaridad de la deuda, provenga de la asignación de responsabilidad solidaria a distintos deudores principales, o cuando sea consecuencia de avales, fianzas u otro tipo de obligaciones de carácter accesorio pero que por su contenido permitan al acreedor dirigirse indistintamente contra el deudor principal y su garante.
LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN CAMBIARIA Y AVALISTA
La legitimación para el ejercicio de la acción cambiaria, por falta de pago, corresponde a quien sea tenedor legítimo de la letra de cambio o el pagaré en el momento de su vencimiento, a cualquier obligado cambiario en vía de regreso que lo haya recuperado previo reembolso de su importe y gastos, o al avalista de cualquier obligado que haya pagado el crédito cambiario. Así resulta de lo dispuesto en los arts. 49 , 50 , 57 , 58 y 59 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque.
.
Por tanto, para el ejercicio de las acciones cambiarias es preciso la posesión material del título cambiario y la regularidad en su adquisición, bien mediante una serie no interrumpida de endosos (art. 19 de la Ley 19/1985), bien en vía de regreso (art. 49 y 50 de la Ley 19/1985) o mediante el pago realizado por el avalista (art. 37 de la Ley Cambiaria y del Cheque).
Carece de legitimación para el ejercicio de esta acción quien fue, en su momento, tenedor del título cambiario, como tomador del mismo, y lo entregó sin formular reserva alguna al avalista del firmante cuando dicho avalista pagó el importe del pagaré.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y FIANZA SOLIDARIA
Según tiene declarado la Sala Primera, entre otras, en sus Sentencias de fechas 11/11/1987, 07/01/1992 y 15/04/2005, la fianza solidaria excluye el litisconsorcio pasivo necesario respecto al deudor principal,.
Igualmente, es una consolidada doctrina jurisprudencial que la responsabilidad de carácter solidario excluye la existencia de litisconsorcio pasivo necesario (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Alto Tribunal de fechas 29/06/1998, 26/04/2002, 26/05/2003 y 28/02/2008).
PRÓRROGA CONCEDIDA POR EL ACREEDOR SIN EL CONSENTIMIENTO DEL FIADOR
Exponía el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 309/2009, que el art. 1851 del C. Civil es una norma que, apartándose de sus precedentes, declara la extinción de la fianza, y el consiguiente derecho del fiador a pedirla, cuando se haya concedido una prórroga al deudor "sin el consentimiento del fiador".
La doctrina jurisprudencial, en lo que atañe a la determinación del sentido que hay que dar a la expresión "sin el consentimiento del fiador", ha afirmado que este consentimiento puede ser expreso (véanse, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera de fechas 20/12/2002 y 20/09/2001), de modo que si el fiador consintió la prórroga en el momento de constituir la fianza (consentimiento genérico, mediante la renuncia a la excepción de liberación), o bien en un momento posterior, cuando la prórroga tiene lugar, no va a producirse el efecto liberatorio previsto en el citado art. 1851. Igualmente, se excluye el efecto liberatorio cuando, por hechos concluyentes del propio fiador (consentimiento tácito), pueda llegarse a la conclusión de que la prórroga se ha consentido.
Otro problema debatido por la jurisprudencia lo constituía el supuesto en que fiador y deudor componen un centro de imputación único, o bien cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda (supuesto habitual en los casos en que los fiadores eran socios de la deudora y, algunos de ellos sean, además, sus administradores sociales), señalando, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23/05/1977, 08/05/1984 y 30/12/1997 que que, en tales casos, ha de considerarse vigente la fianza,
Por otro lado, afirmaba, en relación a un aval a primer requerimiento, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 77/2014, que: "El aval otorgado por el banco demandado es un aval denominado a primer requerimiento, que garantizaba las responsabilidades en que pudiera incurrir el contratista, frente al dueño de la obra, por el retraso en la entrega de la obra contratada y, también, por los vicios o defectos de construcción. El contrato de obra de 14 de junio de 2006, en el marco del cual se otorgó el aval a primer requerimiento, fijaba un término para el cumplimiento de la obligación de entrega de la obra, el 14 de abril de 2008 (22 meses a partir de la fecha del contrato), y la penalización por cada día de retraso, 10.000 euros/día. El posterior acuerdo alcanzado entre el contratista y el dueño de la obra, el día 11 de enero de 2008, modificó el término para la entrega de la obra, al señalarse el día 1 de diciembre de 2008, y elevó el importe de la pena por cada día de retraso, que pasó a ser de 20.000 euros/día. Este acuerdo supone una novación del contenido de las obligaciones asumidas por el contratista, que a su vez se encontraban garantizadas por el banco mediante el aval a primer requerimiento".
