¿QUÉ DERECHOS TIENEN LOS TRABAJADORES EN LOS CASOS DE SUCESIÓN DE EMPRESAS?

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos las garantías y derechos que tienen los trabajadores en los supuestos de sucesión o transmisión de empresas:

1. Sucesión legal y sucesión convencional

2. Sucesión de plantillas

3. Traspaso de negocios

4. Sucesión de empresas en caso de concurso

5. Responsabilidades del empresario cedente y del cesionario

6. Prestaciones y recargos de la Seguridad Social

7. Conclusiones

1. Sucesión legal y sucesión convencional

La transmisión de empresas que contempla el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales (así el Código Civil señala en el art.. 324 que: "Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, basta si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro" y en el art. 1389 que: "El cónyuge en quien recaiga la administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo considere de interés para la familia, establezca cautelas o limitaciones. / En todo caso, para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará autorización judicial.") y que se caracteriza porque su objeto --la empresa-- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. 

Por ello,  la transmisión tendrá que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada; respondiendo dicha transmisión  al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. 

La sucesión de empresa requerirá la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales que permitan la continuidad de la actividad empresarial. Por ello,  no podrá  apreciarse la sucesión cuando lo que se transmita no sea la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo, sino unos elementos patrimoniales aislados. 

Para que operen las garantías que establece el art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 será necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente.

La subrogación convencional y la sucesión legal de empresas previstas en el citado  artículo 44., son supuestos distintos. Cada una de ellas cuenta con una regulación propia. Por tanto, podrán existir casos de subrogación legal del artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015  ajenos a la subrogación convencional. En tales circunstancias, la situación se regirá, única y exclusivamente, por la normativa legal.

Sin embargo, pueden existir, asimismo, supuestos de superposición entre ambas figuras, de manera que una subrogación convencional sea, al mismo tiempo, un supuesto de sucesión legal de empresas. En tales casos la relación entre la norma legal y la convencional se regirá por las previsiones del artículo 3 Real Decreto Legislativo 2/2015 -el convenio colectivo podrá mejorar el marco legal en beneficio de los trabajadores, pero no podrá reducir los derechos y garantías de éstos por debajo de ese mínimo legal-.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 Real Decreto Legislativo 2/2015 es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resultará nulo de pleno derecho. Por tanto, podrá producirse una subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el art. 44, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto y en cuanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, normalmente entrega de una determinada documentación y cumplimiento de una determinada antigüedad, no dándose si se incumpliera alguno de ellos (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10/10/1997 y 29/01/2002), de efectos limitados a los prevenidos en el Convenio sin llegar a establecer responsabilidades solidarias en materia salarial y de Seguridad Social, pues de no ser así se produciría un régimen "muy severo" ( véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/01/2004). También podrá producirse una sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 (supuesto a que hace méritos una copiosa jurisprudencia referida a las empresas de handling, véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/02/2000),  que constituirá una novación por cambio del empleador que exigirá el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del art. 1205 del Código Civil .

En algunos sectores económicos el principio de estabilidad en el empleo, que es esencial para los trabajadores y, a tenor de la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/04/1991, informa el ordenamiento de las actividades de trabajo, se articula, en buena medida, a través del mecanismo de la sucesión empresarial al amparo del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 o de la subrogación impuesta en normas colectivas. Una manifestación del referido principio de estabilidad en el empleo consiste en el necesario respeto de los derechos que correspondan al colectivo de trabajadores afectado por la sucesión empresarial.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino exigiendo, en la interpretación y aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial (véanse, entre otras las Setnencias de fechas 12/12/2002 y 11/03/2003).

En el ámbito comunitario se promulgó la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (BOE de fecha 22/03/2001), que .tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. Nótese que la expresión "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" del artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015  es equivalente a la expresión del artículo 1 a)  de la Directiva comunitaria vigente "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad";

Consciente de la importancia de esta figura en orden a garantizar derechos esenciales de los trabajadores, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Justicia de la Unión Europea de fechas 20/11/2003 y 15/12/2005).  Así, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señaló como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión  (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 02/12/1999, Asunto Allen y otros, y 24/01/2002, Asunto Temco). Por tanto, el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva 2001/23/CE del Consejo consistirá en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude, operando, así,  la  sucesión continúe la explotación, pero también cuando ésta se reanude (véanse las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 18/03/1988, caso Spijkers, y 11/03/1997, caso Süzen). 

La transmisión deberá referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (véase la Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de fecha 19/09/1995,caso Rygaard). Así, el concepto de entidad económica independiente hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica y que persigue un objetivo propio (véase la Sentencia del Tribunal Justicia de la Unión Europea de fecha 11/03/1997). Lo  trascendental es que se haya producido una sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes,  valorándose si se ha producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que permitan continuar una explotación empresarial "viva", que es lo que permitirá concluir que se ha producido  la permanencia en su identidad. Es más, este dato de conservación de la identidad es exigido por la normativa comunitaria conformada por la Directiva 1977/187/CEE, de 14 de febrero; Directiva 1998/50/CE, de 29 de junio; y la  Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo, y ha sido considerado elemento determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial en la jurisprudencia comunitaria (véase la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 18/03/1988, caso Spijkers), señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando esa circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa "continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude" para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta "otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone" (véase la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26/09/2000,  Asunto C-175/1999).

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 20/01/2011, Asunto C-463/2009 , estableció  que: "... para determinar si tal entidad mantiene su identidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho que caracterizan a la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias de 18 de marzo de 1986, Spijkers, 24/85, Rec. p. 1119, apartado 13; de 19 de mayo de 1992, Redmond Stichting, C 29/91, Rec. p. I 3189, apartado 24; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C 13/95, Rec. p . I 1259, apartado 14 , y de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C 340/01 , Rec. p. I 14023, apartado 33)".

2. Sucesión de plantillas

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de su Sentencia de fecha 05/04/1993,  vino señalando, a propósito de la subrogación establecida en el art. 44  que: "ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación". De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas, la subrogación no operaría en virtud del mandato estatutario - artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015- si no se produce una transmisión de activos patrimoniales o una "sucesión de plantillas", en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/10/2004)

El supuesto de sucesión de contratas o concesiones con "sucesión de plantillas" se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: a) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ("empresa entrante") sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ("empresa saliente") por cuenta o a favor de un tercero (empresa "principal" o entidad "comitente"); b) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la "empresa saliente", encargando a la "empresa entrante" servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; c) la "empresa entrante" ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la "empresa saliente"; y d) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la "mano de obra" organizada u organización de trabajo.

Cuando la nueva adjudicataria de un servicio para tercero --que conlleva el seguir realizando la misma actividad aportando fundamentalmente la mano de obra-- contrata para ejecutar ese servicio, sin destinar a él otros elementos relevantes, a una parte importante de la plantilla que la anterior contratista dedicaba a la misma, se produce en tal caso una sucesión empresarial del artículo 44, al entenderse que ese conjunto de trabajadores tiene el carácter de "entidad económica", constituyendo el supuesto típico de "sucesión en la contrata" o de "sucesión en la plantilla" que se da cuando una empresa sucede a otra en determinada actividad y contrata a los trabajadores que empleaba en ella la anterior adjudicataria del servicio o concesión (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2009). Tal sucesión regulada en el citado artículo 44, impondrá al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa, el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.

Si la empresa entrante no aportase a la ejecución del servicio, al que ha destinado la totalidad de la plantilla de la empresa saliente, medios materiales o inmateriales, por utilizar los que la empresa contratante pone a disposición de los sucesivos contratistas, habrá de concluirse que nos hallamos en el supuesto de sucesión de plantilla que contempla y regula el artículo 44 que impone la pervivencia de la relación laboral de los trabajadores afectados por la sucesión y la subrogación de la nueva adjudicataria en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores.

Y es que para apreciar la existencia de sucesión empresarial por asunción de plantilla es irrelevante que la incorporación lo sea manteniendo o no la antigüedad, es decir, a modo de subrogación empresarial, pues lo verdaderamente importante es que la empresa entrante cuente o no con el personal de la anterior, en ese centro de trabajo, a los efectos de constatar la existencia de una sucesión empresarial por asunción de plantilla. 

Por ello, en  las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, sino que la misma se producirá, o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, a cuyos presupuestos, extensión y límites habrá de estarse  y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/03/2005 y 23/05/2005), pues los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuyo servicio se adjudica sucesivamente a distintas empresas imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2003). No podemos olvidar que La unidad productiva es una noción objetiva que en el contexto del art. 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 se define por la idoneidad de un conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. 

No obstante, dado que la redacción del vigente artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 es el resultado de la transposición de la Directiva Comunitaria 2001/23/CE, ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ya desde su Sentencia de fecha 11/03/1997, caso Süzen, argumenta que:  "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". Jurisprudencia que se ha desarrollado posteriormente, entre otras, en las Sentencias de fechas 24/01/2002,  caso Temco , y 13/09/2007, caso Jouini.

De este modo, un conjunto de trabajadores que ejerza, de forma duradera, una actividad común podrá constituir una entidad económica y, por ello, dicha entidad podrá mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limite a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se haga cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.(véanse la Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 28/02/2013 y 10/07/2014).

3. Traspaso de negocios

En los caso de traspaso de negocios, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que se produce la sucesión de empresa que contempla el artículo 44, pues la existencia de un negocio jurídico entre el anterior titular y el actual para transferir sus derechos sobre el negocio e industria en un elemento importante para constituir una sucesión de empresas, pues, en definitiva, el traspaso constituye el acto de transmisión que contempla el artículo 1 de la Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1998; sin embargo, siendo un dato importante el mismo no se contempla como definitivo, como expresamente refleja la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/04/2009, contemplando la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de  fecha 11/03/1997, caso Süzen.. 

Por ello, para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, y ello, por aplicación del apartado 2 del artículo 44 del del Real Decreto Legislativo 2/2015.

4. Sucesión de empresas en caso de concurso

En cuanto a la  sucesión de empresas en caso de concurso, ha de estarse a las especialidades de la Ley Concursal pues el art. 57 bis del Estatuto de los Trabajadores indica que: "En caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades previstas en la Ley Concursal. En caso de transmisión de unidades productivas, se cederán al adquirente los derechos y obligaciones derivados de contratos afectos a la continuidad de la actividad profesional o empresarial cuya resolución no hubiera sido solicitada, subrogándose adquirente en la posición contractual de la concursada sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Asimismo se cederán aquellas licencias o autorizaciones administrativas afectas a la continuidad de la actividad empresarial o profesional e incluidas como parte de la unidad productiva, siempre que el adquirente continuase la actividad en las mismas instalaciones. La transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4. de la Ley Concursal. Ahora bien, dicha exclusión no se aplicará cuando los adquirentes de las unidades productivas sean personas especialmente relacionadas con el concursado.

En la indicada Ley Concursal no se prevé la extensión de responsabilidad al cesionario respecto de las obligaciones derivadas de contratos de trabajo no vigentes al tiempo de la trasmisión de la unidad productiva autónoma. Así se desprende del artículo 149 de la Ley Concursal, que, en referencia a la no aprobación del plan de liquidación, o bien, estando aprobado el mismo, en lo no previsto, indica que deben seguirse las reglas que en dicho precepto se establecen, señalando en su número cuarto, cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1 del art. 149 de la Ley Concursal -" 1.ª El conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios pertenecientes al deudor se enajenará como un todo, salvo que, previo informe de la administración concursal, el juez estime más conveniente para los intereses del concurso su previa división o la realización aislada de todos los elementos componentes o sólo de algunos de ellos"-, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo. Asimismo dicho precepto señala en su número quinto que en el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.

5. Responsabilidades del empresario cedente y del cesionario 

Señala el art. 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 que: "El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente".

La expresión "despido" no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual. Nótese que, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, el vínculo contractual que existía entre el trabajador y la cedente se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta entra la empresa cesionaria, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de la empresa cesionaria a aceptar ese vínculo contractual es un despido, debiéndose calificar como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 . 

Por otro lado, dispone el art. 44.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015 que: " Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. /  El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".  Por tanto, la responsabilidad de la empresa sucesora, no se limita tan sólo a la obligación de subrogarse en los contratos de trabajo que se encontrasen vigentes, a la que se refiere el apartado primero del art. 44, sino que va a extenderse también a todas aquellas obligaciones laborales contraídas por el anterior empresario en los tres años precedentes a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas al operar el cambio de titularidad de la empresa.

Lo que el legislador quiere con esta previsión legal es garantizar los derechos de los trabajadores del anterior empresario, imponiendo al nuevo la obligación de responder solidariamente de las deudas pendientes de pago de los tres años anteriores a la transmisión, sin perjuicio, lógicamente, que pueda luego repetir contra el mismo.

A mayor abundamiento ha de recordarse que en la Sentencia de fecha 15/07/2003  dictada,  para la unificación de doctrina,  por el Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, se sentó el criterio de que, en caso de sucesión empresarial, no sólo se producía la subrogación de la nueva titular en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que la responsabilidad solidaria de ambas empresas alcanzaba a todas las deudas laborales pendientes de la cedente. Esta doctrina jurisprudencial, que se asentaba, según se razonó, tanto en una interpretación meramente literal de la norma, como en una interpretación lógica, sistemática y finalista, que llevó a considerar, bajo principios mercantilistas, que la transmisión de una empresa comporta la de la totalidad de su activo y su pasivo.

Por tanto, con la actual redacción del art. 44 ha de entenderse que la subsistencia de la relación laboral aparece en el apartado primero, mientras que la responsabilidad solidaria por deudas figura, con entidad independiente, en el apartado tercero, con lo que se ha despejado cualquier duda que pudieran existir sobre la existencia separada de dos responsabilidades en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en los casos de sucesión de empresas, una concerniente al mantenimiento de las relaciones laborales vigentes en el momento de la transmisión y subsistencia de todos los derechos y obligaciones recíprocos inherentes a ellas, y otra la relativa a la asunción por el cesionario, en responsabilidad solidaria con el cedente durante tres años, de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad y no satisfechas, tanto de trabajadores cedidos como de aquéllos cuyo contrato se hubiese extinguido con anterioridad.

6. Prestaciones y recargos de la Seguridad Social

La doctrina unificada establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo  de fecha 23/03/2015 , rectificando doctrina anterior (establecida, entre otras, en sus Sentencias de fechas 18/07/20111 y 28/10/2014) , vino a admitir la transferencia del recargo de prestaciones en caso de sucesiones empresariales, si bien manteniendo su naturaleza plural -resarcitoria y preventivo/punitiva-, y previo rechazo de la incardinación de la temática en los arts. 44 del ET y 233 de la LSA , como correctoras del posible fraude de ley y/o abuso del derecho en los supuestos de sucesión empresarial. Señalaba el Tribunal Supremo que: "Sentado ello, hemos de afirmar que es innegable que este último precepto -art. 127.2, que se corresponde con el actual 168.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015- se refiere específicamente a las «prestaciones» y no al «recargo de prestaciones», pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, comporta una laguna legal -en el ámbito de la Seguridad Social-: a) que por fuerza ha de colmarse y razonablemente ha de hacerse -de ser factible- con la normativa específica de este campo jurídico y no con preceptos propios de otros ámbitos, cuales el mercantil o laboral; y b) que el principio de primacía del Derecho Comunitario -lo veremos luego con más detalle- obliga a interpretar el Derecho nacional atendiendo al significado «que mejor se ajuste» a la finalidad de la Directiva que trate la materia [así, aparte de las que posteriormente citaremos, la STJCE de 4 de julio de 2006, Asunto Adeneler ], lo que determina la necesaria aplicación de la Ley Nacional, pero interpretada a la luz de la norma comunitaria, y ello nos lleva a excluir una interpretación extensiva o analógica de la intransmisibilidad inter vivos que establece el referido art. 123.2 [opuesta a esa doctrina comunitaria], para alcanzar también a los supuestos de sucesión empresarial, y más bien atendamos a una aplicación -igualmente analógica o extensiva- del art. 127.2 de la LGSS , en tanto que esta solución se nos presenta ajustada al principio "pro communitate" [después referiremos la STJUE de 5 de marzo de 2015 , de decisiva importancia sobre la materia de que tratamos] y en todo caso la más adecuada para tutelar los intereses en juego"

Tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al "recargo" tratamiento de «prestación» en los siguientes aspectos: a). su regulación en Real Decreto Legislativo 8/2015 está contenida en el Capítulo IV, titulado "Normas generales en materia de prestaciones", del Título II denominado " Régimen General de la Seguridad Social"; b)  la competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que precisamente el art. 66.1.a) de Real Decreto Legislativo 8/2015 atribuye la " gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social"; c). el procedimiento para imponerlo es, como para cualquier prestación, el previsto en Orden Ministerial de fecha 18/01/1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/07/2013); d).- conforme al art. 162.3 de Real Decreto Legislativo 8/2015 " 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación al recargo de prestaciones a que se refiere el artículo 164"; e) ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la Tesorería General de la Seguridad Social y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/03/2007 y 26/09/2007); y f) el plazo de prescripción que les resulta aplicable es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 53 de del Real Decreto Legislativo 8/2015 (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/02/2006 y 12/11/2013).

A la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 164.1 de Real Decreto Legislativo 8/2015, al referirse a que, en los supuestos de infracción de medidas de seguridad, " Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador";  si bien  con tal expresión no se atribuye al "recargo" cualidad de genuina "prestación",  siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora, no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento de "prestación", que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión.

El art. 168.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, prevé que: " En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La misma responsabilidad se establece entre el empresario cedente y cesionario en los casos de cesión temporal de mano de obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo temporal". El mandato contenido en dicho precepto no sólo comprende las prestaciones y recargos los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión, sino que, asimismo, alcanza  ha de alcanzar  los que, por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de una medida de seguridad, se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.  

Esto es, no debe interpretarse la expresión "prestaciones causadas" en un sentido formal y alusivo a las prestaciones y recargos "reconocidos" con anterioridad a la subrogación, sino en un sentido  material alusivo a las prestaciones y recargos generados con anterioridad a la subrogación, pues ésta es la interpretación más razonable. en lo que se refiere a su aplicación a los recargos, por cuanto que, si se entendiese que la responsabilidad solidaria del empresario cedente y cesionario no alcanza a los recargos "generados", no podría aplicarse a supuestos como los de ciertas enfermedades profesionales de aparición tardía, lo que produciría una desprotección  para el trabajador que no  resultaría justificable en términos de política legislativa. 

A mayor abundamiento hemos de indicar que si bien, en supuestos de ciertas enfermedades profesionales como los de la asbestosis o silicosis, las prestaciones y, con ellas, los  recargos, se causan con carácter previo a la sucesión empresarial, no es menos cierto que el hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente se identifica, conforme a lo previsto en el art. 13.2 de la Orden Ministerial de fecha 18/01/1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social,  con la fecha de agotamiento de las prestaciones de incapacidad temporal o, si no hay incapacidad temporal previa, en la fecha de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. Y lo mismo cabe decir respecto de las prestaciones de muerte y supervivencia, cuyo hecho causante a tenor del art. 219.1 de la Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. surge con el fallecimiento del causante, lo que en el presente caso aconteció el día 14 de octubre de 2010.

7. Conclusiones

Por todo lo anterior, habremos de reiterar, a modo de conclusión final, que el objeto de la transmisión de empresas habrá de ser un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persiga un objetivo propio, todo ello sin que dicho objeto entrañe, necesariamente, elementos significativos de activo material o inmaterial, reduciéndose en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, a su mínima expresión, en tanto en cuanto la actividad descanse fundamentalmente en la mano de obra. De este modo, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen, específicamente, destinados de forma duradera a una actividad común podrá constituir una entidad económica, objeto de la transmisión, determinante de la sucesión de empresa cuando no existen otros factores de producción. En cambio, no se considerará que hay sucesión de empresa si la actividad de que se trate no descansa, fundamentalmente, en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior. Esto es,  el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida continúe efectivamente o que luego se reanude. El acto o hecho de transmisión de un conjunto de medios organizados no requerirá, necesariamente, que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario. Tampoco será preciso que, en la transmisión de empresas o unidades productivas, exista una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa,  pudiendo producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Es, por ello, que hemos de volver a indicar que, para poder determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva, habrán de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre ellos: a) el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate; b) el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles; c) el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión; d) el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores; e)  el que se haya transmitido o no la clientela; f) el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión; y g) la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. En todo caso,  la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ("sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44 Real Decreto Legislativo 2/2015 operará por imperativo de la ley ("ope legis"), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

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