¿PUEDE EL SÍNDROME DE INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDA SER CAUSA DE INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE?

En esta entrada del blog de la Ventana Juridica examinamos, de una manera breve y concisa, si el síndrome de inmunodeficiencia adquirida puede ser causa de una incapacidada laboral permanente.

Como regla general, la irreversibilidad del síndrome de Inmunodeficiencia adquirida no supone que todo enfermo, aunque haya superado peyorativamente el grado de simple portador del virus, deba valorarse como un incapacitado permanente absoluto para toda profesión y oficio. Enfermedades progresivas e irreversibles permiten, y han permitido, una graduación de sus consecuencias en cuanto limitaciones de la aptitud laboral y profesional. Esto es, también en esta enfermedad, manifestada, debe atenderse a las limitaciones orgánico-funcionales que cause en el sujeto de que se trate para calificar el grado de invalidez que debe proteger el Sistema público de Seguridad Social (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fechas 17/10/2003 y 20/01/2004).

Con infección VIH estadio II, efectos secundarios a los antiretrovirales de diarrea aguda con intensidad de moderada a severa, astenia, dolores musculares, insomnio, dispepsia y cefaleas, anillo de Schatzki/hernia de hiato, trastorno depresivo-ansioso, así como procesos infecciosos intercurrentes predominando las infecciones respiratorias que provocan necesidad de reposo absoluto y tratamiento con aerosolterapia y oxigenoterapia, se ha establecido que el trabajador no solo se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual de ATS, sino que tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de fecha 24/10/2003).

Por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en su Sentencia de fecha 11/03/2005, se ha reconocido la existencia de una incapacidad absoluta en un supuesto de infección por VIH en estadio B2, pero, además, con hepatopatía por virus C mantenimiento con metadona por dependencia a los opiáceos y trastorno ansioso-depresivo, justifica la incapacidad absoluta.

Se ha llegado a reconocer la existencia de una incapacidad absoluta con VIH estadio B-3, produciéndose, como consecuencia de ello, una polineuropatía sensitiva, infecciones constantes y resistentes a las terapias habituales, pérdida notable de peso, que incapacita para someterse a las exigencias de dedicación, organización y eficacia propios del mercado laboral, en cualquiera de sus ocupaciones (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13/05/2004).

Con VIH, estadio 2, infección por VHC antecedentes de policonsumo de tóxicos, y dolencias psíquicas motivadoras de varios ingresos, intento de autolisis, trastorno psiquiátrico múltiple, trastorno de la personalidad y trastorno depresivo grave con evolución crónica, además de espondiloartrosis moderada avanzada a nivel C6-C7, se ha reconocido la existencia de una incapacidad absoluta (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25/02/2004)..

Si la enfermedad está controlada con el tratamiento, las afectaciones funcionales no le impiden al trabajador realizar tareas sedentarias (véase la  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 07/03/2005). 

Si la infección por VIH se encontrase en el estadio A2, sin signos de eclosión de la enfermedad, asintomático, pero hubiese hepatitis crónica por VHC, trastorno por dependencia a opiáceos en remisión total, trastorno psicótico episódico, con síntomas negativos leves moderados y se acreditase, además, una esquizofrenia paranoide, se ha declarado  no subsistiría una capacidad de trabajo valorable (véase la .Senteencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14/03/2005).

Con VIH en estadio A2, en tratamiento antirretroviral triple, pero también con hepatitis por VHC y astenia severa con síndrome de fatiga crónica, se declarao la existencia de una incapacidad absoluta (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 06/06/2003):

Igualmente, se ha establecido la existencia de una incapacidad absoluta cuando se trata de una pluripatología, de forma que a esta enfermedad le acompañan otras importantes: la infección VIH estadio I A, la cervicoartrosis severa, la lumboartrosis moderada, o la gonartrosis avanzada, obesidad, insuficiencia venosa profunda en ambas extremidades inferiores intervenida -fleboextracción-, polineuropatía sensitivo-motora, incontinencia urinaria, pendiente intervención quirúrgica de hernia umbilical y síndrome depresivo-reactivo (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13/11/2002) 

Si además se apreciase una paraparesia espástica secundaria, limitación para la deambulación, de forma que se precisa bastones y órtesis, además de existir un trastorno adaptativo mixto en tratamiento con psicoterapia, puede llegar a reconocerse una gran invalidez (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28/02/2002).

Por otor lado, ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha de fecha 03/06/2003 razonó que la constancia de una infección de VIH, con un componente depresivo importante, justificaba la incapacidad total como,ayudante de cocina cuando se había reconocido un 81 % de minusvalía. 

Con Infección VIH, incluso cirrosis hepática micronodular por VHC y toxicidad grave por antirretrovirales, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 10/09/2002 declaraba que tales dolencias impedían realizar esfuerzos y/o ejercicio físico, por el cansancio que se padece, pero no existía inhabilitación para el desempeño de profesiones de tipo liviano y sedentario, que no precisasen en su ejecución de ejercicio ni de esfuerzos físicos 

En cambio, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20/01/2004 sentó, respecto de la incapacidad permanente absoluta, que la circunstancia de que al trabajador se le haya calificado su patología como grado 2, no permite considerarlo como desprovisto de toda capacidad laboral y conserva aptitud para cometidos no requirentes de esfuerzo.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16/05/2002 estableció que, si, además de las limitaciones físicas derivadas de la infección por VIH y hepatitis, existiese un trastorno psicótico con deterioro del nivel cognitivo y de concentración con graves problemas de relación y alta vulnerabilidad ante situaciones de estrés, tales patologías serían tributarias de incapacidad absoluta.

Finalmente, hemos de indicar que si el trabajador padeciese una infección VIH con CD4: 417 y carga viral 50 y a la gravedad de esta enfermedad se sumasen cavernomas intracraneales múltiples y pérdida de fuerza de extremidad inferior derecha, se ha llegado a justificar que el trabajador estaría impedido para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, pues no permitirían apreciar la subsistencia de una capacidad de trabajo valorable (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 15/04/2005).

Bibliografía referenciada:

- [1] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17/10/2003; 
- [2] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 17/10/200320/01/2004;
- [3] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga, de fecha 24/10/2003;; 
- [4] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 11/03/2005;
- [5] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13/05/2004;
- [6] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 25/02/2004;
- [7] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 07/03/2005;
- [8] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 14/03/2005;
- [9] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 06/06/2003;
- [10] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13/11/2002;
- [11] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 28/02/2002;
- [13] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha de fecha 03/06/2003;
- [14] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha de fecha 03/06/2003;
- [15] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 10/09/2002;
- [16] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 16/05/2002;
- [17] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 15/04/2005

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO 
JUEZ SUSTITUTO

¿CÓMO FUNCIONA EL SILENCIO ADMINISTRATIVO?

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica explicamos, de una forma breve y concisa, como funciona el silencio administrativo.

Señala el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que "La Administración está obligada a dictar resolución expresa sobre cuantas solicitudes se formulen por los interesados así como en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado", añadiendo que tiene la obligación de informar a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como, conforme al número 4 de este artículo, de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.

Posteriormente, la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, introdujo varias modificaciones técnicas relevantes para la ordenación del silencio administrativo precisando que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, y que, en cambio, la desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso- administrativo que resulte procedente (art. 42.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común). Así se desechó la construcción del "acto presunto de carácter desestimatorio" entendido hasta entonces por el legislador como un acto administrativo dotado de un contenido determinado (denegatorio), y se volvió a la configuración tradicional de los efectos del silencio negativo, como mera ficción procesal habilitada por el legislador para dejar expedita la vía impugnatoria procedente. En los supuestos en los que se producen los efectos del silencio negativo, la Administración mantiene la obligación de resolver expresamente "sin vinculación alguna al sentido del silencio" (véase el  art. 43.3 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común). La propia expresión "acto presunto" desapareció de los arts. 43 y 44 de la de la Ley de Procedimiento Administrativo Común. Por todo lo anterior, hemos de concluir que, a la luz de la reforma de 1999 de la Ley 30/1992, la impugnación jurisdiccional de las desestimaciones por silencio no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Si bien todo ese cuerpo de doctrina creado en torno a la impugnación del acto desestimatorio por silencio administrativo parte del presupuesto de la inactividad de la Administración, lo cierto es que no puede aplicarse  cuando dicha inactividad ha cesado, y es precisamente el acto que pone fin a la misma el que se impugna en el recurso contencioso administrativo, pues en este caso, vuelve a ser de aplicación el plazo establecido en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998.

En otras palabras, el silencio administrativo, tras la reforma del artículo 43.4 de la Ley 30/1992 por la Ley 4/99, tratándose de actos de carácter negativo no cabe considerarlos como actos presuntos desestimatorios, sino como una ficción legal que abre la posibilidad de impugnarlos y, así, mientras el acto presunto de carácter positivo se tiene por dictado y produce plenos efectos, el negativo sólo produce efectos para poder recurrirlo, por lo que se excluye del ámbito de aplicación del artículo 46 de la Ley Jurisdiccional que se refiere a los actos presuntos que producen plenos efectos. Pero el hecho de que el acto presunto negativo pueda recurrirse en cualquier momento, no incide en que una vez recaído el acto expreso, en cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver, produzca plenos efectos y si se recurre, como es el caso, habrá de hacerse en el plazo establecido para ello.

Bibliografía referenciada:

- [1] Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;
- [2] Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común;
- [3] Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

EL CONTROL JUDICIÁL DE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS ENCARGADOS DE LAS PRUEBAS DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, de una manera breve y concisa, el control judicial de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos encargados de las pruebas de acceso a la función pública.

Las calificaciones que dan los tribunales de las oposiciones a los exámenes realizados son de la exclusiva soberanía de los mismos y no le es posible a los tribunales de justicia suplir o sustituir esos criterios valorativos, que, por otra parte, son absolutamente discrecionales.

En línea con lo anterior, ha de tenerse en cuenta que ya en el Auto del Tribunal Constitucional de fecha 08/03/1983 se razonaba que: "Aunque los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar los aspectos jurídicos de la actuación del órgano juzgador de la oposición, en modo alguno pueden sustituir o corregir a éste en lo que su valoración tiene de apreciación técnica pues de admitirse la hipótesis... tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada tribunal con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigieran a los opositores y tal supuesto es absurdo no sólo porque humanamente implicaría omnisciencia de los órganos judiciales sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada mas".

Por tanto, los órganos administrativos a quienes corresponda la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozarán de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merecerá la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiera a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados. No obstante, ello no excluirá el que los tribunales de justicia puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieran a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en tales supuestos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 de la Constitución.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

¿PUEDEN SER LAS FOBIAS CAUSA DE UNA INCAPACIDAD LABORAL PERMANENTE?

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos, de una manera breve y concisa, si los trastornos fóbicos pueden ser causa de incapacidad laboral permanente.

1. Definición de fobia
2. Incapacidad Permanente Total
3. Incapacidad Permanente Absoluta
4. Conclusión
5. Bibliografía referenciada

1. Definición de fobia

Según el Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales (en inglés Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders, DSM de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría (en inglés American Psychiatric Association o APA), las fobias están consideradas dentro de los "trastornos de ansiedad". 

El DSM define a la "fobia específica" como el "temor acusado y persistente que es excesivo o irracional, desencadenado por la presencia o anticipación de un objeto o situación específicos. La exposición al estímulo fóbico provoca casi invariablemente una respuesta inmediata de ansiedad, que puede tomar la forma de una crisis de angustia. Las situaciones fóbicas se evitan o se soportan a costa de una intensa ansiedad o malestar.

Asimismo, señala el citado DSM que los comportamientos de evitación interfieren acusadamente con la rutina normal de la persona, con las relaciones laborales, académicas o sociales o bien provocan un malestar clínicamente significativo. 

Igualmente, el DSM especifica distintos tipos de fobia, ya sea animal, ambiental, situacional (entre otras). Puede estar referida a situaciones bien definidas o frente a objetos que no son en sí mismos generalmente peligrosos los cuales son evitados de un modo sistemático o afrontados con gran temor. El grado de incapacidad funcional que produce depende de lo posible que resulte para el enfermo evitar la situación fóbica.

2. Incapacidad Permanente Total

Cuando esta patología psíquica es de naturaleza reactiva ante una situación de conflictividad laboral, como sucede en el caso actual, la consecuencia es el reconocimiento de una incapacidad permanente para la profesión habitual y no para todas las posibles (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12/09/2005).  Verbigracia, puede ser una fobia manifestada a un determinado trabajo, de administrativo, de forma que tal dolencia impide realizar las actividades propias de la profesión habitual pero no aquellas actividades sencillas, livianas y sedentarias que no conllevan un horario ni la utilización de programas informáticos (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Tenerife, de fecha 08/03/2006)., La fobia al trabajo, que había ido en aumento, con dificultades relacionadas con los compañeros de trabajo y un miedo insuperable a ello (se intentó cambiar de puesto de trabajo pero resultó imposible) que, como en muchas fobias, se va ampliando a situaciones que recuerdan, o tienen algo que ver con la fobia inicial, si bien es tributaria de la incapacidad permanente total, lo cierto es que no lo es de la absoluta (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de fecha 20/02/2003).

Además, en determinados casos en los que la fobia se manifiesta, y no tanto al trabajo como a alguna de sus circunstancias o requisitos, la conclusión es la misma. Y es que puede afectar de forma más específica a alguna de las concretas exigencias de dicho trabajo como en el caso de trastorno fóbico que dificulta para la toma de decisiones complejas, lo que no impide, sin embargo, cualquier trabajo exento de la exigencia por la que se le reconoció el grado reseñado de incapacidad permanente (entre otras, véanse:la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18/12/2001; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 11/05/2005 referida a una azafata que tenía fobia a volar; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 12/03/2004 relativa a una fobia especifica a las fuerzas de la naturaleza, concretamente a los truenos y a las tormentas, y referida a la profesión de labrador, si bien en este caso se entendía que con dicho cuadro no podía estimarse afectada su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual de labrador, dada la ocasionalidad de tales fenómenos y la posibilidad de subvenir a las crisis a través de la prestación de incapacidad temporal; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de .La Rioja de fecha 04/09/2001 que resolvió el caso de una trabajadora que padecía un trastorno fóbico simple o específico, cronificado a la conducción de vehículos que desencadena en crisis de angustia, alteraciones somáticas -como palpitaciones, sudoración, sensación de mareo, atenazamiento corporal, etc. -,  ansiedad anticipatoria, pérdida de autocontrol, depresión secundaria, etc., cuando su profesión exigía en cambio de tales circunstancias)

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21/06/2001 analizó el supuesto en el supuesto que sólo se estaba a salvo de la fobia persecutoria en el caso de que el trabajador se alejase del medio, lo que mostraba la fuente de incompatibilidad entre la dolencia y actividad. En un supuesto de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo deprimido- moderado, la realidad de un trastorno fóbico y los efectos de los medicamentos recetados justificaron la incapacidad permanente total para profesiones que exijan conducir (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Cataluña de fecha 07/11/2005). Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 14/06/2005 examinó un supuesto en el que la fobia laboral  se centraba en el puesto de trabajo concreto, indicándose que no podía identificarse profesión habitual con el puesto de trabajo y que la solución al problema vendría dada por un traslado de puesto de trabajo.

3. Incapacidad Permanente Absoluta

Cuando las manifestaciones fóbicas estén asociadas a dolencia psíquicas de mayor entidad -por ejemplo, un trastorno depresivo mayor grave en comorbilidad con un "trastorno fóbico" y con un "trastorno somatomorfo con expresividad de dolor asociado a factores psicológicos y a enfermedad médica"- tal dolencia incidiría en cualquier trabajo, por liviano y sencillo que fuera, impidiendo su normal realización (véase la Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 06/03/2006). Lo mismo ocurre cuando el trastorno fóbico es grave con "conductas de evitación", "crisis de pánico" y "comorbilidad depresiva asociada" y existen otras patologías de naturaleza física como "infarto de miocardio", "gonartrosis izquierda incipiente", "gastritis crónica" (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12/12/2005). No obstante, hemos de resñar en que las dificultades, y no imposibilidad, para la realización de un trabajo normal debido a su "trastorno fóbico obsesivo", se ha considerado, en alguna resolución, que no es circunstancia justificadora de la incapacidad absoluta (véase la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de fecha 07/11/2000).


4. Conclusión

Por tanto, hemos de concluir que ya se manifieste la fobia al trabajo o a alguna de sus circunstancias o requisitos (afectando a las concretas condiciones de dicho trabajo), la conclusión será la misma, el trastorno fóbico, por regla general, será tributario de incapacidad permanente total y solo cuando venga asociado a otras dolencias de mayor entidad e impida el desempeño de cualquier otro trabajo podrá ser tributaria de incapacidad permanente absoluta. 

5. Bibliografía referenciada:

- [1] Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales;
- [2] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 12/09/2005;
- [3] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Tenerife, de fecha 08/03/2006;
- [4] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de fecha 20/02/2003;
- [5] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 18/12/2001;
- [6] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 11/05/2005;
- [5] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 12/03/2004;
- [8] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de .La Rioja de fecha 04/09/2001;
- [9] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 21/06/2001;

- [10] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Cataluña de fecha 07/11/2005;

- [11] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Cataluña de fecha 07/11/2005;

- [12] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 14/06/2005

- [13] Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 06/03/2006

- [14] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 12/12/2005

- [15] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de fecha 07/11/200

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO

EL CONCEPTO DE "UNIDAD ECONÓMICA DE CONVIVENCIA" A LOS EFECTOS DEL DERECHO AL PERCIBO DE UNA PENSIÓN DE INVALIDEZ NO CONTRIBUTIVA

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, de un modo breve y conciso, el concepto de "unidad económica de convivencia" a los efectos del reconocimiento del derecho al percibo de una pensión de invalidez no contributiva.

Señala el art. 363 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que tienen derecho a la pensión de invalidez no contributiva las personas que cumplan los siguientes requisitos:  a) ser mayor de dieciocho y menor de sesenta y cinco años de edad; b) residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la pensión; c) estar afectadas por una discapacidad o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65 por ciento; y d) .carecer de rentas o ingresos suficientes. -considerándose que existen rentas o ingresos insuficientes cuando la suma, en cómputo anual, de los mismos sea inferior al importe, también en cómputo anual, de la  pensión de invalidez en su modalidad no contributiva fijado, en su importe anual, en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado-.

Para el supuesto de que el solicitante de la pensión no contributiva careciese de rentas o ingresos propios y conviviese con otras personas en una misma unidad económica, únicamente se entenderá cumplido el requisito de carencia de rentas o ingresos suficientes cuando la suma de los de todos los integrantes de aquella sea inferior al límite de acumulación de recursos obtenido conforme a los siguientes requisitos: a) los límites de acumulación de recursos, en el supuesto de unidad económica, serán equivalentes a la cuantía, en cómputo anual, de la pensión, más el resultado de multiplicar el 70 por ciento de dicha cifra por el número de convivientes, menos uno; y b) cuando la convivencia, dentro de una misma unidad económica, se produzca entre el solicitante y sus descendientes o ascendientes en primer grado, los límites de acumulación de recursos serán equivalentes a dos veces y media la cuantía que resulte de aplicar lo dispuesto en el apartado 2 del art. 363 -cuantía, en cómputo anual, de la pensión, más el resultado de multiplicar el 70 por ciento de dicha cifra por el número de convivientes, menos uno-;

Se considerarán como ingresos o rentas computables, cualesquiera bienes y derechos, derivados tanto del trabajo como del capital, así como los de naturaleza prestacional. Cuando el solicitante o los miembros de la unidad de convivencia en que esté inserto dispongan de bienes muebles o inmuebles, se tendrán en cuenta sus rendimientos efectivos. Si no existen rendimientos efectivos, se valorarán según las normas establecidas para el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, con la excepción, en todo caso, de la vivienda habitualmente ocupada por el beneficiario. Tampoco se computarán las asignaciones periódicas por hijos a cargo.

Las rentas o ingresos propios, así como los ajenos computables, por razón de convivencia en una misma unidad económica, la residencia en territorio español y el grado de discapacidad o de enfermedad crónica condicionan tanto el derecho a pensión como la conservación de la misma y, en su caso, la cuantía de aquella.

Como es sabido, la Jurisprudencia llegó a interpretar que "la unidad económica de convivencia" estaba constituida por las personas que convivían en el mismo domicilio con independencia de que el lazo de parentesco fuera por afinidad o por consanguinidad más lejano que el segundo grado (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/01/2000).

No obstante, el Tribunal Supremo modificó dicho criterio por  su Sentencia de fecha 19/05/2004, que estableció que la "unidad "unidad de convivencia legal" no era la que se había defendido en aquella primera sentencia sino que la noción legal era más estricta puesto que limitaba los integrantes de la unidad a las personas situadas dentro del segundo grado de consanguinidad, con eliminación de los que no se hallaran dentro de ese círculo concreto.

Tal y como se razonaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/04/2007, el problema fundamental surge en relación con la determinación de los miembros que integran la unidad de convivencia legal, que no coincide con el número de personas que, con aportación o no de sus recursos, pueden convivir en una determinada vivienda u hogar, ni con los que ligados por relaciones de parentesco mantienen esa convivencia. 

La noción contenida en el art. 364.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 es más estricta, pues dicho precepto dispone que: "Existirá unidad económica en todos los casos de convivencia de un beneficiario con otras personas, sean o no beneficiarias, unidas con aquel por matrimonio o por lazos de parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado".

En definitiva, la "unidad legal de convivencia" quedará así limitada a la que formen, únicamente, determinados parientes, que en lo esencial coinciden con los que tienen entre ellos obligación de alimentos (así el artículo 143 del Código Civil prevé que: "Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: /  1.° Los cónyuges. /  2.° Los ascendientes y descendientes. / Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación").

Bibliografía referenciada:

- [1] Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social;

-  [2] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;

-  [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/01/2000;

-  [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/05/2004;

-  [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/04/2007;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

¿ESTÁ OBLIGADO EL ARRENDATARIO A PAGAR EL IMPUESTO SOBRE BIENES INMUEBLES?

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 12/01/2007, realizó una interpretación extensiva del art. 114 del Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, y asimiló el Impuesto sobre Bienes Inmuebles a la renta a los efectos resolutorios.

De este modo, cuando la causa primera del artículo 114 el Decreto 4104/1964 se refiere a "cantidades asimiladas a la renta" está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable. 

Si bajo la vigencia del Decreto 4104/1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, lleva a  LA jurisprudencia a considerar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- facultará al arrendador para instar la resolución del contrato. 

Lo opuesto supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta.

Los anteriores razonamientos llevaron al Pleno del Tribunal Supremo a fijar la  siguiente doctrina jurisprudencial: "que el impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964".

Por ello hemos de concluir que la integración del importe del Impuesto sobre Bienes Inmuebles en el concepto de cantidades asimiladas a la renta -a las que se refería el artículo 114.1 del Decreto 4104/1964 -, producida con la entrada en vigor de la Ley 29/1994, implica que no es exigible para que nazca la obligación del arrendatario que el arrendador efectúe una manifestación de voluntad de repercutir el Impuesto sobre Bienes Inmuebles al arrendatario, pues existe la obligación del arrendatario en la medida en que la Ley impone el pago de las cantidades asimiladas a la renta. Bastará, en consecuencia, con que el arrendador reclame el Impuesto sobre Bienes Inmuebles al arrendatario, quien tendrá la obligación de asumir su pago salvo que haya operado la prescripción y esta sea alegada.

Calificada la obligación de pagar el  Impuesto sobre Bienes Inmuebles como una obligación dineraria, de periodicidad anual, cuyo carácter periódico comporta su asimilación a la obligación, también periódica, de pago de la renta, se sigue que el plazo de prescripción de la misma será, conforme resulta del art. 1966.3ª del Código Civil, el de cinco años, pues se trata de un pago periódico. Apoya esta interpretación la circunstancia de que el  Impuesto sobre Bienes Inmuebles sea un tributo que grava el inmueble durante todos los ejercicios fiscales, de tal suerte que, al fin y a la postre, deberá satisfacerse de forma anual. Además, está criterio está muy próximo a los términos de prescripción contemplados dentro del propio ámbito fiscal -cuatro años, según resulta del art. 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria-, siendo un contrasentido que la Administración pueda reclamar al propietario ese tributo durante un periodo de tiempo mucho más breve de lo que ese mismo deudor tributario puede posteriormente repercutirlo a un tercero, acomodándose también más a los propios términos que rigen respecto de la renta. 

Finalmente, no podemos olvidar que este término propicia evitar situaciones de abuso, desde el momento en que al admitir el desahucio por el impago de estas cantidades podría contribuir a que se pudieran producir grandes cúmulos de recibos que dificultaran notablemente la posibilidad del inquilino a efectuar su pago.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

EL DOLO EVENTUAL Y LA IMPRUDENCIA

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos, de una manera breve y concisa, las diferencias entre el denominado "dolo eventual" y la imprudencia.

Según la definición más clásica, el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. A decir verdad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Sumpremo Núms. 301/2011, de 31 de marzo,  172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio)..

Sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. De ahí que en el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase la Sentencia del Tribunal Suupremo de fecha 01/12/2004).

Obrará con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, así y todo actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga, directamente, la causación del resultado, del que con todo ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente a partir de su Sentencia de fecha 23/04/1992, relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico", vino  aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del "dolo eventual", en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

No se puede  excluir de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni que deba rechazarse la teoría del consentimiento: Para ser más preciso, puede entenderse que la primacía que se otorga en la Jurisprudencia al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. Conque, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para determinar que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 69/2010, de 30 de enero).

Más que excluir o descartar el elemento volitivo, la Jurisprudencia lo orilla en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de "aceptación", "asentimiento", "asunción" y "conformidad" ", en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección de la voluntad, y que, en realidad, expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento volitivo.

El conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de esta en la práctica del proceso. Y es que en los casos en que se constate que el autor ha actuado con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no será fácil admitir probatoriamente que el encausado no asumía el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que, en la práctica, se puedan realizar en el sentido de que el encausado confiaba en que no se llegaría a producir un resultado lesivo precisarán de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el encausado. Y es que, en principio, el sujeto que "ex ante" conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter, por tanto, los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en ese caso concreto, se muestren como no controlables (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 69/2010, de 30 de enero, 1180/2010, de 22 de diciembre).

La garantía constitucional de presunción de inocencia exige tanto la justificación de la percepción del riesgo, enfatizado por las tesis de la probabilidad, por el autor como la persistencia , ulterior, en la voluntad (requerido por las tesis del consentimiento) de llevar a cabo la acción típica.

Mientras que en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 914/2010 y 317/2015),  en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación, confiando el agente que, pese a la posibilidad del evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudente.

Para determinar si nos encontramos ante una u otra hipótesis habrá de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante. Por ello,  no podrá afirmarse que un resultado sea altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que será precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleve a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

El nivel de probabilidad, que se sitúe por debajo de ese canon , puede justificar un reproche, pero ya solamente a título de imprudencia si, además concurren los requisitos de ésta.

Para finalizar hemos de indicar que una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico , al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 474/2013, de 24 de mayo, y 155/2015, de 16 de marzo).

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

¿QUÉ DERECHOS TIENEN LOS TRABAJADORES EN LOS CASOS DE SUCESIÓN DE EMPRESAS?

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos las garantías y derechos que tienen los trabajadores en los supuestos de sucesión o transmisión de empresas:

1. Sucesión legal y sucesión convencional

2. Sucesión de plantillas

3. Traspaso de negocios

4. Sucesión de empresas en caso de concurso

5. Responsabilidades del empresario cedente y del cesionario

6. Prestaciones y recargos de la Seguridad Social

7. Conclusiones

1. Sucesión legal y sucesión convencional

La transmisión de empresas que contempla el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales (así el Código Civil señala en el art.. 324 que: "Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro" y en el art. 1389 que: "El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, establezca cautelas o limitaciones. / En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial.") y que se caracteriza porque su objeto --la empresa-- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. 

Por ello,  la transmisión tendrá que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada; respondiendo dicha transmisión  al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. 

La sucesión de empresa requerirá la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permitan la continuidad de la actividad empresarial. Por ello,  no podrá  apreciarse la sucesión cuando lo que se transmita no sea la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados. 

Para que operen las garantías que establece el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 será necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente.

La subrogación convencional y la sucesión legal de empresas previstas en el citado  artículo 44., son supuestos distintos. Cada una de ellas cuenta con una regulación propia. Por tanto, podrán existir casos de subrogación legal del artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015  ajenos a la subrogación convencional. En tales circunstancias, la situación se regirá, única y exclusivamente, por la normativa legal.

Sin embargo, pueden existir, asimismo, supuestos de superposición entre ambas figuras, de manera que una subrogación convencional sea, al mismo tiempo, un supuesto de sucesión legal de empresas. En tales casos la relación entre la norma legal y la convencional se regirá por las previsiones del artículo 3 Real Decreto Legislativo 2/2015 -el convenio colectivo podrá mejorar el marco legal en beneficio de los trabajadores, pero no podrá reducir los derechos y garantías de éstos por debajo de ese mínimo legal-.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 Real Decreto Legislativo 2/2015 es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resultará nulo de pleno derecho. Por tanto, podrá producirse una subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad, no dándose si se incumpliera alguno de ellos (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/10/1997 y 29/01/2002), de efectos limitados a los prevenidos en el Convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen "muy severo" ( véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/01/2004). También podrá producirse una sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 (supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia referida a las empresas de handling, véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/02/2000),  que constituirá una novación por cambio del empleador que exigirá el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .

En algunos sectores económicos el principio de estabilidad en el empleo, que es esencial para los trabajadores y, a tenor de la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/04/1991, informa el ordenamiento de las actividades de trabajo, se articula, en buena medida, a través del mecanismo de la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 o de la subrogación impuesta en normas colectivas. Una manifestación del referido principio de estabilidad en el empleo consiste en el necesario respeto de los derechos que correspondan al colectivo de trabajadores afectado por la sucesión empresarial.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino exigiendo, en la interpretación y aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial (véanse, entre otras las Setnencias de fechas 12/12/2002 y 11/03/2003).

En el ámbito comunitario se promulgó la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (BOE de fecha 22/03/2001), que .tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. Nótese que la expresión "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" del artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015  es equivalente a la expresión del artículo 1 a)  de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

Consciente de la importancia de esta figura en orden a garantizar derechos esenciales de los trabajadores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Justicia de la Unión Europea de fechas 20/11/2003 y 15/12/2005).  Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión  (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 02/12/1999, Asunto Allen y otros, y 24/01/2002, Asunto Temco). Por tanto, el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva 2001/23/CE del Consejo consistirá en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude, operando, así,  la  sucesión continúe la explotación, pero también cuando ésta se reanude (véanse las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 18/03/1988, caso Spijkers, y 11/03/1997, caso Süzen). 

La transmisión deberá referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (véase la Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de fecha 19/09/1995,caso Rygaard). Así, el concepto de entidad económica independiente hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica y que persigue un objetivo propio (véase la Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de fecha 11/03/1997). Lo  trascendental es que se haya producido una sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes,  valorándose si se ha producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial "viva", que es lo que permitirá concluir que se ha producido  la permanencia en su identidad. Es más, este dato de conservación de la identidad es exigido por la normativa comunitaria conformada por la Directiva 1977/187/CEE, de 14 de febrero; Directiva 1998/50/CE, de 29 de junio; y la  Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria (véase la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 18/03/1988, caso Spijkers), señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa "continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude" para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta "otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone" (véase la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26/09/2000,  Asunto C-175/1999).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 20/01/2011, Asunto C-463/2009 , estableció  que: "... para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13; de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C 29/91, Rec. p. I 3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C 13/95, Rec. p . I 1259, apartado 14 , y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C 340/01 , Rec. p. I 14023, apartado 33)".

2. Sucesión de plantillas

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de fecha 05/04/1993,  vino señalando, a propósito de la subrogación establecida en el art. 44  que: "ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación". De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas, la subrogación no operaría en virtud del mandato estatutario - artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015- si no se produce una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2004)

El supuesto de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: a) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); b) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; c) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y d) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo.

Cuando la nueva adjudicataria de un servicio para tercero --que conlleva el seguir realizando la misma actividad aportando fundamentalmente la mano de obra-- contrata para ejecutar ese servicio, sin destinar a él otros elementos relevantes, a una parte importante de la plantilla que la anterior contratista dedicaba a la misma, se produce en tal caso una sucesión empresarial del artículo 44, al entenderse que ese conjunto de trabajadores tiene el carácter de "entidad económica", constituyendo el supuesto típico de "sucesión en la contrata" o de "sucesión en la plantilla" que se da cuando una empresa sucede a otra en determinada actividad y contrata a los trabajadores que empleaba en ella la anterior adjudicataria del servicio o concesión (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2009). Tal sucesión regulada en el citado artículo 44, impondrá al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

Si la empresa entrante no aportase a la ejecución del servicio, al que ha destinado la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, medios materiales o inmateriales, por utilizar los que la empresa contratante pone a disposición de los sucesivos contratistas, habrá de concluirse que nos hallamos en el supuesto de sucesión de plantilla que contempla y regula el artículo 44 que impone la pervivencia de la relación laboral de los trabajadores afectados por la sucesión y la subrogación de la nueva adjudicataria en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores.

Y es que para apreciar la existencia de sucesión empresarial por asunción de plantilla es irrelevante que la incorporación lo sea manteniendo o no la antigüedad, es decir, a modo de subrogación empresarial, pues lo verdaderamente importante es que la empresa entrante cuente o no con el personal de la anterior, en ese centro de trabajo, a los efectos de constatar la existencia de una sucesión empresarial por asunción de plantilla. 

Por ello, en  las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, sino que la misma se producirá, o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, a cuyos presupuestos, extensión y límites habrá de estarse  y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/03/2005 y 23/05/2005), pues los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuyo servicio se adjudica sucesivamente a distintas empresas imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2003). No podemos olvidar que La unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. 

No obstante, dado que la redacción del vigente artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 es el resultado de la transposición de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE, ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya desde su Sentencia de fecha 11/03/1997, caso Süzen, argumenta que:  "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". Jurisprudencia que se ha desarrollado posteriormente, entre otras, en las Sentencias de fechas 24/01/2002,  caso Temco , y 13/09/2007, caso Jouini.

De este modo, un conjunto de trabajadores que ejerza, de forma duradera, una actividad común podrá constituir una entidad económica y, por ello, dicha entidad podrá mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limite a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.(véanse la Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 28/02/2013 y 10/07/2014).

3. Traspaso de negocios

En los caso de traspaso de negocios, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que se produce la sucesión de empresa que contempla el artículo 44, pues la existencia de un negocio jurídico entre el anterior titular y el actual para transferir sus derechos sobre el negocio e industria en un elemento importante para constituir una sucesión de empresas, pues, en definitiva, el traspaso constituye el acto de transmisión que contempla el artículo 1 de la Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1998; sin embargo, siendo un dato importante el mismo no se contempla como definitivo, como expresamente refleja la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2009, contemplando la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de  fecha 11/03/1997, caso Süzen.. 

Por ello, para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, y ello, por aplicación del apartado 2 del artículo 44 del del Real Decreto Legislativo 2/2015.

4. Sucesión de empresas en caso de concurso

En cuanto a la  sucesión de empresas en caso de concurso, ha de estarse a las especialidades de la Ley Concursal pues el art. 57 bis del Estatuto de los Trabajadores indica que: "En caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada, subrogándose adquirente en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Asimismo se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4. de la Ley Concursal. Ahora bien, dicha exclusión no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

En la indicada Ley Concursal no se prevé la extensión de responsabilidad al cesionario respecto de las obligaciones derivadas de contratos de trabajo no vigentes al tiempo de la trasmisión de la unidad productiva autónoma. Así se desprende del artículo 149 de la Ley Concursal, que, en referencia a la no aprobación del plan de liquidación, o bien, estando aprobado el mismo, en lo no previsto, indica que deben seguirse las reglas que en dicho precepto se establecen, señalando en su número cuarto, cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1 del art. 149 de la Ley Concursal -" 1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos"-, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. Asimismo dicho precepto señala en su número quinto que en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.

5. Responsabilidades del empresario cedente y del cesionario 

Señala el art. 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 que: "El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

La expresión "despido" no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual. Nótese que, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, el vínculo contractual que existía entre el trabajador y la cedente se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta entra la empresa cesionaria, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de la empresa cesionaria a aceptar ese vínculo contractual es un despido, debiéndose calificar como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 . 

Por otro lado, dispone el art. 44.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 que: " Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. /  El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".  Por tanto, la responsabilidad de la empresa sucesora, no se limita tan sólo a la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo que se encontrasen vigentes, a la que se refiere el apartado primero del art. 44, sino que va a extenderse también a todas aquellas obligaciones laborales contraídas por el anterior empresario en los tres años precedentes a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas al operar el cambio de titularidad de la empresa.

Lo que el legislador quiere con esta previsión legal es garantizar los derechos de los trabajadores del anterior empresario, imponiendo al nuevo la obligación de responder solidariamente de las deudas pendientes de pago de los tres años anteriores a la transmisión, sin perjuicio, lógicamente, que pueda luego repetir contra el mismo.

A mayor abundamiento ha de recordarse que en la Sentencia de fecha 15/07/2003  dictada,  para la unificación de doctrina,  por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, se sentó el criterio de que, en caso de sucesión empresarial, no sólo se producía la subrogación de la nueva titular en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que la responsabilidad solidaria de ambas empresas alcanzaba a todas las deudas laborales pendientes de la cedente. Esta doctrina jurisprudencial, que se asentaba, según se razonó, tanto en una interpretación meramente literal de la norma, como en una interpretación lógica, sistemática y finalista, que llevó a considerar, bajo principios mercantilistas, que la transmisión de una empresa comporta la de la totalidad de su activo y su pasivo.

Por tanto, con la actual redacción del art. 44 ha de entenderse que la subsistencia de la relación laboral aparece en el apartado primero, mientras que la responsabilidad solidaria por deudas figura, con entidad independiente, en el apartado tercero, con lo que se ha despejado cualquier duda que pudieran existir sobre la existencia separada de dos responsabilidades en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresas, una concerniente al mantenimiento de las relaciones laborales vigentes en el momento de la transmisión y subsistencia de todos los derechos y obligaciones recíprocos inherentes a ellas, y otra la relativa a la asunción por el cesionario, en responsabilidad solidaria con el cedente durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad y no satisfechas, tanto de trabajadores cedidos como de aquéllos cuyo contrato se hubiese extinguido con anterioridad.

6. Prestaciones y recargos de la Seguridad Social

La doctrina unificada establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo  de fecha 23/03/2015 , rectificando doctrina anterior (establecida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 18/07/20111 y 28/10/2014) , vino a admitir la transferencia del recargo de prestaciones en caso de sucesiones empresariales, si bien manteniendo su naturaleza plural -resarcitoria y preventivo/punitiva-, y previo rechazo de la incardinación de la temática en los arts. 44 del ET y 233 de la LSA , como correctoras del posible fraude de ley y/o abuso del derecho en los supuestos de sucesión empresarial. Señalaba el Tribunal Supremo que: "Sentado ello, hemos de afirmar que es innegable que este último precepto -art. 127.2, que se corresponde con el actual 168.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE de 4 de julio de 2006, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley Nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 de la LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio "pro communitate" [después referiremos la STJUE de 5 de marzo de 2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego"

Tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al "recargo" tratamiento de «prestación» en los siguientes aspectos: a). su regulación en Real Decreto Legislativo 8/2015 está contenida en el Capítulo IV, titulado "Normas generales en materia de prestaciones", del Título II denominado " Régimen General de la Seguridad Social"; b)  la competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que precisamente el art. 66.1.a) de Real Decreto Legislativo 8/2015 atribuye la " gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c). el procedimiento para imponerlo es, como para cualquier prestación, el previsto en Orden Ministerial de fecha 18/01/1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/07/2013); d).- conforme al art. 162.3 de Real Decreto Legislativo 8/2015 " 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación al recargo de prestaciones a que se refiere el artículo 164"; e) ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la Tesorería General de la Seguridad Social y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/03/2007 y 26/09/2007); y f) el plazo de prescripción que les resulta aplicable es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 53 de del Real Decreto Legislativo 8/2015 (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/02/2006 y 12/11/2013).

A la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 164.1 de Real Decreto Legislativo 8/2015, al referirse a que, en los supuestos de infracción de medidas de seguridad, " Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador";  si bien  con tal expresión no se atribuye al "recargo" cualidad de genuina "prestación",  siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora, no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento de "prestación", que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión.

El art. 168.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, prevé que: " En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal". El mandato contenido en dicho precepto no sólo comprende las prestaciones y recargos los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión, sino que, asimismo, alcanza  ha de alcanzar  los que, por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de una medida de seguridad, se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.  

Esto es, no debe interpretarse la expresión "prestaciones causadas" en un sentido formal y alusivo a las prestaciones y recargos "reconocidos" con anterioridad a la subrogación, sino en un sentido  material alusivo a las prestaciones y recargos generados con anterioridad a la subrogación, pues ésta es la interpretación más razonable. en lo que se refiere a su aplicación a los recargos, por cuanto que, si se entendiese que la responsabilidad solidaria del empresario cedente y cesionario no alcanza a los recargos "generados", no podría aplicarse a supuestos como los de ciertas enfermedades profesionales de aparición tardía, lo que produciría una desprotección  para el trabajador que no  resultaría justificable en términos de política legislativa. 

A mayor abundamiento hemos de indicar que si bien, en supuestos de ciertas enfermedades profesionales como los de la asbestosis o silicosis, las prestaciones y, con ellas, los  recargos, se causan con carácter previo a la sucesión empresarial, no es menos cierto que el hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente se identifica, conforme a lo previsto en el art. 13.2 de la Orden Ministerial de fecha 18/01/1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social,  con la fecha de agotamiento de las prestaciones de incapacidad temporal o, si no hay incapacidad temporal previa, en la fecha de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. Y lo mismo cabe decir respecto de las prestaciones de muerte y supervivencia, cuyo hecho causante a tenor del art. 219.1 de la Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. surge con el fallecimiento del causante, lo que en el presente caso aconteció el día 14 de octubre de 2010.

7. Conclusiones

Por todo lo anterior, habremos de reiterar, a modo de conclusión final, que el objeto de la transmisión de empresas habrá de ser un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persiga un objetivo propio, todo ello sin que dicho objeto entrañe, necesariamente, elementos significativos de activo material o inmaterial, reduciéndose en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, a su mínima expresión, en tanto en cuanto la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra. De este modo, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen, específicamente, destinados de forma duradera a una actividad común podrá constituir una entidad económica, objeto de la transmisión, determinante de la sucesión de empresa cuando no existen otros factores de producción. En cambio, no se considerará que hay sucesión de empresa si la actividad de que se trate no descansa, fundamentalmente, en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior. Esto es,  el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida continúe efectivamente o que luego se reanude. El acto o hecho de transmisión de un conjunto de medios organizados no requerirá, necesariamente, que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario. Tampoco será preciso que, en la transmisión de empresas o unidades productivas, exista una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa,  pudiendo producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Es, por ello, que hemos de volver a indicar que, para poder determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva, habrán de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre ellos: a) el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate; b) el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles; c) el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; d) el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; e)  el que se haya transmitido o no la clientela; f) el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión; y g) la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. En todo caso,  la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 Real Decreto Legislativo 2/2015 operará por imperativo de la ley ("ope legis"), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

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