Continuaba la citada Sentencia indicando que: "la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial" ( Sentencia 671/2010, de 26 de octubre , con cita de las anteriores Sentencias 735/2005, de 27 de septiembre y 979/2007, de 1 de octubre ), "de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma" ( Sentencia 783/2009, de 4 de diciembre ). Pero lo anterior no es óbice para que, como se explica en la doctrina, siempre que no se trate de causas de extinción que provengan de la relación de valuta, el garante a primer requerimiento pueda oponerse al pago por las causas de los arts. 1851 y 1852 CC . Para que no fuera oponible la causa prevista en el art. 1851 CC , sería necesario que en el aval a primer requerimiento se hubiera hecho una renuncia expresa a ella, de lo que no queda constancia en este caso".
SUBROGACIÓN EN LOS DERECHOS DEL ACREEDOR
Tanto en el caso de la fianza como en el de la hipoteca a favor de tercero, el garante que paga la deuda, sea voluntariamente o sea mediante la realización de sus bienes, se convierte en acreedor del deudor principal, estableciendo ordenamiento jurídico mecanismos para que pueda cobrar esa deuda y resarcirse en lo posible del quebranto patrimonial que le supuso tener que hacer frente con sus bienes al pago de la deuda garantizada.
En la fianza, una vez que el fiador ha realizado el pago de la obligación de fianza (conocida como "fideiusoria"), por lo general con el mismo contenido que la obligación afianzada, el fiador tiene frente al deudor principal el derecho de reembolso o regreso, ex art. 1838 del Código Civil), y la facultad de subrogarse en los derechos del acreedor, ex art. 1839 del Código Civil).
El fiador dispone de ambas acciones, que son acciones de ejercicio alternativo, no cumulativo, a elección del fiador.
En suma, el Código Civil reconoce al fiador que paga una doble facultad, derivada de su condición de acreedor del deudor principal que adquiere al pagar la deuda garantizada, con una misma finalidad, que el cumplimiento de la obligación de fianza no le suponga un quebranto patrimonial, pero de contenido diverso, entre las que el fiador puede elegir.
No obstante, en el caso de la hipoteca constituida a favor de tercero, el Código Civil no contiene una previsión específica sobre cómo puede recuperarse el hipotecante no deudor del quebranto patrimonial que sufre cuando debe hacer frente a la obligación garantizada para evitar que su inmueble sea objeto de ejecución hipotecaria, o cuando dicha ejecución tiene lugar y pierde el bien en la subasta, o en la adjudicación al ejecutante cuando la subasta queda desierta, con cuyo producto se satisface, en todo o en parte, al acreedor hipotecario.
Señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 761/2015 que la solución ha sido encontrada por la doctrina y la jurisprudencia en el art. 1210.3 del Código Civil, que prevé la subrogación "cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación".
Se considera que dado que el "interés", de que habla el precepto, debe manifestarse en alguna relación de derecho respecto de la obligación o de las cosas a las que esta afecte y que comporte la conveniencia de su cumplimiento, tal interés concurre en el caso del hipotecante no deudor, dueño de la cosa sobre la que se ha constituido la garantía real de la obligación asumida por el deudor no hipotecante.
El hipotecante no deudor, aunque no tenga interés en la relación obligatoria, sí lo tiene en el cumplimiento de la obligación, que evita la ejecución de la hipoteca constituida sobre su inmueble y la pérdida del mismo.
No obstante, la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil procede no solo cuando el hipotecante no deudor paga voluntariamente la deuda garantizada con la hipoteca para evitar la subasta de su inmueble en el proceso de ejecución hipotecaria, sino también cuando el pago se realiza mediante la venta forzosa del bien en subasta, o la adjudicación al ejecutante, en el proceso de ejecución hipotecaria. Así lo ha declarado la Sentencia de la Sala Primera Núm. 18/2009, de 3 de febrero, que, tras justificar la aplicación del art. 1210.3 del Código Civil para fundar la procedencia de la acción subrogatoria del hipotecante no deudor frente al deudor no hipotecante, afirmaba que: "es procedente comprender tanto el caso del pago voluntario, como el que se produce en virtud de la realización forzosa, porque, aun cuando en este último caso ha desaparecido el interés de liberación de la finca, resultaría carente de sentido e injusto establecer una solución diferente, agravando de forma desproporcionada el sacrificio sufrido con la pérdida de aquélla" .
Sostenía la Sentencia Núm. 761/2015 que de lo anteriormente expuesto pueden deducirse que tanto la acción de reembolso o regreso como la acción subrogatoria son mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico para la efectividad de un principio básico de la regulación de las garantías otorgadas por terceros, como es que el tercero que paga, y se convierte por ello en acreedor del deudor principal, no sufra, en lo posible, un quebranto patrimonial y pueda resarcirse con cargo al deudor principal, que no pagó.
Concluía la citada decisión del Tribunal Supremo que el mecanismo activado por una y otra acción es distinto.
Ciertamente, en la hipoteca a favor de tercero, no está prevista la posibilidad de ejercitar la acción de reembolso o regreso, como sí lo está en la fianza, pero también es cierto que ambos mecanismos comparten características comunes:
- vinculación con la existencia de una garantía prestada a favor de un tercero, hecho determinante de su procedencia (el pago hecho por el garante),
- finalidad perseguida (resarcir al garante que ha pagado por el deudor principal).
JOSE MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario